STS, 8 de Noviembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha08 Noviembre 2011
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil once.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Elisa Navas Sánchez en nombre y representación de KONECTA BTO, S.L. contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 1538/10 , interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid , en autos núm. 245/09, seguidos a instancias de DON Romeo , DOÑA María Rosario contra KONECTA BTO S.L. sobre MOVILIDAD GEOGRAFICA Y FUNCIONAL.

Ha comparecido en concepto de recurrido DON Romeo , DOÑA María Rosario representado por el Letrado Don Gonzalo Lucendo de Miguel.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 7 de mayo de 2009 el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- Los demandantes DON Romeo con DNI nº NUM000 y DOÑA María Rosario con DNI nº NUM001 , prestan servicios para la empresa KONECTA BTO SL, con la categoría profesional de gestores telefónicos, y con las siguientes circunstancias de antigüedad y salario mensual con inclusión de las partes proporcionales de pagas extraordinarias, según nóminas de diciembre de 2008 (mes anterior al de la modificación): Romeo : 07.02.2005 y 1454,68 euros. María Rosario : 22.03.1999 y 1570,16 euros. (Folios nº 43, 50, 113, 123 a 126, 132 y 141 a 143 de autos). 2º.- Los demandantes prestaron papeletas en solicitud de conciliación los días 10 y 11 de febrero de 2009 ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y conciliación, celebrándose los intentos conciliatorios previos el 10 y 11.02.2008 con el resultado de "sin efecto". (Folios nº 59 a 66 de autos). 3º.- La empresa mediante cartas de fecha 21.01.2009 comunica a los trabajadores que: "......a partir del próximo día 28 de enero de 2009, comenzará a trabajar en la campaña de Sogecable-Legal (3ª planta) en la Avda de la Industria nº 49, Alcobendas. Su horario será de 15 a 23 horas. Se mantiene la antigüedad, categoría y las vacaciones aprobadas y publicadas. La regulación de los festivos será la misma que tenía hasta ahora mientras no se firme un acuerdo diferente con la RTL. El día 28 se tiene que incorporar a las 15 horas......". (Folios nº 51, 52, 108 y 127 de autos). 4º.- Hasta dicha comunicación los demandantes prestaban servicios en la campaña que Konecta BTO desarrolla para la empresa Vodafone en el edificio de c/ Teide nº 5 de San Sebastián de los Reyes en jornada de 39 horas semanales de lunes a viernes, con libranza los días 25 de diciembre así como días 1 y 6 de enero, y con prestación voluntaria en festivos nacionales, autonómicos y locales, además percibían el plus de nocturnidad a partir de las 22:00 horas y plus transporte por finalizar sus jornadas a las 24:00 horas: - Romeo , trabajaba un fin de semana y medio al mes como máximo, su horario era de 16:00 a 24:00 horas y las funciones desempeñadas consistían en: activación de líneas de Vodafone con resolución de las incidencias que se plantearan María Rosario : tenía el horario de 16:15 horas a 24:00 horas, no prestaba servicios en fines de semana y desempeñaba las funciones de: gestión de impagados y resolución de incidencias de facturación a clientes y proveedores de Vodafone. (Folios nº 28 a 50 de autos).".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por DON Romeo y DOÑA María Rosario frente a la empresa KONECTA BTO SL declaro injustificada la decisión adoptada mediante las cartas de fecha 21 de enero de 2009, y por tanto, condeno a la parte demandada a reponer a los trabajadores en el horario que hasta la citada comunicación tenían establecidos de, 16:00 a 24:00 horas en el supuesto de Romeo y de 16:15 horas a 24:00 horas en el caso de María Rosario .".

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por KONECTA BTO, S.L. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 16 de septiembre de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "DESESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por KONECTA BTO, S.L. contra la sentencia de 7 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid , en autos nº 245/09, en virtud de demanda formulada por D. Romeo y Dª María Rosario contra la recurrente, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Se condena al recurrente al abono de las costas, que incluirán los honorarios del letrado impugnante en cuantía de 300 euros y a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, dándose al mismo y a la consignación, en su caso, el destino legal.".

TERCERO

Por la representación de KONECTA BTO, S.L. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 15 de noviembre de 2010. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 16 de julio de 2010 .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 15 de marzo de 2011 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de noviembre de 2011, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso tiene por objeto determinar si la decisión de la empresa de cambiar el horario de trabajo de los demandantes, con ocasión de destinarlos a las labores de otra campaña, constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, cuando el cambio ha consistido, sustancialmente, en entrar una hora antes al trabajo y salir, por ende, una hora antes del trabajo.

La sentencia recurrida ha estimado que se trataba de una modificación sustancial cuya adopción requería la previa negociación con los representantes de los trabajadores, porque el cambio de campaña implicaba, además, el del horario de trabajo y conllevaba una merma económica, al ser menor el plus de nocturnidad y no cobrarse el plus de transporte, sin que el artículo 27 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de Contact Center diese cobertura a ese proceder porque el mismo autoriza sólo las modificaciones operadas dentro de una campaña, pero no los cambios de campaña, ni las modificaciones que los mismos conlleven. Como antecedentes fácticos de ese pronunciamiento debe señalarse que los demandantes, trabajadores fijos de la empresa recurrente, con la categoría profesional de gestores telefónicos, estaban adscritos a la campaña contratada con la empresa Vodafone, adscripción que la demandada cambió destinándoles a la campaña contratada con Sogecable, sin cambios en su antigüedad, categoría, vacaciones y regulación de los festivos, pero si del horario de trabajo que sería desde las 15 a las 23 horas, cuando en la anterior campaña era desde las 16 a las 24 horas. Este cambio, notificado por carta siete días antes de su obligatoriedad, supuso que los demandantes dejasen de percibir el plus de transporte que sólo devengan quienes finalizan su jornada después de las 24 horas, así como que el plus de nocturnidad se les abonase por un importe inferior, al trabajar solo una hora después de las 22 horas.

SEGUNDO

Para acreditar la existencia de contradicción doctrinal que, conforme al artículo 217 de la L.P.L ., viabiliza el recurso de casación unificadora, la parte recurrente cita la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el día 16 de julio de 2010 en el recurso de suplicación 6482/2009. Se trata en ella de un supuesto similar al contemplado en la sentencia recurrida: la misma empresa es demandada por una trabajadora en parecida situación, ya que, a la demandante empleada como gestora telefónica, desde las 16 a las 24 horas en la campaña de Vodafone, se le notificó por carta que ocho días después empezaría a trabajar en la campaña de Hispamer en horario de 15'30 horas a 23 horas de lunes a jueves y los viernes de 16 a 22 horas, salvo que se tratase de semanas en que trabajase los sábados, supuesto en el que su horario sería de 15.30 horas a 22'30 horas de lunes a sábado. En este caso, la demanda fue desestimada por la sentencia de instancia que confirmó la de contraste, al estimar que la pérdida del plus de nocturnidad y del de transporte, complementos de puesto de trabajo no consolidables, era consecuencia de un cambio horario que la empresa podía realizar sin negociar previamente con los representantes de los trabajadores, ya que el art. 27 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de Contact Center le permitía variar el horario dentro de la franja del turno de 15 a 24 horas, sin que el cambio de campaña fuese un dato relevante a esos efectos.

Las resoluciones comparadas, como ha informado el Ministerio Fiscal, son contradictorias porque contemplando supuestos de hecho y de derecho sustancialmente iguales han dado respuesta diferente a una pretensión que era idéntica en ambos casos. En efecto, los hechos son iguales porque en los dos supuestos comparados se trata de trabajadores adscritos a una campaña que son cambiados a otra, cambio de adscripción que conlleva una modificación horaria que comporta una variación en el plus de nocturnidad y en el de transporte que se viene cobrando. En ambos supuestos se discute si ese cambio constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y si es preciso que tal cambio sea objeto de negociación previa con los representantes de los trabajadores. La respuesta que dan las sentencias comparadas es contradictoria porque la recurrida estima que se trata de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que el art. 27 del Convenio Colectivo aplicable no valida, mientras que la sentencia de contraste entiende que se trata de una modificación no sustancial de las condiciones de trabajo que tiene su base en el art. 20 del E.T . que concede al patrono el poder de dirección y que viene autorizada por el art. 27 del Convenio Colectivo del Sector. Procede, por tanto, entrar a conocer del fondo del asunto y a unificar las doctrinas contradictorias que sustentan las sentencias comparadas.

TERCERO

La cuestión planteada consiste en determinar: si la adscripción de los demandantes a otra campaña llevada a cabo por la empresa, actuación que ha motivado un cambio horario, consistente en el inicio y terminación de la jornada laboral una hora antes, ha significado una actuación empresarial contraria al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , por ser constitutiva de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo acordada sin seguirse los trámites previstos en el citado precepto, cual sostiene la sentencia recurrida que estima, además, que el artículo 27 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de Contact Center no valida tal actuación, solución que rechaza la sentencia de contraste que entiende que no se trata de una modificación sustancial del contrato y que tal proceder lo autoriza el citado artículo 27 del Convenio Colectivo citado.

Como puede apreciarse, la resolución de la controversia requiere interpretar si el artículo 27 del Convenio Colectivo de aplicación autoriza o no la modificación contractual acordada por la empresa, lo que hace conveniente reproducir el mencionado artículo que, al regular los horarios y turnos de trabajo, dispone:

"Los trabajadores estarán obligatoriamente adscritos a uno de los turnos de mañana, tarde, partido o noche. Se fijan como bandas horarias para cada turno las siguientes: Turno de mañana: no podrá comenzar antes de las 7,00 horas ni terminar después de las 16,00 horas. Turno de tarde: no podrá comenzar antes de las 15,00 horas, ni terminar después de las 24,00 horas. Turno de noche: no podrá comenzar antes de las 22,00 horas, ni terminar después de las 8,00 horas. Turno partido: no podrá comenzar antes de las 9,00 horas, ni terminar después de las 20,00 horas; en este turno no podrá mediar entre el final de la primera parte y el principio de la segunda, más de dos horas, sin perjuicio de acuerdo, individual o colectivo entre empresa y trabajadores. Se recomienda, no obstante, que este tiempo máximo se acorte. Este turno no podrá aplicarse a trabajadores con jornada igual o inferior a 30 horas semanales. Las empresas podrán variar los horarios, dentro de las bandas fijadas, preavisando al trabajador por escrito con siete días de antelación. En los casos en que la campaña o servicio sea de recepción, y se inicie por primera vez, durante el primer mes, y dentro de las bandas señaladas, se conocerá el horario con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas. En los supuestos en los que la campaña o servicio tenga establecido en origen un horario de ejecución que no permita la utilización de los turnos y de las bandas horarias fijadas, la empresa, previa acreditación del hecho objetivo, podrá acordar con la representación legal de los trabajadores el establecimiento de bandas distintas. Este acuerdo deberá reflejarse en todo caso por escrito. Por acuerdo colectivo con la representación legal de los trabajadores, que constará por escrito, podrán ampliarse las bandas horarias establecidas. Mediante acuerdo con la representación legal de los trabajadores, cuyo pacto constará por escrito, se podrán establecer turnos rotativos al amparo de lo dispuesto en el artículo 36.3 del Estatuto de los trabajadores. Las empresas informarán mensualmente a la representación de los trabajadores del establecimiento de las jornadas, turnos y horarios de cada una de las campañas o servicios, así como de las modificaciones que se puedan producir. Si por una empresa se demandara la ampliación de las bandas horarias establecidas en el Convenio, en función de necesidades especiales argumentadas, y no se hubiera alcanzado acuerdo colectivo con la representación legal de los trabajadores, aquella o estos podrán pedir la mediación de la Comisión Paritaria de interpretación del Convenio".

Una simple lectura del precepto interpretado nos muestra que las empresas pueden cambiar los horarios, dentro de la banda fijada para cada turno, sin necesidad de acuerdo previo, al ser suficiente la notificación al trabajador afectado con siete días de antelación, bastando con que a sus representantes se les notifique mensualmente las jornadas, turnos y horarios de cada campaña y las modificaciones que se puedan producir, sin que sea preciso el acuerdo previo sobre el cambio, salvo cuando se precise modificar los turnos y bandas horarias que fija el convenio o establecer turnos rotatorios. No hace falta argumentar más al respecto porque la interpretación apuntada es pacífica. La discrepancia entre las partes y entre las resoluciones comparadas se produce a la hora de determinar si esa facultad empresarial para el cambio horario se concede también para los supuestos de cambio de campaña, de adscripción del trabajador a otra campaña o contrata, cual estima la sentencia de contraste con acierto, ya que de la literalidad del precepto interpretado se deriva que la posibilidad de variación horaria afecta, también, a los cambios derivados de la adscripción a otra campaña.

La solución dada es acorde con el espíritu que informa el Convenio Colectivo y con una interpretación lógico-sistemática del mismo. Debe recordarse en este sentido lo dispuesto en los artículos 12 y siguientes del Convenio Colectivo de aplicación, en los que se regula la contratación de personal con el fin de contribuir a la competitividad de las empresas "y a la mejora del empleo mediante la reducción de la temporalidad y la rotación en el mismo". Con tal fin se distingue entre el "personal de estructura" que atiende actividades de gestión interna y que son permanentes en la empresa, y el "personal de operaciones" que es el que realiza su trabajo en las campañas o servicios que las empresas del sector prestan a un tercero, personal que puede ser objeto de contratación indefinida (al menos el 30%) o de contrato para obra o servicio determinado. Ello sentado, es lógico que el cambio de contrata, la adscripción de un trabajador a una nueva campaña pueda justificar un cambio horario, dentro de las bandas que fija el Convenio, conforme al artículo 27 del mismo.

Debe tenerse en cuenta que: en el contrato del trabajador de operaciones con relación indefinida, al ser objeto del mismo la prestación de servicios en distintas campañas, esta implícita la obligación de la empresa de emplear en otra campaña al trabajador que ve agotarse la campaña en que se encuentra empleado, obligación que se corresponde con la del operario de aceptar ese cambio.

Para terminar debe resaltarse que en la demanda se planteó únicamente la existencia de una modificación sustancial e indebida de las condiciones de trabajo. Tal modificación sustancial de las condiciones de trabajo no se ha producido porque la empresa ha actuado al amparo de lo dispuesto en el Convenio sobre flexibilidad interna y porque los cambios operados no merecen ese calificativo, al ser simple manifestación del "ius variandi" empresarial, del poder de dirección que tiene la empresa para organizar su actividad y adscribir al trabajador indefinido a las sucesivas campañas, sin que esa nueva adscripción suponga un cambio indebido cuando se realiza con arreglo al Convenio, cuando, como en este caso ha ocurrido, se respetan las franjas horarias establecidas en la norma colectiva. La supresión del plus de transporte y la minoración del plus de nocturnidad que ha conllevado el cambio desvirtúa lo dicho, ya que, se trata de pluses no consolidables que están vinculados al desempeño de determinado puesto de trabajo, razón por la que resulta lógica su desaparición, cuando el trabajo es menos penoso por terminar a las once de la noche y trabajar sólo una hora después de las 10 de la noche, horario en el que es más fácil encontrar un transporte público, lo que justifica, también, la supresión de un plus que no tiene naturaleza salarial, sino compensatoria.

CUARTO

Por cuanto se ha razonado anteriormente, cabe concluir, cual ha informado el Ministerio Fiscal, que es más correcta la doctrina establecida por la sentencia de contraste, lo que obliga a casar y anular la sentencia recurrida y a resolver el debate planteado en suplicación en favor del recurso planteado por la empresa, lo que, necesariamente, comporta la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de las demandas origen de este procedimiento (art. 231-1 L.P.L .).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que estimando, como estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Elisa Navas Sánchez en nombre y representación de KONECTA BTO, S.L. contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 1538/10 , interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid , en autos núm. 245/09, seguidos a instancias de DON Romeo , DOÑA María Rosario contra KONECTA BTO S.L., debemos casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar el recurso de esa clase interpuesto por la empresa. Consecuentemente, revocamos la sentencia de instancia y desestimamos las demandas origen de esta litis. Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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