STS, 22 de Julio de 2005

Con fecha 24 de marzo de 2.003, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jerez de la Frontera, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Juan Luis contra el FONDO ESPECIAL DEL INSS, reconozco y declaro el derecho del actor al rescate del 100% del valor actual de su capital por fallecimiento dada su condición de pensionista por jubilación forzosa por edad y demás connotaciones que le hacen acreedor al reconocimiento de tal derecho y que se le practique la liquidación de tal rescate y consiguientemente se le abone por el Fondo Especial del INSS la cantidad de 44.367,24 euros a que asciende el importe del mismo".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El actor al ingresar en el antiguo Instituto Nacional de Colonización, fue obligatoriamente afiliado a la Mutualidad de Previsión con fecha 1-1-64.- 2º.- Por Resolución del INSS de 24-4-00 con efectos 6-4-00, se le reconoció al actor prestación de jubilación en concepto de pensión sustitutoria, con base reguladora de 307.587 pts. mensuales.- 3º.- El 8-3-01 el actor solicitó el rescate del 100% del valor actual del capital por fallecimiento, siendo denegado por resolución de 1-8-01 por no reunir los requisitos establecidos en los apartados a) y c), en cuanto a no tener la condición de mutualista ni pensionista del Fondo Especial (a) Estar afiliado a la Mutualidad de la Previsión del INP con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento de 30 de julio de 1.971.c) Haber sido jubilado/a forzosamente o tener más de 60 años.- 4º.- El 20-2-02 el actor interpuso Reclamación Previa alegando la siguiente: 1º Referente a lo reseñado en el apartado a), con la solicitud presentada según modelo G-9 Gerencia, se adjunto certificado de los años de cotización a la Mutualidad de Previsión y en el mismo se justifica estar afiliado en el año de entrada en vigor del Reglamento de 30 de julio de 1.971. 2. Con relación al apartado c) igualmente se reseña la fecha 6-4-00 en la que paso a la situación laboral de pensionista por jubilación'.- Por Resolución del INSS de fecha 12-3-02 es desestimada la reclamación previa porque 'no tenía la condición de Mutualista, ya que causando baja en la cotización el 30-6-1.984, no regularizó su situación de cotización, según prevé el art. 5.2 del Real Decreto 126/1.988, de 22 de febrero, antes del 31-12-1.991, plazo máximo fijado en el punto 5º de la Resolución de 27-9-1.991 de la Dirección General del INSS'.".

Posteriormente, con fecha 19 de febrero de 2.004, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de Suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y confirmamos la sentencia dictada en los autos 303/02 por el Juzgado de lo Social número dos de Jerez de la Frontera, promovidos por D. Juan Luis, contra los citados organismos.".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 8 de junio de 2.004, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 8 de febrero de 2.001 y la infracción de lo establecido en el artículo 5.1 y 2 del RD 126/88, de 22 de febrero, en relación con la Resolución de 27/9/91 de la Dirección General del INSS y la infracción de los artículos 94 y 95 de la LGSS de 21 de abril de 1966.

Por providencia de esta Sala de 17 de febrero de 2.005, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de D. Juan Luis, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 19 de julio de 2.005, fecha en que tuvo lugar.

Tal y como se describe en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, recogida en los antecedentes de hecho de esta resolución, el demandante estuvo afiliado a la Mutualidad de la Previsión en su condición de funcionario del antiguo Instituto Nacional de Colonización desde el 1 de enero de 1.964. Integrada la referida Mutualidad en el Régimen General de la Seguridad Social, obtuvo una pensión de jubilación con carácter sustitutorio en éste régimen con efectos de 6 de abril de 2.000 con una base reguladora de 307.578 ptas. mensuales.

Solicitado el rescate del 100% del capital por fallecimiento previsto en las normas de la Mutualidad, se le denegó en resolución del INSS de 1 de agosto de 2.001 y finalmente, tras presentar reclamación previa, se desestimó la misma en nueva resolución de 12 de marzo de 2.002, porque "no tenía la condición de mutualista, ya que causando baja en la cotización el 30-6-1984, no regularizó su situación de cotización, según prevé el art. 5.2 del Real Decreto 126/1988, de 22 de febrero, antes del 31 -12-1991, plazo máximo fijado en el punto 5º por la Resolución de 27-9-1991 de la Dirección general del INSS (BOE del 9 de octubre).".

No conforme con tal decisión, planteó demanda de la que conoció el Juzgado de lo Social número 2 de los de Jerez de la Frontera, que en sentencia de 24 de marzo de 2.003 estimó la pretensión y condenó al Fondo Especial del INSS al pago de la cantidad de 44.367,24 euros.

Recurrió la anterior decisión el INSS y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en sentencia de 19 de febrero de 2.004, desestimó el recurso y confirmó la decisión de instancia. Para ello, en primer lugar rechazó una pretendida vulneración del artículo 5.2 del RD 126/1988, por entender que a la situación de impago de cotizaciones le era aplicable lo dispuesto en el artículo 94.2 b) y 95 de la LGSS de 21 de abril de 1.966, al tratarse, se dice literalmente, de descubiertos de trabajador en situación de alta y responsabilidad del empresario -en INSS en este caso- "... predicable no sólo de la pensión sustitutoria, sino también de las llamadas complementarias que satisfizo la Mutualidad de la Previsión, porque éstas constituyen mejoras voluntarias previstas en el art. 1-3º de la Orden de 28 de diciembre de 1.966 y ambas fueron integradas en el Instituto Nacional de la Seguridad Social ...".Por otra parte y en segundo término, la referida sentencia confirma el importe de la condena del rescate contenido en la decisión de instancia porque "el importe del rescate se calcula sobre la pensión total de jubilación sumando incluso la sustitutoria y la complementaria ... en el momento en que se otorgó la prestación por jubilación".

Esa es la decisión que ahora recurre en casación para la unificación de doctrina el INSS, construyendo el recurso sobre dos motivos, el segundo de ellos de carácter subsidiario en relación con el primero. Para cada uno de ellos propone una sentencia de contradicción, pero por razones de orden procesal procederá el análisis de cuantos elementos se refieren al primer motivo y solo en caso de rechazarse éste, se deberá analizar el segundo de ellos.

En el primer motivo, la controversia se centra en determinar si el hecho de que el demandante no hubiese ingresado las cuotas adeudadas al Fondo Especial desde el 1 de julio de 1.984 ha de ser determinante para la no concesión del rescate postulado. Como sentencia contradictoria se propone en este punto la dictada por la misma Sala de lo Social de Sevilla de fecha 8 de febrero de 2.001. En ésta se viene a resolver en sentido contrario a la sentencia recurrida un supuesto que guarda la identidad sustancial que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento laboral en cuanto a hechos, fundamentos y pretensiones. Se trataba aquí también de un pensionista de jubilación que estuvo en la Mutualidad de la Previsión por haber prestado servicios en el mismo organismo, el Instituto Nacional de Colonización, que habiendo obtenido la pensión de jubilación sustitutoria del Régimen general de la Seguridad Social, solicitó la jubilación complementaria del Fondo Especial del INSS, siéndole denegada, al igual que en el caso de la sentencia recurrida, por no haber regularizado su situación de cotización en la forma prevista en el artículo 5.2 del RD 126/88 y Resolución de 27 de septiembre de 1.991 de la Dirección General del INSS.

Aunque, como pone de relieve el demandante en su escrito de impugnación del recurso, se trata en este caso de una pensión complementaria de jubilación y en la sentencia recurrida de un rescate del capital por fallecimiento, la diferencia a efectos de la contradicción es intrascendente, puesto que lo relevante es que estamos en presencia de dos prestaciones características complementarias de la Mutualidad de la Previsión que se rigen por sus propios Reglamentos de concesión y que se ha denegado en ambos casos el derecho en vía administrativa por la misma causa, resultando finalmente que ante pretensiones sustancialmente iguales la sentencia recurrida mantiene la decisión estimatoria de la instancia y la de contraste llegó a la solución contraria, estimando el recuso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la decisión estimatoria de instancia.

Procede en consecuencia que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo entre a conocer del fondo del asunto en esta primera cuestión suscitada, señalando aquella que resulte ajustada a derecho.

En el primer motivo del recurso del INSS que ahora se va a analizar, se denuncia como infringido, por interpretación errónea, el artículo 5, números 1 y 2 del Real Decreto 126/88, de 22 de febrero, en relación con la Resolución de 27 de septiembre de 1.991 de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la infracción de los artículo 94 y 95 de la LGSS de 21 de abril de 1.966.

Para la adecuada respuesta a las cuestiones que el recurso plantea, conviene comenzar por decir que, como es sabido, tras la publicación de la Disposición Adicional Quinta de la Ley 44/1983, de 28 de diciembre, y el Real Decreto 1220/84, de 20 de junio, el colectivo de activos y pasivos de la Mutualidad de la Previsión quedó integrado en el Régimen General de la Seguridad Social en cuanto al nivel básico de protección de éste.

La Disposición Transitoria Sexta de la Ley 21/1986, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1987, previó la integración de las Mutualidades de Funcionarios de la Seguridad Social (entre ellas, la Mutualidad de la Previsión) "en un Fondo Especial que se constituirá en el Instituto Nacional de la Seguridad Social", el cual se hará cargo de "las prestaciones complementarias de la Seguridad Social causadas hasta el 1 de julio de 1986, así como las que se hayan reconocido o se reconozcan desde dicha fecha". El alcance material de la garantía de las prestaciones complementarias que se encargaba al INSS se precisa en la propia disposición transitoria citada, en los siguientes términos: "El reconocimiento de las prestaciones complementarias que se hayan causado o se causen con posterioridad a 1 de julio de 1986 se efectuará de conformidad con los Reglamentos de las Mutualidades que se integren vigentes a dicha fecha y en la cuantía correspondiente a la misma". Y se añadía en el número dos que "La garantía a que se refiere el número anterior alcanzar únicamente a los mutualistas incluidos en las Mutualidades el 1 de julio de 1986. No obstante, respecto a la Mutualidad de la Previsión del extinguido Instituto Nacional de Previsión, la garantía alcanzará a los mutualistas que estuvieran incluidos en la Mutualidad el 1 de julio de 1984 y, en su caso, abonen las cotizaciones pendientes de pago desde dicha fecha.".

El párrafo final de la repetidamente citada disposición transitoria sexta de la Ley 21/1986 autoriza al Gobierno a dictar "las normas necesarias para el desarrollo y aplicación de cuanto se indica en esta Disposición transitoria"; En cumplimiento de esta habilitación se dicta el Real Decreto 126/1988 de 22 de febrero, en cuyo artículo 5.2 se reitera la garantía antes reseñada para la Mutualidad de la Previsión y se insiste en la necesidad de que se abonen las cotizaciones pendientes de pago desde dicha fecha. A estos efectos, se consideran abonadas las cotizaciones cuando los interesados las hubieran efectuado al Fondo de Previsión complementaria de la Seguridad Social.

Producida la integración de la Mutualidad de la Previsión en el Fondo Especial del INSS por Resolución de 10 de mayo de 1.989 y Orden de 27 de febrero de 1.991, se publica la Resolución de la Dirección General del INSS de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de septiembre de 1.991 (BOE de 9 de octubre) por la que se establece el procedimiento para la inclusión de colectivos pertenecientes a la extinguida Mutualidad de la Previsión del Instituto Nacional de Previsión en el Fondo Especial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en su exposición de motivos se dice que "habiendo cobrado plena efectividad la gestión de las prestaciones complementarias atribuidas al Fondo Especial de este Instituto, se hace preciso dictar las correspondientes instrucciones que garanticen y faciliten el ejercicio de los derechos reconocidos en el Real Decreto 126/1988, de 22 de febrero, respecto de aquellos mutualistas o pensionistas que deseando darse de alta en el Fondo Especial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, deben abonar cotizaciones pendientes de pago", que son para este colectivo las adeudadas desde el 1 de julio de 1.984, pues la fecha de baja en cotización a la Mutualidad fue el 30 de junio del mismo año. Es el artículo primero de esa Resolución donde se contempla y desarrolla esa posibilidad para los funcionarios que a 1 de julio de 1984 tuvieran la condición de mutualistas de la extinguida Mutualidad de la Previsión del Instituto Nacional de Previsión, y no hayan cotizado al «Fondo de Previsión Complementaria», quienes -se dice literalmente- podrán, previa solicitud, acceder a las garantías establecidas en el Real Decreto 126/1988, de 22 de febrero, haciendo efectivas las cuotas pendientes de pago desde dicha fecha. Y para la presentación de solicitudes se establecía un plazo que finalizaba el 31 de diciembre de ese año 1.991.

Ante ese panorama normativo, el mutualista demandante, dentro del plazo referido (el 5 de diciembre de 1.991), solicitó del Fondo Especial del INSS su inclusión en el mismo, a lo que se le contestó en comunicación de 7 de febrero del siguiente año en el sentido de que para regularizar su inclusión en el Fondo debía ingresar las cuotas del periodo 1 de julio de 1.984 a 31 de diciembre de 1.991 por importe de 1.042.429 ptas. y a partir del mes de enero de 1.992, debería ingresar 11.833 ptas. mensuales, cuantía ésta resultado de aplicar el 7% a su base de cotización. Al propio tiempo se le comunicaba que frente a esa liquidación podría interponer recurso de reposición. No obstante, frente a la referida liquidación propuso reclamación previa, instando la suspensión del acto administrativo, desestimándose la reclamación en resolución de 23 de marzo de 1.992, notificada el 14 de abril siguiente. No se interpuso frente a ella recurso contencioso-administrativo, ni tampoco se ingresó cuota alguna.

Estos hechos, como los que ahora se recogerán, aunque no constan en el relato histórico de la sentencia de instancia, son conformes para ambas partes, figuran en el expediente administrativo, se invocan en parte en el escrito de impugnación del recurso y su expresión puede contribuir a una más clara exposición de los razonamientos de esta Sala.

El 8 de marzo de 2.001 solicitó del INSS el mutualista el recate del 100% del capital por fallecimiento que, como antes se dijo, se le denegó el 1 de agosto de 2.001. El 22 de abril de 2.002 planteó la demanda que dio origen a estas actuaciones y ese mismo día instó ante el Fondo Especial lo que se denominaba "recurso extraordinario de revisión" contra la resolución liquidatoria a que antes se hizo referencia de 23 de marzo de 1.992, pidiendo la aplicación del tipo reducido del 1,5% en lugar del 7% acordado entonces, a la vez que solicitaba la suspensión de la ejecutividad de "las resoluciones recurridas". Esta petición se desestimó en resolución de 23 de mayo de 2.002 teniendo en cuenta que la liquidación girada en su día, más de diez años antes, no había sido ni abonada ni recurrida, lo que suponía para el INSS un apartamiento tácito y voluntario del sistema complementario de la Mutualidad de la Previsión en el que estuvo encuadrado el peticionario.

Así las cosas, para el INSS hoy recurrente en casación para la unificación de doctrina, era absolutamente preciso que el demandante hubiese abonado las cuotas adeudadas para poder acceder a la prestación complementaria que pide, posición que, a la luz de los preceptos que se acaban de citar en los anteriores párrafos ha de compartirse, puesto que no se puede olvidar que estamos en presencia de prestaciones complementarias en un sistema de previsión voluntario que exige, tal y como se ha visto, que para acceder a las mismas, se esté al corriente en el pago de las cuotas.

La sentencia recurrida da respuesta a la exigencia del artículo 5.1 y 2 del R.D. 126/1988 afirmando que el nivel complementario de prestaciones de la Mutualidad de la Previsión es realmente una mejora de la acción protectora de la Seguridad Social encuadrable en el artículo 1.3 de la Orden de 28 de diciembre de 1.966 y por lo tanto, su abono directo, en ausencia de cotización ha de hacerse por el Fondo Especial del INSS. Sin embargo, esta Sala discrepa en orden a la naturaleza jurídica de tales prestaciones, que no encajan en los supuestos previstos en la referida Orden ni en los artículos 191 o 192 de la LGSS, sino que, por el contrario, constituyen un régimen específico de mutualismo regulado por un conjunto normativo propio y homogéneo que ha de aplicarse para resolver las controversias que surjan sobre su alcance y contenido. En ese conjunto de disposiciones, como antes se ha visto, destaca la realidad de que la permanencia en el sistema complementario era voluntaria para el mutualista y exigía el abono de las cotizaciones, la regularización de la situación desde el 1 de julio de 1.984.

De hecho, el demandante pudo haberlo hecho, bien ingresando las cuotas cuando le fueron liquidadas en 1.992 o bien recurriendo la decisión del Fondo en vía contencioso-administrativa, como hicieron otros mutualistas, pero no pretender que más de diez años después de consentida esa resolución se revise y además tenga incidencia en este proceso, iniciado en vía administrativa antes de la petición de "revisión" del acto liquidador formulada el 22 de abril de 2.002, el mismo día que se presentó la demanda ante la jurisdicción social. Realmente todo el desarrollo de la petición que ha formulado sobre ese extremo no puede aquí tenerse en cuenta, puesto que se trata de circunstancias posteriores a la solicitud, a la tramitación del expediente administrativo y a la resolución administrativa que agotó la vía previa. Incluso es posterior a la demanda que dio origen a estos autos, pues aunque el sello del Servicio de Correos que en ella figura es de 22 de abril de 2.002, el escrito tuvo entrada en el INSS el 26 del mismo mes y año.

En consecuencia, es la sentencia de contraste la que contiene la doctrina ajustada a derecho y no la recurrida, que infringió los preceptos que se denuncian en el primer motivo del recurso y que por ello ha de ser casada y anulada, lo que, a su vez, dado el carácter subsidiario del segundo motivo, hace innecesario el examen del mismo.

Al resolver, tal y como exige el artículo 226 de la Ley de Procedimiento Laboral, el recurso de suplicación instado en su día por el INSS, ha de estimarse el mismo y con revocación de la sentencia de instancia procede ahora desestimar la demanda y absolver al Instituto demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.