STS 669/2010, 4 de Noviembre de 2010

1.- La Procuradora Doña Carolina Martín Rivas, en nombre y representación de Don Narciso y su esposa Doña María Cristina, actuando en su propio nombre y derecho y en el de su hija menor de edad Eugenia, interpuso demanda de juicio ordinario, contra Don Fulgencio y la Aseguradora Sanitas y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que con expresa imposición de costas, se condene a los demandados Don Fulgencio y a Sanitas Sociedad Anónima de Seguros a indemnizar solidariamente a Doña María Cristina y a Don Narciso, que actúa en nombre propio y en representación de su hija Eugenia, menor de edad, en la cantidad de 1.500.000 euros por todos los perjuicios irrogados, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

2. - El Procurador Don Gonzalo García Sánchez, en nombre y representación de Sanitas Sociedad Anónima de Seguros, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime integramente la demanda, absolviendo a mi representada de todas las pretensiones deducidas, con expresa imposición a la actora, en todo caso de todas las costas causadas.

   La Procuradora Doña Patricia Martín Miguel, en nombre y representación de Don Fulgencio, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime la demanda en cuanto a nuestro mandante se refiere, se declare no haber lugar a la misma, absolviendo de ella a nuestro representado con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Salamanca, dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 2006, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Estimo de modo parcial la demanda presentada por la Procuradora Sra. Martín Rivas, en nombre y representación de Don Narciso y María Cristina, frente a Don Fulgencio, representado por la Procuradora Sra. Martin Miguel y la entidad Sanitas Sociedad Anónima de Seguros, representada por el Procurador Sr. García Sánchez y, en su virtud debo de condenar y condeno de manera solidaria a los demandados a que abonen a los actores la cantidad de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 Euros), como indemnización por los daños y perjuicios causados a los mismos, que actúan en su propio nombre y en el de su hija Eugenia, cantidad que devengará a cargo de la aseguradora los intereses del art. 20 LCS, computable desde la fecha de la presente resolución y hasta que se realice el pago; se desestima el resto de la pretensión ejercitada; todo ello abonando cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Interpuestos recursos de apelación por las representaciones procesales de D. Narciso y Doña María Cristina, Don Fulgencio y Sanitas S.A. de Seguros la Sección de la Audiencia Provincial de Salamanca, dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2006, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS:Que estimamos asi parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los demandantes Sres. Narciso y María Cristina, asi como el interesado por la representación procesal de la entidad codemandada, Sanitas S.A. y desestimamos por el contrario el recurso formulado por la presentación procesal del codemandado, Fulgencio, todos ellos contra la sentencia dictada por el Ilmo.Sr. Magistrado Juez nº 7 de Salamanca, con fecha de 19 de mayo de 2006, en los autos de Juicio Ordinario nº 650/2005 de los que dimana el presente Rollo, debiendo en su consecuencia revocar parcialmente la meritada sentencia a los efectos de realizar los siguientes pronunciamientos: Que debemos condenar y condenamos al codemandado, Doctor Fulgencio . abonar a los actores en concepto de indemnización por responsabilidad civil extracontractual la cantidad de 739.463,97 euros. más los intereses legales que procedan desde la fecha de la publicación de esta resolución hasta el pago total de la indemnización. Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas derivadas de los tres recursos de apelación ante la Sala.

1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso extraordinario por infraccion procesal la representación procesal de SANITAS S.A. SEGUROS con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Al amparo del 469 2 2º LEC, se alega la infracción de las normas procesales reguladores de la sentencia, incongruencia de la sentencia, con vulneración del artículo 218 LEC

, al introducir y pronunciarse sobre los hechos no alegados en le escrito de demanda . SEGUNDO.- Al amparo del art. 469. 1, 3º y 4º LEC, se sostiene una infracción de las normas legales que rigen los actor y garantias procesales, en cuanto que se entiende que es inadecuada la alegación al principio de daño reflejo o por rebote, para sustentar el posible daño moral sufrido, por estar posiblemente asentado más en acciones de vida injusta (wrongfull life), no ejercitada en la demanda, y no reconocida en la sentencia -que de nacimiento injusto - (wrongfull birh), que es la que efectivamente ejercita la actora. TERCERO.- Al amparo del art. 469, 1, 3º y 4º LEC, se sostiene una infracción de las normas legales que rigen los actos y garantias procesales, vulneración del principio de carga de la prueba, y por tanto del art. 217 LEC, al proceder a la inversión de la carga de la misma, al amparo de la regla "res ipsa loquitur" en que se fundamenta la doctrina del daño desproporcionado, que, por la especialidad de la acción ejercitada (nacimiento injusto), no sería de aplicación en el presente supuesto.

Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación la representación procesal de SANITAS S.A. SEGUROS con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Al amparo del art. 479.2 ., en relación con el art. 477.2 1º LEC . Se indica que se ha podido vulnerar el artículo 14 de la Constitución y en concreto el principio de igualdad de armas procesales, dado que la sentencia de instancia recogía argumentos, también reproducidos en segunda instancia, que no formaban parte de la litis inicial, con el desequilibrio que ha determinado en el procedimiento y la indefensión evidente que generó . SEGUNDO Al amparo del art.479.3 . en relación con el art.477.2.2º LEC, se confiere en cuanto a las infracciones cometidas en la resolución objeto de recurso son la posible vulneración por interpretación indebida en la sentencia de los siguientes artículos: 1º- Articulo 1089 CC en cuanto que la condena supone que se han podido derivar obligaciones por culpa o negligencia de mi patrocinada. 2º.- Art 1093 C.C por estimar que la condena se asienta en posibles actos u omisiones generadores de una culpa negligencia que no se deduce de las pruebas. 3º.- Art.1010 CC y 105 LCS, al presumir que la condena y la indemnización se asienta en una pretendida responsabilidad contractual, que no se puede establecer de las pruebas practicadas y cuya errónea interpretación del daño efectuaria al quantum indemnizatorio que se aplica, al entender que se han podido reduplicar conceptos indemnizables . 4º.- Art. 1103 CC por estimar que se acoge indebidamente este precepto, al asentar la condena indebidamente en el mismo. 5º .- Art. 1104 CC por considerar que no existe culpa o negligencia a que alude el concepto que permite sostener la indemnización acordada en la sentencia, o cuando menos en terminos referidos. 6º.- Art. 1902 y 1903 C.C en cuanto a la debida imputación de la culpa o negligencia en la que se asienta la condena establecida en la sentencia objeto del recurso, para apreciar la existencia de responsabilidad extracontractual en contravención de sentencias como la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18ª) de 5 de mayo de 1998 ( Ac 1998/7198 ): de la A.Provincial de Ciudad Real de 19 de Noviembre 2004 (JUR 2004/311957) o la tambien sentencia de ésta última Audiencia y Sección de fecha 18 de octubre de 2004 (JUR 2004/2857859)

.Todos ellos artículos de Código Civil, citados a efectos del artículo 479.3º LEC. 7º .- Artículos 25 y 28, en relación con el artículo 26, todos de la Ley General de Consumidores y Usuarios, en cuanto a la interpretación que se realiza de los mismos en torno a la pretendida responsabilidad objetiva en que se asienta la condena a mi representada a la vista de las pruebas practicadas. TERCERO.- Al amparo del art. 479.4 . en relación con el art. 477.2.3º LEC . Se alega el interes casacional en la resolución del recurso, por posible vulneración por interpretación indebida de los artículos 1902 y 1903 del CC, en cuanto a la apreciación o no de existencia de relación causal en supuestos similares y los daños que se derivan, toda vez que existen sentencias del T.Supremo que interpretan de forma distinta la misma cuestión, tales como la de fecha 4 de febrero de 1998 nº 1242/1998 ( RJ 1999/748), y que se aporta como anexo en el escrito de contestación a la demanda de esta parte, o la también del T.Supremo de fecha 7 de junio de 2002 nº 581/2002 ( Rj 2002/5216). CUARTO.- Al amparo del art. 479.4 . en relación con el art. 477.2.3. LEC . Se alega interés casacional en la resolución del recurso, por posible vulneración por interpretación indebida de los artículos 1902 y 1903 del C.Civil, en cuanto a la imposibilidad de que la relación de causalidad y nexo causal apreciables se asienten en meras conjeturas, por apreciar la existencia del daño, tal y como mantienen sentencias del Alto Tribunal de fechas 30 de noviembre de 2001 y de 7 de junio de 2002. QUINTO.- Al amparo del art. 479.4 . en relación con el art. 477.2, 3 y 3 LEC . Se alega interés casacional en la resolución del recurso, por posible vulneración por interpretación indebida de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil en materia causalidad y apreciación o no de nexo causal y daños derivados de las misma, como se sostiene en las resoluciones de Audiencia Provinciales como la de Barcelona de 8 de abril de 2203 ( Sección 16º) ( Jur 2003/2003/203786) o la sentencia de la Audiencia Provincial de Cadiz ( Sección 1º) de 17 de septiembre de 2002 ( AC 2002/1929 ) y que se uniera como anexo a nuestro escrito de contestación a la demandada.

Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación la representación procesal de Don Fulgencio con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Por infracción del artículo 1902 del Código Civil, en relación a la vulneración de la culpa así como de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla en cuanto a la aplicación de la regla res ipsa loquitur. Infracción de las sentencias del Tribunal Supremo Sala Primera de lo Civil de 8 de mayo de 2003 . Igualmente se infringen la SSTS de Julio de 1988 y la de 7 de febrero de 1990 que establece con carácter general la carga de la prueba del paciente, en relación con la culpa. SEGUNDO.- Por infracción del artículo 26 de la Ley de Consumidores y Usuarios y de la jurisprudencia que lo desarrolla en cuanto a la inversión de la carga de la prueba .Infracción de la Doctrina Jurisprudencial sentencia de 5 de febrero 2001 y 26 de marzo de 2004 . TERCERO.- Por infracción del art. 1902 del Código Civil en relación al daño, asi como de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, no bastando meras conjeturas para su determinación.Se citan como infringidas las SSTS de 12 de julio de 1985 y de 17 septiembre de 1987 . CUARTO.- Por incongruencia entre lo pedido en la demanda y lo concedido en la sentencia. Infracción del art. 218 LEC y de las Sentencias del T. Supremo Sala Primera de 30 de noviembre de 1999 y 24 de marzo de 2001 .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 14 de Julio de 2009 se acordó admitir los recursos interpuestos y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Doña Cristina Velasco Echavarri, en nombre y representación de Don Narciso y Doña María Cristina y la hija del matrimonio Eugenia, presentó escrito impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 13 de octubre del 2010, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

Don Narciso y Doña María Cristina, actuando en su propio nombre y en el de su hija menor de edad, Eugenia, ejercitaron una acción de responsabilidad civil extracontractual (art. 1902 CC ) contra Don Fulgencio, médico especialista en ginecología y obstetricia, que atendió a la madre durante el periodo de gestación y el parto mediante cesárea, y también acción de responsabilidad civil contractual (art. 1101 CC ) y de responsabilidad extracontractual solidaria por hecho ajeno (art. 1903.4 CC ), contra la Compañía de Seguros "Sanitas" (con la que había celebrado la Doña María Cristina un contrato de seguro de asistencia sanitaria), por los daños morales y patrimoniales derivados del nacimiento de una niña con focomelia por ausencia de ambas manos y dos terceras partes de los antebrazos. La demanda es estimada en ambas instancias, apreciándose negligencia en la actuación del facultativo, al impedir a la madre su derecho a interrumpir el embarazo, con los consiguientes perjuicios, patrimoniales y morales, si bien con un resultado indemnizatorio distinto en una y en otra, al acudir del Juez de la 1ª al criterio de equidad para fijar la indemnización en la cantidad de 300.000 Euros, frente al criterio de la Audiencia que toma como referencia datos objetivos para asignar un valor razonable a cada uno de los daños: privación de la facultad de optar por la interrupción del embarazo, nacimiento y vida discapacitada de su hija y gastos a los que los progenitores tendrán que hacer frente para una adecuada atención de la niña nacida con graves malformaciones, elevando la indemnización a la cantidad de 739.463.97 Euros, por embarazo injusto, no así por vida injusta al no estar prevista tal reclamación en nuestro Ordenamiento, razón por la que desestima la reclamación de la niña.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL DE SANITAS .

Se articula en tres motivos. En el primero se denuncia, por la vía del ordinal 2° del art. 469.1 LEC, la vulneración del art. 218 LEC, por incongruencia extra petita al pronunciarse la sentencia sobre hechos no planteados en el escrito de demanda. Concreta esta infracción en la apreciación por el Juez de la instancia de falta de información durante todo el embarazo cuando en la demanda se concretó esta denuncia a la semana veinte del embarazo. Considera que esta infracción ha podido tener trascendencia, en la medida en que luego existe una reduplicación del daño moral al estimarse en parte la demanda.

Formulado en esos términos el motivo, el mismo ha de ser desestimado. Es doctrina de esta Sala que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98 ). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS 11-10-89, 16-4-93, 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal ( SSTS 22-6-83, 20-6-86 y16-3-90).

Nada de eso ocurre en este caso en el que la sentencia resulta congruente con lo que las partes reclamaron sin conceder más de lo pedido, sino lo pedido, y con base en la argumentación contenida en la propia demanda que refiere de una forma clara y expresa a la actuación del médico "a lo largo de todo el embarazo en su consulta" sin haber detectado los problemas de la niña, pese a efectuar diversas ecografías, y en especial, las realizadas en las semanas 18 y 22 del embarazo, con el fin de tomar las decisiones oportunas sobre la posibilidad de abortar dentro del plazo de las 22 semanas.

En el segundo motivo, por la vía de los ordinales 3° y 4° del art. 469 LEC, se denuncia la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías procesales, en cuanto a que entiende que es inadecuada la alegación al principio de daño reflejo o por rebote para sustentar el posible daño moral sufrido, por estar, posiblemente, asentado más en acciones de vida injusta, que no se ejercitaron en la demanda, que de nacimiento injusto que fue la efectivamente formulada. Considera que si con arreglo a la sentencia y a la prueba practicada, no se aprecia ninguna otra falta de diligencia o mala praxis que no sea la falta de información, el daño indemnizable habrá de ser exclusivamente moral, rechazándose cualquier daño patrimonial, dado que las malformaciones congénitas no pueden ser imputadas al médico.

El motivo no ha sido correctamente formulado. Ninguna infracción de norma de procedimiento se denuncia que cause nulidad o que le haya causado indefensión, ni tampoco vulnera el artículo 24 CE, a que se refiere la regla 4ª, pues nada tiene que ver la argumentación que sostiene el motivo con defectos procedimentales y si con la identificación del daño resarcible que es lo que realmente cuestiona.

En el tercero, por la vía de los ordinales 3° y 4°, se denuncia la vulneración del principio de la carga de la prueba -art. 217 LEC -, sobre la base de que la regla res ipsa loquitur en que se funda el daño desproporcionado no es planteable en el supuesto de haber ejercitado la acción de nacimiento injusto, en el que las malformaciones congénitas no son imputables al facultativo. En consecuencia, la prueba de la culpabilidad debería recaer en la parte actora.

Se desestima como el anterior. En primer lugar, el artículo 217 LEC invocado en el motivo contiene la regla general o principio de carga de la prueba, que se formula a través del art. 469.1. 2º LEC, como norma reguladora de la sentencia, dado su contenido y estar incluido en la ley procesal bajo el epígrafe "de los requisitos internos de la sentencia y de sus efectos", de tal forma que solamente es susceptible de casación cuando se acusa al órgano jurisdiccional de instancia de haber alterado indebidamente esta regla invirtiendo lo que a cada parte corresponda, o lo que es igual cuando la sentencia estime que no se ha probado un hecho básico y atribuya las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía el " onus probandi " según las reglas aplicables para su imputación a una u otra de las partes, sin que pueda entenderse producida la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración, y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quién aportó la prueba ( SSTS de 4 de febrero y 21 de mayo de 2009, 29 de enero 2010, entre otras muchas).

En segundo, la regla " res ipsa loquitur " no es utilizada en la sentencia para incidir en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los presupuestos generales sobre responsabilidad civil médica en relación con la carga de la prueba de la relación causal y presunción de culpa. Se utiliza para excepcionar el criterio de imputación objetiva que ofrece la llamada "conducta alternativa conforme a Derecho", según la cual un daño no es imputable a su causante si, de haber actuado el mismo conforme a derecho, se hubiera producido el mismo tipo de daño y en su misma extensión, con el efecto de trasladar la prueba a quien ha actuado de forma negligente para comprobar que la conducta desarrollada por él, comparada con su alternativa diligente, no ha incrementado el riesgo de que se produzca el daño en cuestión, y la consecuencia de no poderle imputar más daño que el que resulta de la privación de la facultad de abortar o de la libertad de procreación. Es hecho probado de la sentencia que hubo negligencia del médico codemandado, y la consiguiente falta de información sobre el dato perturbador apreciado en las ecografías morfológicas tuvo como consecuencia para los progenitores la privación de la posibilidad de optar o decidir sobre la práctica de un aborto eugenésico dentro del plazo legal de las veintidós semanas de gestación. Es también hecho probado la voluntad de abortar por parte de la paciente que se somete a todo tipo de pruebas diagnósticas prenatales, con el consiguiente efecto en materia de daños indemnizables, conforme a los criterios admitidos por las sentencias de esta Sala de 21 de diciembre de 2005 y 24 de octubre de 2008 .

RECURSO DE CASACIÓN DE SANITAS.

El primer motivo del recurso de casación de esta entidad, se asienta sobre la infracción del art. 14 CE, en su vertiente de igualdad de armas procesales, denunciando que la Sentencia de primera instancia ha recogido argumentos que no fueron alegados en el escrito iniciador del procedimiento. El motivo plantea cuestiones que exceden del recurso de casación. Lo que plantea no es un problema de igualdad ante la ley, del artículo 14 CE, sino de igualdad de armas procesales lo cual es principio que integra el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE y su alegación debió hacerse a través del recurso extraordinario por infracción procesal.

En el segundo motivo se recogen las distintas infracciones legales imputadas a la Sentencia. En el submotivo primero, se denuncia la vulneración del art 1089 CC, sosteniendo que no existió incumplimiento contractual al proporcionar la entidad los medios adecuados para la atención al paciente, circunstancia que queda acreditada por la manifestaciones del Dr. Fulgencio y por el contrato aportado como documento n° 2. En el submotivo segundo se invoca la infracción del art. 1093 CC, por estimar que la condena se asienta en posibles actos u omisiones generadores de una culpa o negligencia que no se deduce de las pruebas practicadas. En el submotivo tercero se invoca la infracción de los arts. 1101 CC y 105 LCS, reiterando que no existió incumplimiento contractual, cumpliéndose todas las obligaciones derivadas del contrato de seguro de asistencia sanitaria y con el propio médico. En los submotivos 4° y 5° se denuncia la infracción de los arts. 1103 y 1104 entendiendo que, al haber existido una mera negligencia omisiva, el reproche culpabilístico ha ido más allá de lo que debería ser teóricamente la indemnización por daño moral. En el submotivo sexto se alega la infracción de los arts 1902 y 1903 CC cuestionando la indebida imputación de existencia de responsabilidad extracontractual aportando en justificación del motivo Sentencias dictadas por distintas Audiencias Provinciales que excluyen la responsabilidad de la Compañía aseguradora, vía art. 1903, al no concurrir relación de jerarquía o dependencia. En el submotivo séptimo se denuncia la vulneración de los arts. 25 y 28, en relación con el arts. 26 de la Ley General de Consumidores y Usuarios, cuestionando la imputación de responsabilidad objetiva en la que se asienta la condena a la compañía, habiendo quedado acreditado que en el procedimiento se pusieron a disposición del asegurado y del médico, cuantos medios técnicos demandaron, no habiendo "regateado ningún esfuerzo".

El motivo hace supuesto de la cuestión de forma evidente en distintos submotivos del recurso que prescinden de la apreciación de negligencia en la conducta del facultativo que deriva no sólo de la omisión del deber de información sino también de no haber practicado pruebas más fidedignas que hubieran servido para confirmar o disipar las dudas que debieron haberle surgido al practicar las ecografías morfológicas. Se trata, en suma, de hacer valer unos medios de prueba distintos para establecer que el Dr. Fulgencio adecuó su actuación a las circunstancias del caso, a los protocolos médicos y a la buena praxis médica, lo que no se corresponde con los hechos probados de la sentencia.

Debe señalarse, además, que la responsabilidad de las entidades de seguros de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos, tal y como señalan las sentencias de 4 de diciembre de 2007 y 4 de junio 2009, ha venido reconociéndose o rechazándose por la jurisprudencia de esta Sala en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso:

(a) Responsabilidad por hecho ajeno dimanante de la existencia de una relación de dependencia contemplada en el artículo 1903 I y IV CC . La existencia de una relación de dependencia no parece ofrecer duda en aquellos supuestos en los cuales la relación de los médicos con la aseguradora de asistencia médica es una relación de naturaleza laboral. Sin embargo, en la mayoría de los casos esta relación es la propia de un arrendamiento de servicios entre la entidad aseguradora y el prestador sanitario, según la califica habitualmente la jurisprudencia ( SSTS de 12 febrero 1990 ; 10 de noviembre de 1999 ). El hecho de que los facultativos presten sus servicios con total libertad de criterio, de acuerdo con sus conocimientos científicos y técnicos, sin interferencias de las aseguradoras, supone que en principio responde por sí mismo -siempre que reúna las cualidades adecuadas y por ello deba estimarse correctamente seleccionado por parte del empresario; y siempre que éste no ejerza una función de control sobre su actividad-, por lo que en alguna de estas sentencias se contempla algún elemento adicional, como el hecho de la elección directa del médico por la aseguradora.

(b) Responsabilidad derivada de naturaleza contractual que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica ( SSTS de 4 de octubre de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ), con apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que "el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos".

(c) Responsabilidad sanitaria con base en la llamada doctrina o principio de apariencia, o de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato con arreglo a la legislación de consumidores ( STS 2 de noviembre 1999 : el seguro se contrató en atención a la garantía de la calidad de los servicios que representa el prestigio de la compañía, con lo que sus obligaciones abarcan más allá de la simple gestión asistencial, y también en la STS de 4 de octubre de 2004, en la que se toma en consideración que se garantizaba expresamente una correcta atención al enfermo). En todos estos casos, los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia corresponde a ésta la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga a resultas del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la prestación. La garantía de la prestación contractual se tiene en cuenta, pues, como criterio de imputación objetiva, cuando aparece que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio. Desde esta perspectiva, la responsabilidad de la aseguradora tiene carácter contractual, pero no excluye la posible responsabilidad del profesional sanitario frente al paciente con carácter solidario respecto a la aseguradora y sin perjuicio de la acción de regreso de ésta contra su auxiliar contractual.

(d) Responsabilidad derivada de la existencia de una intervención directa de la aseguradora en la elección de los facultativos o en su actuación ( STS 2 de noviembre de 1999 ). Este tipo de responsabilidad opera en el marco de la relación contractual determinante de una responsabilidad directa de la aseguradora, pero no es infrecuente la referencia a las disposiciones del Código Civil que regulan la responsabilidad por hecho de otro en el marco de la extracontractual. La sentencia de 21 de junio de 2006 parte del hecho de que la comadrona estaba incluida en el cuadro facultativo de la aseguradora, y otras, más numerosas, de las Audiencias Provinciales, suelen considerar suficiente la inclusión del facultativo en el cuadro médico de la aseguradora para inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta derivada de la culpa in eligiendo.

(e) Responsabilidad en aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios (artículos 26 y 28, en la redacción anterior al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ). Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc . Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha ( SSTS de 5 de febrero de 2001 ; 26 de marzo de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ; 5 de enero de 2007 y 26 de abril de 2007 ).

En el caso enjuiciado, ha de entenderse, como expresa la sentencia, que por medio del contrato de seguro de asistencia sanitaria celebrado entre la entidad codemandada, Sanitas S.A., y la codemandante " el asegurador se obliga no sólo a prestar la asistencia correspondiente al padecimiento (enfermedad o lesión) del asegurado, sino también la más segura y eficaz, alcanzando así a la elección del facultativo adecuado que se pone al servicio del cliente; prestación sanitaria que resultará defraudada si la asistencia recibida resulta incorrecta y conlleva graves consecuencias dañosas morales y materiales para el paciente, derivadas de una actuación negligente del facultativo elegido por el asegurado, dando lugar a una responsabilidad contractual por parte del asegurador por incorrecto cumplimiento de las prestaciones del contrato" . Asimismo, el contrato de seguro de asistencia sanitaria exige la previa concertación entre la entidad aseguradora y cada uno de los médicos y centros hospitalarios que forman su cuadro médico, lo cual se produce por medio de un contrato de arrendamiento de servicios, como ocurre en este caso entre los codemandados " estableciéndose así una relación de dependencia cuando menos económica y funcional que da lugar a la aplicación de la responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno, establecida con carácter general en el art. 1903,4º CC, caso de producirse daños y perjuicios concretos con motivo de una actuación culposa o negligente del facultativo.

En los motivos tercero, cuarto y quinto, se plantea, por la inadecuada vía del ordinal 3° del art. 477.2 LEC, la vulneración de los arts 1902 y 1903 CC, en cuanto a la apreciación o no de la existencia de relación causal entre el hecho y los daños que se derivan. En sede de estos motivos sostiene que las malformaciones no pueden ser en sí mismas un daño y que la existencia de responsabilidad no puede asentarse en meras conjeturas, no pudiéndose imputar aquellas al médico por falta de información. El razonamiento no es coincidente con la Doctrina más reciente que conforman las sentencias de 21 de diciembre de 2005 ; 6 de julio de 2007 y 24 de octubre 2008, entre otras.

RECURSO DE CASACIÓN DE D. Fulgencio .

Se articula en cuatro motivos. El primero se basa en la infracción del art. 1902 del CC, por la aplicación de la regla res ipsa loquitur en la que se funda el daño desproporcionado. Alega que no se cumplen los dos requisitos que tal regla exige: que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen si no es por una conducta negligente, que no se da en este caso cuando el diagnóstico sobre malformaciones se basa en una presunción de riesgo y se estima según criterios de probabilidad y, en segundo lugar, que el evento dañoso se origine por alguna conducta que entre en la esfera de acción del demandado, considerando que la sentencia ha declarado que las malformaciones eran los suficientemente graves para haber generado derechos a la madre sobre la posibilidad de interrumpir el embarazo, y dando por hecha tal valoración, se pretende que tal privación, como elemento dañoso, esté dentro de la esfera de actuación del médico para poder aplicar la regla res ipsa loquitur.

Se desestima. La sentencia no acude la regla res ipsa loquitur para fundar la responsabilidad del facultativo. Lo que dice la sentencia es que se ha privado a la madre de ejercer su facultad de abortar de forma informada y esta falta de información entronca con la negligencia médica consistente en no haber agotado todos las posibilidades técnicas y facultativas a su alcance para descartar las dudas que surgieron al detectar el acortamiento de las extremidades superiores del feto, lo que constituye una infracción de la " lex artis ad hoc" por parte del médico demandado determinante de un daño que se ha originado en la esfera de la competencia, conocimiento y control, al no haber desplegado toda la diligencia debida a la profesión y exigida por el deber de prudencia inherente a la praxis médica para descartar cualquier duda que pudiera derivar de la exploración ecográfica, con la subsiguiente comunicación de un "falso negativo" a los progenitores, a los que no advirtió del hecho relevante o dato perturbador que detectó en las ecografías morfológicas anteriores al plazo legal fijado para la práctica de interrupciones voluntarias del embarazo, sin contrastarlo con nuevas pruebas; conducta que de haber observado hubiera puesto a la madre en la tesitura de decidir libremente sobre la posibilidad de practicar o no un aborto eugenésico.

En el motivo segundo se denuncia la vulneración del artículo 26 de la Ley de Consumidores y Usuarios y la jurisprudencia que lo desarrolla al establecer la inversión de la carga de la prueba. Entiende que tal artículo no es aplicable a los servicios sanitarios, en consecuencia debería haberse tenido que acreditar la culpa y el nexo causal.

Se desestima puesto que la sentencia no fundamenta la responsabilidad del médico en la Ley de Consumidores y Usuarios y, además, esta Ley no es de aplicación a la actividad médica propiamente dicha, según jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS de 5 de febrero de 2001 ; 26 de marzo de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ; 5 de enero y 26 de 2007 ; 4 de junio y 20 de noviembre 2009 ; 3 de marzo y 22 de octubre de 2010 ).

En el motivo tercero se denuncia la infracción del art. 1902 CC, alegando que la determinación del daño no se puede basar en meras conjeturas. Esta infracción se relaciona con lo dispuesto en el art. 6.2 Real Decreto 2409/1986 que exige para que se pueda practicar legalmente el aborto eugenésico, que el feto nazca con graves taras físicas o psíquicas y que el dictamen sea emitido por dos especialistas. Se considera que no consta probado que tales defectos revistan la gravedad reglada, no existe dictamen emitido por dos especialistas y, además, el juicio de valor de gravedad no puede ser realizado por el juez. De esta forma, concluye que el daño apreciado se basa en meras conjeturas.

El motivo se desestima puesto que lo que se cuestiona es realmente la prueba del daño y de la causalidad que está basada a su juicio en meras conjeturas, en contra de las sentencias de esta Sala de 21 de diciembre de 2005 ; 6 de julio de 2007 y 24 de octubre 2008, entre otras.

Por último, en el cuarto motivo se denuncia la vulneración del art. 218 LEC por incongruencia extra petita a la hora de determinar la indemnización.

Se desestima por interposición defectuosa puesto que se plantea a través del recurso de casación cuestiones que exceden de su ámbito, como es la infracción del art. 218 de la LEC 2000, relativo a la incongruencia, cuestión de naturaleza adjetiva, cuya denuncia ha de realizarse a través del recurso extraordinario por infracción procesal y no del de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados ( AATS 17 de julio y 2 de octubre 2007 ; 24 de junio 2008, entre otros).

Conforme al artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de

Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas de los recursos a los recurrentes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.