STS 301/2011, 31 de Marzo de 2011

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2011:2350
Número de Recurso1414/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución301/2011
Fecha de Resolución31 de Marzo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por la acusación particular Rosalia , representada por la procuradora Sra. Novillo García, contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, Sala de lo Penal de fecha quince de abril de dos mil diez . Han intervenido el Ministerio Fiscal y como parte recurrida el acusado Marcial , representado por la procuradora Sra. Martín Burgos. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 1 de Torremolinos, instruyó procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el número 1/06 , por delito de asesinato, contra Marcial , y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, en la que vista la causa por el Magistrado Presidente en fecha de 23 de noviembre de 2009, dictó sentencia condenatoria. Recurrida ésta, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Andalucía, Granada, dictó sentencia en el rollo 4/2010, en fecha 15 de abril de 2010 , con los siguientes antecedentes de hecho:

    Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Torremolinos 4 por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Málaga, que nombró como Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado a la Ilma. Sra. D Maria Luisa de la Hera Ruiz-Berdejo, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia de la misma, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, de la acusación particular y del acusado, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

    El Ministerio Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato, sancionado en el artículos 139-1° de Código Penal , estimando autor del delito al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y pidió le fuera impuesta pena de 13 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, el pago de las costas y que indemnizara a la madre del fallecido en la cantidad de 180.000 € con aplicación del art. 576 de la L.E.C. La acusación particular se adhirió a la solicitud del Ministerio Fiscal.

    La Defensa de Marcial calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el articulo 147-1º del Código Penal , solicitó la pena de dos años y seis meses de prisión y que la indemnización a la madre del fallecido se fije en 12.000€.

    Segundo.- Formulado por la Magistrada Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

    Tercero.- Con fecha 23 de noviembre del 2009, la Ilma. Sra. Magistrada Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

    «PRIMERO: De lo actuado resulta probado y asi se declara que sobre las 2,00 horas del día 31 de agosto del 2001 Marcial so encontraba en el pub "Black Gipsy", sito en la Urbanización Pueblo nuevo, c/ Casablanca n° 16 de Torremolinos. En el citado establecimiento también se encontraba Constantino , quien había llegado acompañado de un amigo y pidió unas cervezas, negándose a abonar el importe de las mismas Ante ello, Marcial reaccionó de forma violenta increpando verbalmente a Constantino , a quien golpeó con los puños en el rostro, derribándolo y, a continuación, con intención de acabar con la vida de Constantino , le propinó varias patadas en la cabeza, marchándose del lugar mientras Constantino permanecía tendido en el suelo.

    Constantino fue trasladado a su domicilio por su amigo, Hernan , ante su negativa a ser trasladado a un centro sanitario. Sobre las 5,00 horas el equipo médico de guardia del Centro de Salud de Alhaurín de la Torre acudió al domicilio de Constantino , sito en C/ DIRECCION001 n° NUM000 de esa localidad, impidiendo el lesionado cualquier tipo de asistencia médica, a pesar de lo cual dicho equipo hizo todo lo que estuvo en su mano para atenderle debidamente según el protocolo de la praxis médica.

    Constantino falleció en su domicilio a las 14,00 horas del día 31 de agosto del 2001 por traumatismo cráneo-encefálico y facial intenso, con desarrollo de hematoma subdural en fosas craneales izquierdas, y parada cardio- respiratoria, lesiones que son secuencia de los golpes que le fueron propinados por Marcial en la madrugada de ese día. Dichas lesiones de haber recibido tratamiento médico adecuado podrían haber tenido una evolución diferente y es posible que el fatal desenlace no hubiese tenido lugar.

    SEGUNDO: Los hechos enjuiciados sucedieron el día 31 de agosto de 2001. El acusado fue detenido el día 2 de junio del 2002 en Argentina, siendo puesto a disposición de las autoridades judiciales españolas el día 14 de septiembre de 2002 . La causa no ha sido remitida por el Juzgado Instructor a la Audiencia Provincial de Málaga para su enjuiciamiento hasta el día 10 de junio del 2009 .

    TERCERO: Constantino , en el momento de su fallecimiento, tenía 39 años, estaba soltero y convivía con su madre, Rosalia , en el domicilio sito en c/ DIRECCION001 n° NUM000 de Alhaurín de la Torre".

    Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho contenía fallo del siguiente tenor literal:

    Que debo condenar y condeno a Marcial a la pena de 8 AÑOS DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, como autor criminalmente responsable de un delito consumado de homicidio con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Así mismo se le condena a indemnizar a Rosalia en la suma de sesenta y seis mil euros (66.000€).

    Abónese para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa.

    Incóese y termínese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil".

    Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación procesal del acusado Marcial que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de la acusación particular.

    Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, se señaló para la vista de la apelación el día 12 de abril de 2010, designándose Ponente para sentencia al Ilmo. Sr. D. Jerónimo Garvín Ojeda.

    Hechos probados. La Sala declara como probados los hechos que se contienen en el "factum" de la sentencia apelada, excluyendo del apartado primero del mismo la expresión (juicio de valor) "con intención de acabar con la vida de Constantino ".

  2. - El Tribunal de apelación dictó el siguiente pronunciamiento: Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marcial , frente a la sentencia dictada con fecha 23 de noviembre del 2009 por la Ilma. Sra. Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente resolución, debemos revocar y revocamos en parte la referida sentencia y en su virtud, absolviendo al referido Marcial del delito de homicidio por el que venia condenado, debemos condenarlo y lo condenamos como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de lesiones graves, previsto y penado en el articulo 147 CP , en relación con el artículo 148.1° CP , en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia tipificado en el artículo 1421° CP , con la concurrencia de la atenuante muy calificada del artículo 21.6° CP , a la pena de prisión de tres años y seis meses menos un día y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Rosalia , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de la recurrente basa su recurso en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por error en la apreciación de la prueba. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo/vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 10 de marzo de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. 1. El Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Málaga condenó, en sentencia dictada el 23 de noviembre de 2009 , a Marcial como autor de un delito de homicidio, con la concurrencia de la circunstancia analógica de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo le condenó a que indemnizara a Rosalia , madre del fallecido, en la suma de sesenta y seis mil euros (66.000 €).

Los hechos nucleares en que se sustenta la condena fueron los siguientes: sobre las 2,00 horas del día 31 de agosto del 2001, Marcial , hallándose en el interior del pub "Black Gipsy", sito en la Urbanización Pueblo nuevo, c/ Casablanca n° 16, de Torremolinos, reaccionó de forma violenta e increpó verbalmente a Constantino por negarse este a abonar unas cervezas que había consumido. Con tal motivo, el acusado golpeó con los puños en el rostro a Constantino y lo derribó; y a continuación, con intención de acabar con su vida, le propinó varias patadas en la cabeza, marchándose del lugar mientras Constantino permanecía tendido en el suelo.

Constantino fue acompañado a su domicilio por su amigo Hernan ante su negativa a ser trasladado a un centro sanitario. Sobre las 5,00 horas el equipo médico de guardia del Centro de Salud de Alhaurín de la Torre acudió al domicilio de Constantino , sito en C/ DIRECCION001 n° NUM000 de esa localidad, impidiendo el lesionado cualquier tipo de asistencia médica, a pesar de lo cual el personal médico-sanitario hizo todo lo que estuvo en su mano para atenderle debidamente según el protocolo de la praxis médica.

Constantino falleció en su domicilio a las 14 horas del día 31 de agosto del 2001 por traumatismo cráneo-encefálico y facial intenso, con desarrollo de hematoma subdural en fosas craneales izquierdas y parada cardio-respiratoria, lesiones que son consecuencia de los golpes que le fueron propinados por Marcial en la madrugada de ese día. Dichas lesiones, de haber recibido tratamiento médico adecuado, podrían haber tenido una evolución diferente y es posible que el fatal desenlace no hubiese tenido lugar.

  1. La sentencia fue recurrida en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) por la defensa del acusado. El Tribunal Superior estimó parcialmente el recurso de apelación y, absolviendo al referido Marcial del delito de homicidio por el que venía condenado, lo condenó como autor de un delito de lesiones graves, previsto en el art. 147 CP , en relación con el art. 148.1° del mismo texto legal, en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia tipificado en el artículo 142.1° , con la concurrencia de la atenuante analógica muy calificada de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y seis meses menos un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dejó subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

La Sala de apelación excluyó del apartado primero de los hechos probados la expresión "con intención de acabar con la vida de Constantino ".

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia fue recurrida en casación por la acusación particular, que formuló dos motivos de impugnación.

PRIMERO

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por el segundo, que atañe al quebrantamiento de forma, para proseguir después por el primero, que afecta al apartado probatorio de la sentencia.

Centrados, pues, en el motivo segundo , la acusación particular recurrente alega quebrantamiento de forma , pero sin citar el precepto infringido de la Ley Procesal Penal que legitime la interposición del recurso de casación, ya que no refiere ninguno de los motivos concretos de quebrantamiento de forma que se especifican en los arts. 850 y 851 de la LECr . Señala la parte recurrente que lo alegado y argumentado por la defensa en la vista oral de la apelación no respeta en absoluto el contenido del escrito del recurso, por lo que, al desviarse sustancialmente del mismo, le habría generado indefensión a la acusación particular. Y además -sigue diciendo- las nuevas alegaciones determinaron un cambio de criterio en la vista de apelación por parte del Ministerio Fiscal, adhiriéndose a las nuevas tesis del acusado, a pesar de que en su momento había impugnado por escrito el recurso de apelación.

Pues bien, con respecto a los argumentos relativos a la indefensión de la acusación particular por la modificación sustancial del contenido del recurso de apelación en el trámite de alegaciones que efectuó en la vista oral ante el Tribunal Superior, se observa en primer lugar que la parte no especifica en el escrito de recurso cuáles son las desviaciones o modificaciones concretas que le generaron indefensión ni tampoco, obviamente, los fundamentos de tal indefensión material.

Tampoco nos consta que en la vista oral de la apelación haya formulado protesta por ese motivo, de modo que ante las nuevas alegaciones o la nueva orientación del recurso se hubiera quejado y solicitado, cuando menos, la suspensión para preparar sus respuestas a los nuevos planteamientos del acusado.

Es cierto que en la sentencia de instancia se dice que el recurso de apelación es un claro ejemplo de defectuosa construcción del escrito de interposición, en el que se omite o se confunde el apartado del art. 846 bis c) de la LECr . que posibilita sustentar o fundamentar el recurso, debido especialmente a su inconcreción. Hasta el punto de que el Ministerio Fiscal entiende que se está refiriendo al apartado e) del referido precepto (presunción de inocencia), mientras que el Tribunal Superior de Justicia entiende que el motivo correcto de interposición ha de ser el del apartado b), por infracción de ley consistente en la inaplicación del precepto relativo al homicidio imprudente y también el de las lesiones dolosas (arts. 142 y 148.2 del C. Penal ).

Pese a ello, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia acaba concluyendo que la cita incorrecta del precepto concreto en que se fundamenta el recurso no puede considerarse razón suficiente para inadmitirlo cuando, como en el presente caso, se esgrime de forma clara que lo que se pretende por el acusado es impugnar la condena por un delito de homicidio doloso y sustituirla por la de un delito de lesiones de la misma naturaleza.

Así las cosas, si esa fue la cuestión objeto del recurso y el centro del debate de la apelación y de la sentencia del Tribunal Superior, no se aprecia en qué medida la parte que ahora recurre en casación resultó indefensa en la vista oral del recurso, máxime cuando, tal como ya se anticipó, ni se explican o describen las desviaciones sustanciales que concurrieron en la vista oral, ni tampoco las razones de la indefensión.

Así pues, el primer motivo, dada la opacidad e inespecificidad de su formulación, resulta inviable.

SEGUNDO

En el motivo primero invoca la acusación particular la existencia de error en la apreciación de la prueba , sin citar precepto alguno de la Ley Procesal Penal. El error consiste, según la tesis nuclear que postula la parte recurrente, en la afirmación del Tribunal Superior de Justicia de que el acusado actuó sin ánimo de matar o sin dolo homicida, pues, a criterio de la impugnante, los informes médicos constatarían de forma palmaria que sí concurrió ese elemento subjetivo del tipo del homicidio.

  1. Informes periciales médicos

    La acusación particular alega, pues, error en la apreciación de la prueba derivado de un análisis erróneo de las pericias médicas en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Según la parte recurrente, el resultado de las pericias acredita que el acusado actuó con ánimo homicida y no con un mero ánimo de lesionar.

    Por tanto, la tesis impugnatoria coincide con el criterio de la sentencia del Tribunal del Jurado, según la cual el acusado sí actuó con dolo homicida, discrepando de ello el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que, estimando el recurso de apelación de la defensa, modificó la premisa fáctica establecida por el Jurado y especificó que el acusado no actuó con intención de acabar con la vida de Constantino .

    No obstante lo anterior, si se examina con atención el escrito del recurso de casación y se compulsa con la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia, se aprecia que la discrepancia de la parte recurrente está más en la inferencia que hace la Sala de apelación para descartar el dolo homicida y apreciar el dolo de lesionar, que en la ponderación de la prueba pericial médica, aunque también concurre algún error sobre el resultado de las pericias médicas.

    Sobre este último extremo es importante resaltar que, como es sabido, en relación con la designación de informes periciales como documentos a los efectos del art. 849.2º LECr ., la jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 168/2008, de 29-4 ; 755/2008, de 26-11 ; y 703/2010, de 15-7 , y las que en ésta se citan: 182/2000, de 8-2 ; 1224/2000, de 8-7 ; 1572/2000, de 17-10 ; 1729/2003, de 24-12 ; 299/2004, de 4-3 ; y 417/2004, de 29-3 ) sostiene que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

    Por ello -siguen diciendo las referidas resoluciones- esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación. En concreto en los supuestos siguientes:

    1. Cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

    2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable.

    En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ), en esta clase de prueba, dado su carácter personal, ha de tener especial importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004, de 5-3, y 768/2004 , de 18-6).

    Los informes, en definitiva, han de patentizar el error denunciado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso.

    Pues bien, para dirimir el recurso de casación de la acusación particular ha de partirse de dos presupuestos fundamentales que nos han de servir para clarificar el debate . En primer lugar, que las discrepancias probatorias sobre el dolo homicida entre la parte recurrente y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia se centra fundamentalmente en los juicios de inferencia realizados para establecer el elemento subjetivo del delito de homicidio, y solo de forma secundaria en la prueba pericial. Y en segundo lugar, que el error que se le atribuye a la sentencia recurrida proviene en gran medida de confundir el elemento subjetivo del tipo penal del homicidio con el requisito previo de la imputación objetiva del resultado de muerte al autor de la agresión. Teniendo en cuenta estas dos perspectivas del problema resultará mucho más sencillo desentrañar los que han de considerarse errores de la sentencia impugnada.

  2. Principales argumentos del Tribunal Superior de Justicia

    Con el fin de facilitar el análisis de la cuestión del dolo homicida y de exponer con mayor claridad cuáles son los errores que se aprecian en los razonamientos indiciarios de la sentencia recurrida se hace preciso exponer previamente los argumentos principales del Tribunal Superior de Justicia.

    Dice literalmente la sentencia recurrida lo siguiente acerca de la inexistencia de dolo en la conducta del acusado (páginas 13 y ss. de la sentencia):

    " Tomando en consideración exclusivamente los hechos declarados probados tal y como fueron aceptados por los Jueces legos - prescindiendo, eso sí, de todas las valoraciones que efectuaron más allá de aquella declaración y de la de culpabilidad del acusado-, ha de descartarse inmediatamente que el agente quisiera directamente un resultado de muerte y actuara finalísticamente para lograrlo. Es manifiesto, en la ideación y preparación de la actuación comitiva del acusado, el propósito de lesionar -'animus laedendi'-, para cuya ejecución aquel autor material planea y acepta la comisión del delito de lesiones, mediante el acometimiento a Constantino , causándole graves lesiones que, sin embargo, los informes forenses no pudieron definir como mortales.

    Así, el relato fáctico - prosigue diciendo la sentencia recurrida -describe una ideación inicial de las lesiones que surge en el acusado, y, a partir de este momento, el diseño de la acción que se proponía ejecutar se complica y va modificándose. Dicho de otro modo, cuando inicia su acción criminal conoce perfectamente la ilicitud de sus actos, pero no se representa el resultado de aquella acción, no persiguiendo intencionalmente como posible. Precisamente por esta razón, interrumpe la deleznable acción y se marcha sin cerciorarse del estado en que quedaba Constantino . Si a ello se une, por un lado, la declaración del Jurado como hecho probado de que ' Constantino fue trasladado a su domicilio por su amigo, Hernan , ante su negativa a ser trasladado a un centro sanitario' y que 'sobre las 5,00 horas el equipo médico de guardia del Centro de Salud de Alhaurín de la Torre acudió al domicilio de Constantino , sito en C/ DIRECCION001 nº NUM000 de esa localidad, impidiendo el lesionado cualquier tipo de asistencia médica, a pesar de lo cual dicho equipo hizo todo lo que estuvo en su mano para atenderle debidamente según el protocolo de la praxis médica', y por otro, el contenido de los informes de los Sres. Médicos Forenses, no es posible inferir de la actuación del contenido en la instancia, por muy deplorable que sea, el 'animus necandi'; no concurre el dolo de matar, ni directo ni eventual.

    Resulta al respecto muy relevante - añade el Tribunal Superior de Justicia - el informe del Médico Forense, Dr. Gines , que afirmó en el Juicio oral que 'la víctima debía haber sido trasladada a un hospital para salvar la vida. Debió habérsele hecho un TAC, intervención quirúrgica, extracción del hematoma, en una intervención quirúrgica no demasiado complicada. Estas lesiones ponían en peligro su vida', añadiendo que 'si la agresión fue a las 02:00 horas la intervención médica debió ser inmediata', que 'hubiera sido posible la supervivencia si se le hubiera atendido de forma rápida', que 'fue determinante para el fallecimiento el no querer (la víctima) ir al hospital', que 'no conoce las circunstancias del forcejeo (de la víctima) en la ambulancia' y que 'los hematomas subdurales si no se tratan casi siempre son motivo de muerte'.

    Por su parte, el Médico Forense, Dr. Avelino , ratificó su informe y, remitiéndose al de autopsia, afirmó en el Plenario que 'la víctima sufrió una lesión craneal y la primera asistencia la recibió tres horas después', que 'los síntomas no eran alarmantes y la lesión evolucionó mal, que se rompió el sistema vascular y se inició una hemorragia silente de cierta rapidez' y que 'piensa que la víctima hubiese podido sobrevivir'.

    En conclusión, las circunstancias de que Marcial interrumpiera su acción y se marchara del lugar de los hechos sin preocuparse del estado de la víctima, es decir, sin proseguir su acción hasta culminar el resultado de muerte, y la negativa de Constantino a ser trasladado a un centro sanitario, y de que tres horas más tarde, cuando llegó a su domicilio el equipo médico de guardia del Centro de Salud de Alhaurín de la Torre, impidiera cualquier tipo de asistencia médica, hasta el punto de que tuvo que ser atado a la camilla en la ambulancia, tras arrancarse la aguja del suero, intentar huir y golpear a algunos de los presentes, revelan claramente que Marcial no quiso el resultado que final y fatalmente se produjo. Por tanto - acaba diciendo la sentencia impugnada - el Jurado, al declarar que en la conducta del acusado concurrió el 'animus necandi', vulneró las reglas más elementales de la lógica y del sentido común.

    Estos son los argumentos del Tribunal Superior de Justicia que fundamentan la aplicación del homicidio imprudente en lugar del doloso, argumentos que cuestiona la parte recurrente y que, según se comprobará a continuación, incurren en algunos errores que impiden acoger las inferencias de la Sala de instancia.

  3. Heridas o lesiones mortales

    A tenor de los razonamientos que se acaban de exponer de la sentencia recurrida en relación con la inexistencia de dolo, debemos cuestionar, en primer lugar, el concepto de heridas o lesiones mortales de que se vale para excluir el dolo homicida. El Tribunal de instancia afirma que los médicos forenses no pudieron definirlas como heridas mortales y de ahí colige que no concurre dolo eventual.

    Pues bien, las heridas han de considerarse mortales cuando por su naturaleza, gravedad y características pueden derivar de forma natural hacia la muerte si no se tratan médicamente de urgencia. Y ello es lo que sucedió en el caso concreto. La exclusión del carácter mortal de la herida por el hecho de que una intervención quirúrgica evite la muerte nos llevaría a descartar el dolo eventual homicida en numerosos supuestos. Y tampoco debemos olvidar que para que exista el dolo homicida no se precisa ni siquiera herida de ninguna índole, siempre, eso sí, que concurra el requisito de que el riesgo generado por la acción genere un peligro concreto para la vida (ejemplo: disparo realizado a poca distancia que yerra en su objetivo). De modo que cabe incluso el dolo homicida sin resultado tangible alguno para la integridad física de la víctima.

    Por otra parte, la propia sentencia recurrida, al examinar el informe del médico forense Dr. Gines (folio 15 de la resolución) recoge las siguientes palabras de su dictamen: " estas lesiones ponían en peligro su vida ". Siendo ello así, y no concurriendo ningún dictamen médico en sentido contrario, no se puede decir más claro que se está ante unas heridas mortales, concepto que no se volatiliza por el hecho de que mediante tratamiento quirúrgico se pueda salvar la vida de la víctima.

    Por lo tanto, el Tribunal de instancia ha interpretado incorrectamente los informes periciales y ha extraído de los mismos un concepto de herida mortal que no se corresponde con el que se aplica reiteradamente por los tribunales.

  4. El dolo y sus modalidades

    Sobre el tema del dolo y sus modalidades se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abril , y 716/2009, de 2 de julio , que " el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal . En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado" .

    "Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas).

    "...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca".

    Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

    Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , "ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta".

    "Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo".

    "Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de esta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. Y es que, en principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta genera un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( SSTS 69/2010, de 30-I ; y 1180/2010, de 22-12 )".

  5. Concurre dolo eventual homicida en la conducta del acusado.

    Con base en lo que se acaba de exponer sobre el dolo eventual , es claro que tampoco cabe acoger el segundo argumento que esgrime el Tribunal Superior de Justicia para acoger el homicidio imprudente y descartar el doloso. En efecto, se afirma en la sentencia de instancia que " cuando inicia (el acusado) su acción criminal conoce perfectamente la ilicitud de sus actos, pero no se representa el resultado de aquella acción, no perseguido intencionalmente como posible ".

    Decimos que este segundo argumento tampoco se puede compartir porque se opone a las máximas elementales de la experiencia y al concepto de dolo eventual. Pues, una vez que la sentencia recurrida acoge como cierto que el acusado, después de derribar a la víctima, "le propinó varias patadas en la cabeza", no puede inferirse que no se representó la elevada probabilidad de causarle la muerte, dada la zona del cuerpo en la que pateó a su oponente cuando se hallaba en el suelo. Y es que resulta de conocimiento común que propinar patadas en la cabeza produce traumatismos craneales que lo normal es que generen hematomas internos que pueden resultar mortales para el agredido si no es intervenido quirúrgicamente de urgencia. Máxime cuando la energía mecánica imprimida en la cabeza de la víctima es muy intensa (informe del médico forense Avelino ).

    Por lo tanto, resulta obvio que el acusado tuvo que representarse la probabilidad del resultado mortal ya que no consta que padezca déficit cognitivo alguno que le impidiera razonar con arreglo a las máximas de la experiencia con que opera el ciudadano medio. Otra cosa distinta es que tuviera la intención o el propósito de matarlo. Pero la intención o el propósito de darle muerte ha de entenderse como el elemento voluntativo propio del dolo directo y aquí se está contemplando el supuesto de dolo eventual. Tal como se ha expuesto supra , el elemento voluntativo en el dolo eventual se muestra más debilitado, difuminado o tenue que en el dolo directo, siendo suficiente que el autor asienta, asuma, consienta o acepte el resultado probable aunque no tenga la intención directa o el objetivo final de conseguirlo.

    Y con el mismo sentido crítico ha de ponderarse el razonamiento orientado a constatar la falta de dolo cuando la sentencia recurrida dice que el acusado " interrumpe la deleznable acción y se marcha sin cerciorarse del estado en que quedaba Constantino ". O cuando más adelante afirma el Tribunal que la circunstancia de que el acusado se marchara del lugar de los hechos " sin proseguir su acción hasta culminar el resultado de muerte " constataría la falta de dolo homicida.

    Este argumento tampoco puede asumirse porque la acción homicida ya estaba ejecutada cuando el acusado abandonó el lugar, puesto que ya le había propinado las patadas en la cabeza y había generado el riesgo para la vida de la víctima. El hecho de marcharse en modo alguno elimina el elemento subjetivo de la acción que acababa de ejecutar. No cabe por tanto compartir la tesis del Tribunal de instancia que impone el agotamiento de las posibilidades de consumación de la acción homicida para estimar que concurre el tipo penal; de forma que, según el criterio que aplica, no habría dolo homicida si el autor no reitera sus actos homicidas hasta que se agoten todas las posibilidades de dar muerte a su oponente.

    Esta concepción del tipo penal se aparta de la dicción de la norma, que sólo exige para que concurra el delito de homicidio con dolo eventual que se realice un acto contra la víctima con conciencia de que se genera un peligro concreto para la vida que acabe materializándose en el resultado mortal (consumado) o sin que este llegue a producirse (tentativa).

  6. La confusión en la sentencia recurrida de los planos objetivo y subjetivo del tipo penal del homicidio.

    Un examen aparte merece el último argumento que utiliza el Tribunal de instancia para descartar la existencia del dolo eventual, argumento que reitera en varios párrafos de la sentencia. En concreto expresa como dato excluyente del ánimo homicida el hecho probado de que " Constantino fue trasladado a su domicilio por su amigo, Hernan , ante su negativa a ser trasladado a un centro sanitario", y que "sobre las 5,00 horas el equipo médico de guardia del Centro de Salud de Alhaurín de la Torre acudió al domicilio de Constantino , sito en C/ DIRECCION001 n° NUM000 de esa localidad, impidiendo el lesionado cualquier tipo de asistencia médica, a pesar de lo cual dicho equipo hizo todo lo que estuvo en su mano para atenderle debidamente según el protocolo de la praxis médica". Y prosigue argumentando la sentencia del Tribunal Superior un poco más adelante, en el mismo fundamento, que cuando llegó a su domicilio el equipo médico de guardia del Centro de Salud Alhaurín de la Torre el agredido impidió cualquier tipo de asistencia médica, " hasta el punto de que tuvo que ser atado a la camilla de la ambulancia, tras arrancarse la aguja del suero, intentar huir y golpear a algunos de los presentes ".

    Estos datos " revelan - según la sentencia recurrida - que Marcial no quiso el resultado que final y fatalmente se produjo; por tanto, el Jurado, al declarar que en la conducta del acusado concurrió el 'animus necandi', vulneró las reglas más elementales de la lógica y del sentido común ".

    Los argumentos precedentes del Tribunal Superior de Justicia evidencian una ostensible confusión entre el plano objetivo y el subjetivo del tipo penal del homicidio . Pues el hecho de que, con posterioridad a la acción delictiva (tres horas más tarde) la víctima se negara a ser atendida médicamente nada tiene que ver con la existencia o inexistencia del dolo homicida con que actuó el acusado en el momento de la agresión, ni por lo tanto con el " animus necandi ", animus que el Jurado pondera correctamente cuando emite su veredicto.

    Tal como se expuso anteriormente, el acusado actuó con conocimiento del peligro concreto que entrañaba la acción de propinar varias patadas en la cabeza de la víctima cuando esta se hallaba derribada en el suelo, conocimiento que integra el dolo homicida. Pues el riesgo generado es un riesgo contra la vida del agredido y este riesgo fue conocido y asumido por el autor.

    Así las cosas, la conducta posterior de la víctima es un factor a ponderar dentro del elemento de la imputación objetiva , elemento que, como su mismo nombre indica, se refiere a la estructura objetiva de la imputación del resultado de muerte al autor de la agresión, y cuyo examen ha de realizarse en uno de los apartados del juicio de imputación, previamente incluso al análisis del elemento subjetivo del tipo penal, que ha de operar sobre los presupuestos objetivos previamente acreditados.

    En efecto, en el caso concreto, y entrando en el análisis del elemento objetivo del tipo del homicidio , no cabe duda que concurrió el nexo causal naturalístico u ontológico entre la acción agresora y el resultado mortal, toda vez que fueron las patadas propinadas por el acusado en la cabeza de Constantino las que generaron las gravísimas lesiones que evolucionaron naturalmente hacia el resultado mortal.

    También, prosiguiendo con el examen del elemento objetivo del delito, concurrieron los requisitos del primer juicio de imputación objetiva, dado que el riesgo generado por la acción agresora es un riesgo ilícito propio del delito de homicidio . Y además ese riesgo fue el que se materializó en el resultado, por lo que también se da en el caso el segundo juicio de imputación: la relación de riesgo entre la acción del autor y el resultado en que el riesgo queda cristalizado. Si bien esa materialización va a verse restringida por un tercer criterio de imputación.

    En efecto, al realizar el juicio de imputación objetiva ha de analizarse todavía un tercer nivel: si la conducta de la víctima influyó o no en el resultado mortal, dado que se trataba de un riesgo en cierta medida neutralizable mediante una intervención quirúrgica y, sin embargo, no fue neutralizado y ni siquiera se pudo realizar un intento mínimamente serio de neutralización debido a que la víctima se negó de forma reiterada y contumaz a ser atendida en un centro hospitalario.

    En la sentencia del Tribunal Superior de Justicia se hace hincapié en que el herido se negó a ser atendido médicamente, hasta el punto de que tuvieron que atarlo a la camilla de la ambulancia, pese a lo cual se arrancó la aguja del suero, agredió a los presentes e intentó huir.

    Pues bien, sobre los hechos relativos al comportamiento de la víctima deben destacarse dos momentos relevantes para su inasistencia médica. El primer episodio fue cuando, nada más perpetrarse la agresión, sobre las dos de la madrugada, se negó a que su amigo lo acompañara a un centro médico, puesto que en ese instante sangraba por el rostro. Y el segundo episodio tuvo lugar unas tres horas más tarde, sobre las cinco de la madrugada (nueve horas antes de morir), cuando se encontró mal en su domicilio y se avisó a un equipo médico para que lo asistiera.

    En esta segunda ocasión, también referida en la sentencia del Tribunal Superior, la víctima se negó de forma violenta a ser atendida. Tan es así que los sanitarios tuvieron que llamar a la Guardia Civil para que compareciera en el lugar y poder reducirlo con el fin de prestarle asistencia. Dice la sentencia recurrida que el herido se arrancó el suero e intentó huir del lugar. Y tales datos concuerdan con la prueba practicada en la vista oral del juicio, acto en el que la doctora que lo atendió ( Zaira ) especificó que el herido se marchó de la ambulancia para su domicilio y se negó a regresar a la ambulancia, por lo que tuvieron que administrarle un tranquilizante en el interior de la vivienda. Y también dijo la médico que "intentaron por todos los medios trasladarle al hospital", pero ello no fue posible, en vista de lo cual hicieron hincapié a la madre para que lo llevara cuando estuviera tranquilo.

    Así las cosas, es claro que, tal como se afirma por el Tribunal Superior en su sentencia y también como se plasma en la del Tribunal del Jurado, el agredido impidió de forma reiterada que lo atendieran médicamente. Oposición que se extendió tanto a una asistencia adecuada en la ambulancia como al traslado que propuso la médico de asistencia domiciliaria a un centro hospitalario donde podría ser explorado y tratado de forma adecuada.

    A tenor de lo que antecede, la cuestión relativa a la negativa de la víctima a ser asistida médicamente se ha de ubicar dentro del ámbito de la imputación del resultado homicida al autor de la agresión, y no en el marco de la imputación subjetiva que se postula por la sentencia del Tribunal Superior, que, erróneamente, computa tal factor como determinante para reconvertir el comportamiento doloso en imprudente.

    En el caso enjuiciado no concurren dudas de que el acusado con su acción agresora de propinar varias patadas en la cabeza a la víctima cuando estaba en el suelo creó dolosamente un riesgo de muerte. Lo que sucede es que ese riesgo ha de ser considerado como un riesgo posiblemente neutralizable mediante una intervención quirúrgica, a la que se opuso el acusado al negarse contumazmente a ser trasladado a un hospital como pretendía la médico de asistencia domiciliaria.

  7. La neutralización del riesgo y el principio de autorresponsabilidad de la víctima como criterio normativo que restringe el tipo penal.

    Sobre el tema de la neutralización del riesgo han de traerse a colación los informes periciales médicos emitidos ante el Tribunal del Jurado. En la sentencia del Tribunal Superior de Justicia se afirma que el médico forense Doctor Gines manifestó en el plenario que " hubiera sido posible la supervivencia si se le hubiera atendido de forma rápida " y que " fue determinante para el fallecimiento no querer (la víctima) ir al hospital ". Y también dijo que " los hematomas subdurales si no se tratan casi siempre son motivo de muerte ". Y Don Avelino manifestó en la vista oral que " piensa que la víctima hubiese podido sobrevivir ".

    De otra parte, en la sentencia del Tribunal del Jurado se declara probado que " dichas lesiones de haber recibido tratamiento médico adecuado podrían haber tenido una evolución diferente y es posible que el fatal desenlace no hubiese tenido lugar ".

    Debe, pues, afirmarse que se está ante un supuesto en el que el resultado mortal era evitable . Es cierto que se ignora el índice concreto de posibilidad de evitación de la muerte de la víctima, pues debido al número de factores y de variables concurrentes es muy difícil determinar ex ante con precisión qué grado de evitabilidad del resultado se daba en el caso enjuiciado. Pero las dudas sobre ello han de dirimirse en favor del reo y ha de colegirse que si hubiera accedido a ser trasladado a un hospital la muerte era evitable, evitabilidad que se considera suficiente para no imputarle el resultado mortal al acusado.

    Así las cosas, y puesto que su inasistencia en un centro hospitalario se debió a la decisión reiterada y contumaz de la propia víctima, no puede imputársele objetivamente el resultado mortal al acusado. Al ser el riesgo de muerte neutralizable y haber sido la propia víctima la que impidió esa neutralización con su negativa a que se aplicara el tratamiento médico adecuado, el principio de autorresponsabilidad de la víctima impide que la norma penal del art. 138 tutele el bien jurídico hasta el punto de aplicarse la modalidad del homicidio consumado. De modo que ha de entenderse que si bien el acusado generó el riesgo ilícito propio del tipo penal del homicidio y que además lo desencadenó con dolo eventual, la materialización final de ese riesgo de muerte no puede imputársele al acusado por cuanto se trataba de una materialización neutralizable si el agredido hubiera accedido a trasladarse a un centro médico tal como se lo aconsejaron y casi impusieron los médicos que lo asistieron y sus familiares y demás allegados.

    En consecuencia, el análisis del nexo de imputación objetiva entre el riesgo ilícitamente generado por el acusado y el resultado de muerte impide en este caso concreto atribuirle al acusado el fallecimiento del agredido. El tipo del homicidio consumado ha de ser restringido aquí operando con el criterio normativo de la conducta de la víctima, ya que el comportamiento omisivo de esta fue determinante para que no se neutralizara el riesgo en un centro hospitalario, actuando así indebidamente cuando estaba ya dentro de su ámbito competencial la posibilidad de evitar la muerte.

    A este respecto, resulta indiferente que el comportamiento de la víctima en orden a la neutralización del riesgo sea doloso o sea imprudente. Y ello porque en el caso de incurrir, a pesar de lo que le dicen los médicos que comparecen en el domicilio, en la temeridad de confiar en que no le va a ocurrir nada grave, ese grave error y el temerario comportamiento que conllevó no puede atribuírsele al acusado imputándole un resultado de muerte cuya neutralización había pasado al ámbito competencial de la víctima. Pues, dadas las circunstancias, ha de operar el principio normativo de la autorresponsabilidad en el fatal resultado, principio que restringe la aplicación del tipo penal consumado del homicidio hasta el punto de transformarlo en tentativa.

    Sobre este particular conviene precisar que la decisión sería otra en el caso de que la víctima se hallara privada de razón o en un estado de minusvalía psíquica o física que le impidiera valerse por sí misma. Pero este no es el caso, dado que los datos obrantes en la causa refieren que había ingerido unas cervezas y que presentaba signos de hallarse bebido pero no en un estado de incapacidad o en una situación de falta total de autocontrol que le impidiera adoptar toda clase de decisiones. De hecho, Constantino tuvo autonomía, fuerza y conciencia suficientes para escapar de la ambulancia y refugiarse en su domicilio al mismo tiempo que se negaba a ser conducida a centro hospitalario alguno.

    Por lo demás, cuando se encontró realmente mal habían ya transcurrido tres horas desde que ocurrieron los hechos y se encontraba ya en su domicilio en compañía de la madre y algún amigo. Estaba, pues, bajo control de los familiares directos y allegados, y también bajo el control del equipo médico que acudió a la vivienda. Todas esas personas eran ya garantes de la asistencia al herido en el caso de que este no estuviera en condiciones de decidir por sí mismo. El ámbito de competencia para adoptar la decisión de trasladarse al centro hospitalario, dada la insistencia de los profesionales en medicina, le correspondía a la propia víctima. Y en caso de que así no fuera debido a su estado, le incumbía a los familiares directos y demás personas que le acompañaban, pero no al agresor que hacía ya tres horas que no sabía nada de él ni tenía ya competencia para responder de la conducta del agredido posterior a los hechos.

    Por último, puede entenderse como un dato corroborador de lo afirmado y ciertamente revelador acerca del cuestionamiento de la imputación del resultado mortal al imputado, lo argumentado en el apartado de la responsabilidad civil de la sentencia del Tribunal del Jurado. Y ello porque si bien se condena al acusado como autor de un homicidio consumado, al fundamentar la responsabilidad civil argumenta que " el art. 114 del C. Penal permite la potestad de moderación del importe de la reparación e indemnización a la víctima por parte de los jueces y tribunales cuando esta hubiera contribuido con su conducta a la producción de daño o perjuicio sufrido; por lo que a la vista de los hechos declarados probados por el Jurado resulta procedente rebajar la indemnización a la madre del fallecido en un 40% de la suma que estime adecuada ". Esta suma la cifra en 110.000 euros y con la rebaja la acaba fijando en 66.000 euros.

    Por consiguiente, el propio Tribunal del Jurado acaba indemnizando a la madre de la víctima en una cantidad más propia de unas lesiones muy graves que de un delito de homicidio. De modo que lo que no se reconoce en el capítulo de la responsabilidad penal sí se acaba admitiendo en el ámbito de la responsabilidad civil, con lo cual se incurre en cierta contradicción muy ilustrativa de las fisuras que muestra la resolución en el capítulo concreto de la imputación objetiva del resultado.

TERCERO

En virtud de lo que se razona en los fundamentos precedentes, ha de estimarse parcialmente el recurso de apelación y condenar al acusado como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto en los arts. 138, 16.1 y 62 del C. Penal , a las penas que se dirán y razonarán en la segunda sentencia, declarándose de oficio las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Rosalia contra la sentencia del Tribunal Superior de Andalucía (con sede en Granada), de fecha 15 de abril de 2010 , que condenó a Marcial como autor de un delito de homicidio imprudente y de otro de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia analógica de dilaciones indebidas, como muy cualificada, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil once.

En la causa Ley Organica Tribunal del Jurado nº 1/06, del Juzgado de instrucción número 1 de Torremolinos, seguida por un delito de homicidio, la Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo Jurado dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2009 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, excepto el inciso que se añadió por el Tribunal Superior de Justicia en la premisa fáctica, dejando pues la narración de hechos probados que establecida en el Tribunal del Jurado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Tal como se expone en la sentencia de casación, el acusado ha de ser condenado como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa. Y en lo que respecta a la pena que se le ha de aplicar, el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el " peligro inherente al intento " y el " grado de ejecución alcanzado ". La diferencia con respecto al C. Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito consumado (art. 52.1 ), y en la frustración, por el contrario, sólo podía rebajarse en un grado (art. 51 ), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el "peligro inherente al intento", descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado.

Centrados ya en el supuesto que se juzga, es claro que se está ante una tentativa acabada idónea . Y ello porque el acusado realizó todos los actos (tentativa acabada) que integran el tipo penal del homicidio, al propinar a la víctima varias patadas en la cabeza cuando se hallaba en el suelo, generando así grave peligro debido a la ubicación y gravedad de las heridas que le ocasionó, que derivaron en su fallecimiento al no querer acudir el lesionado a un centro hospitalario.

Y tampoco se suscitan dudas de que se trata de una tentativa idónea, ya que la acción era adecuada ex ante para causarle la muerte a la víctima, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico de la vida.

Visto lo anterior, es claro que la pena ha de serle reducida solo en un grado por la tentativa, y en otro grado por la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. El marco legal de la pena queda así establecido entre un mínimo de dos años seis meses y un día y un máximo de cinco años menos un día. Y dada la gravedad del hecho ha de serle impuesta la pena en su cuantía máxima, es decir, en cinco años menos un día de prisión. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

FALLO

Condenamos a Marcial como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa , con la concurrencia de la circunstancia analógica de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena de cinco años menos un día de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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