Sentencia de TS, Sala 4ª, de lo Social, 29 de Enero de 2008

Procedimiento:SOCIAL
Ponente:JESUS GULLON RODRIGUEZ
Fecha de Resolución:29 de Enero de 2008
Número de Recurso:921/2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

MINUSVALÍA. INCAPACIDAD. GRADO. INSS. Se interpone demanda peticionando el reconocimiento de superior grado de disminución, y declarar que el mismo está afecto de un grado de minusvalía del 33%. La sentencia de instancia desestimó la demanda por cuanto que entendió que se trataba del ejercicio de una acción meramente declarativa, sin perjuicio del derecho del actor a plantear otra demanda con una pretensión que no fuese la meramente teórica de obtener un porcentaje concreto para acceder, en su caso, a un puesto de trabajo especial. En el caso que aquí ha de resolverse, tal y como antes se dijo, el trabajador demandante únicamente tenía reconocido un porcentaje técnico de minusvalía del 10%, de conformidad con los baremos del R.D. 1971/99, pero se le reconoció el 33% en la sentencia recurrida de manera automática, reconocimiento que, tal y como se ha razonado no se ajusta a derecho, porque el mismo se produce en el ámbito de un proceso iniciado por el cauce de aquélla norma y por ello su acogimiento de hecho supone una modificación del grado de minusvalía que se extiende con carácter universal a cuantas situaciones exijan al demandante el acreditamiento de un grado de minusvalía determinado y ya se ha dicho que ese 33% únicamente operará con carácter automático en el ámbito de las previsiones de la Ley 51/2003. De lo anterior se desprende que no solo la automaticidad de la homologación opera únicamente en el ámbito y para las previsiones de la Ley 51/2003, en ningún caso a todos los efectos, sino que a quienes estén en esas situaciones de incapacidad y pretendan hacer efectiva la realidad de la existencia de la simple condición de minusvalía cifrada en el 33%, en el ámbito de aplicación de la referida Ley, no han de llevar a cabo otra actuación que no sea la de acreditar la situación de incapacidad permanente legalmente homologada. Pero si se pretende obtener esa declaración de minusvalía para otros supuestos distintos a los de la Ley o en un porcentaje superior al repetido 33%, entonces sí han de entrar en funcionamiento los sistemas de valoración del R.D. 1971/99, que por lo razonado no cabe considierar tácitamente derogados, como afirma la sentencia recurrida, pues han de cumplir su específica función necesaria fuera de los estrictos supuestos de homologación citados. Instancia estima la demanda. La alzada estima el recurso de casación para la unificación de doctrina.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil ocho.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO CATALAN DE ASISTENCIA Y SERVICIOS SOCIALES (ICASS), representado por el Procurador Sr. Alvarez Wiese y defendido por Letrado, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 22 de enero de 2.007, en el recurso de suplicación nº 8765/05, interpuesto frente a la sentencia dictada el 23 de junio de 2.005 por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, en los autos nº 25/05, seguidos a instancia de D. Juan Miguel contra dicho recurrente, sobre grado de minusvalía.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS GULLÓN RODRÍGUEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

- El 22 de enero de 2.007 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, seguidos a instancia de D. Juan Miguel contra dicho recurrente, sobre grado de minusvalía. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña es del tenor literal siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO CATALAN DE ASISTENCIA Y SERVICIOS SOCIALES (ICASS), contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2.005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Barcelona, en el procedimiento número 25/05, seguido en virtud de demanda formulada contra el recurrente por Juan Miguel, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes".

SEGUNDO

- La sentencia de instancia, de 23 de junio de 2.005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Por resolución del ICASS de 23-9-04 se reconoció al actor, de 35 años, un grado de disminución del 10% como secuela de la fractura de la meseta tibial derecho, con "impotencia funcional en la rodilla derecha con limitación para la flexo-extensión y cierto cojero en la marcha, pero es libre por todo tipo de terreno. Sube y baja escaleras sin cogerse a la barandilla y alterna los pies". ----2º.- Interpuesta reclamación previa, se dictó nueva resolución en fecha 10-12-04 que la desestimó. ----3º.- El actor, ayudante de tubero, sufrió un accidente de trabajo el mes de febrero de 2003, con diagnóstico de fractura poligragmentaria bituberosidad meseta tibial derecha y rotura amplia de los dos meniscos, a consecuencia de la cual le ha quedado un genu varo leve a moderado, con limitación de la flexión de esta rodilla a 100º (normal a 135), con extensión conservada, y una deambulación por cierta cojera, con limitación para correr, saltar, agacharse, bipedestación y deambulación prolongada. Sube y baja escaleras sin cogerse, pero con cierta dificultad, y lleva plantillas ortopédicas (informe médico forense, folios 51-52). ----4º.- Por resolución del INSS de fecha 23-7-04 el actor fue declarado en situación de incapacidad total para su profesión habitual como ayudante tubero, al apreciar "marcado genu varo, limitación funcional, claudicación a la marcha".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por Juan Miguel contra el INSTITUTO CATALAN DE ASISTENCIA Y SERVICIOS SOCIALES (ICASS), en reclamación de reconocimiento de superior grado de disminución, y declarar que el mismo está afecto de un grado de minusvalía del 33% y condenar al mencionado organismo a estar y pasar por esta declaración".

TERCERO

- El Procurador Sr. Alvarez Wiese, en representación del INSTITUTO CATALAN DE ASISTENCIA Y SERVICIOS SOCIALES (ICASS), mediante escrito de 27 de marzo de 2.007, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 31 de mayo de 2005. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 1, apartado 2, de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre.

CUARTO

- Por providencia de esta Sala de 12 de julio de 2.007 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO

- No habiéndose personado la parte recurrida, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 29 de noviembre de 2.007. Por providencia de 26 de noviembre de 2.007 se dejó sin efecto el acto de votación y fallo señalado para el día 29 de noviembre de 2007 y dada la trascendencia del asunto se señaló de nuevo para el día 23 de enero de 2.008, en cuya fecha tuvo lugar. En la votación correspondiente el Sr. Desdentado Bonete mantuvo una posición opuesta al criterio mayoritario, y anunció la formulación de voto particular, por lo que la ponencia de este asunto fue asumida por el Sr. Gullón Rodríguez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

- El Juzgado de lo Social número 33 de los de Barcelona conoció de la pretensión del demandante encaminada a la rectificación del porcentaje de disminución del 10% concedido en vía administrativa por el Equipo de Valoración de Adultos del Departamento de Bienestar y Familia de la Generalidad de Cataluña al amparo de lo establecido en el Real Decreto 1971/1999, por el que se establece el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, solicitando el reconocimiento del 34% de minusvalía global. Posteriormente en su escrito de alegaciones sobre la diligencia para mejor proveer acordada por el Juzgado, afirmaba que en todo caso le correspondería un 33% en aplicación de lo que dispone el artículo 1.2 de la Ley 51/2003 de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Consta que el actor estaba declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo desde el 23 de julio de 2.004.

Por sentencia de 23 de junio de 2.005 del referido Juzgado, se estimó en parte la demanda y se declaró que el grado de discapacidad del demandante era del 33%, razonándose en la sentencia de instancia para ello que el artículo 1.2 de la Ley 51/2003 asigna automáticamente una minusvalía en grado igual o superior al 33 por ciento a los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, como era el caso.

Recurrida en suplicación por el Instituto Catalán de Asistencia y Servicios Sociales (ICASS) la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la sentencia de 22 de enero de 2.007 que hoy se recurre en casación para la unificación de doctrina desestimó el recurso entablado por el Instituto demandado.

Para llegar a esa solución, la sentencia recurrida razona sobre la literalidad del articulo 1.2 de la Ley 51/2003, de acuerdo con la cual, quien sea beneficiario de una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o de gran invalidez, cumple la condición de la norma en virtud de la asimilación legal que en ella se dispone, sin necesidad de atenerse al sistema de valoración de la discapacidad establecido con carácter general en el R.D. 1971/1999.

SEGUNDO

- El recurso de casación para la unificación de doctrina lo plantea ahora frente a esa sentencia el ICASS denunciando como infringido el artículo 1.2 de la Ley 51/2003, en relación con el R.D. 1971/99, invocando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en fecha 31 de Mayo de 2.005 (recurso 255/05).

Se resuelve en ella sobre la reclamación planteada por un trabajador que había sido declarado en abril del año 2.004 en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de camión. Al mes siguiente, el 4 de mayo, solicitó el reconocimiento y declaración de grado de minusvalía al Instituto Aragonés de Servicios Sociales, el cual en aplicación del RD 1971/1999 le reconoció un grado de minusvalía del 15%, apreciándose para ello la existencia de una limitación funcional en miembro inferior por fractura de etiología traumática. En su demanda el actor solicitaba la declaración del reconocimiento de un grado de minusvalía igual o superior al 33% para poder acceder a un puesto de trabajo para Disminuidos Físicos de Aragón.

La sentencia de instancia desestimó la demanda por cuanto que entendió que se trataba del ejercicio de una acción meramente declarativa, sin perjuicio del derecho del actor a plantear otra demanda con una pretensión que no fuese la meramente teórica de obtener un porcentaje concreto para acceder, en su caso, a un puesto de trabajo especial.

Recurrida esa sentencia en suplicación por el interesado, se desestimó el recurso por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en sentencia de 31 de mayo de 2.005. En ella se afirma que en el artículo 1.2 de la Ley 51/2003 se dicta y rige para los efectos de esa Ley, es decir, para hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad y -se afirma literalmente en ella- "no establece pues, el precepto invocado en el recurso, que los incapacitados para el trabajo, y demás personas a que se refiere, deben ser declarados genéricamente personas con discapacidad con un grado de minusvalía igual o superior al 33 por ciento, como se pide en la demanda, sino que establece que en todo caso serán considerados en tal situación de discapacidad a los efectos de dicha Ley 51/2003, lo cual en modo alguno se niega por el IASS, que se limita a aplicar el procedimiento de calificación de minusvalía según las normas legales y reglamentarias vigentes, citadas en el anterior Fundamento Segundo, y cuyo resultado o baremación, no ha sido impugnado en cuanto a la aplicación del Baremo correspondiente".

Como puede verse, en este punto la resolución que examinamos contiene una manifiesta contradicción con la sentencia recurrida, que, como antes se dijo, afirma que el mismo precepto de la Ley 51/2003 conduce a una interpretación automática de aplicación del 33% para todos aquellos supuestos.

En la sentencia de contraste se añaden otros argumentos enfocados a la confirmación de la sentencia de instancia que rechazó la pretensión al apreciar que se trataba del ejercicio de una acción meramente declarativa. Pero todos ellos se expresan con la misma finalidad y conducen al mismo resultado, que es el de resolver el problema jurídico de fondo, que siempre es el mismo, tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste. Por eso, en ésta se añade a los anteriores otro argumento, después de rechazar como punto de partida la aplicación automática y general de la homologación al 33%. En ese argumento de cierre se dice que si "... de acuerdo con la Ley 51/2003 el demandante cree tener derecho a puesto de trabajo en "Disminuidos Físicos de Aragón", en virtud de la declaración de incapacidad permanente y lo dispuesto en dicha Ley, ese derecho surge de la propia Ley y no precisa de declaración jurisdiccional que modifique el grado de minusvalía que tiene reconocido por el organismo competente IASS, pues este grado le ha sido reconocido conforme a las normas evaluadoras vigentes y no puede ser modificado...".

Como puede verse entonces, las sentencias comparadas resuelven situaciones sustancialmente iguales, con idéntico problema jurídico a resolver y sin embargo llegan a soluciones contrapuestas, pues mientras en la sentencia recurrida se afirma que no ha de acudirse a los criterios técnicos del R.D. 1971/99 cuando se tiene reconocida alguna de las incapacidades previstas en el art. 1.2 de la Ley 51/2003, en la de contraste se llega a la solución opuesta, con independencia de que la pretensión concreta del demandante difiera en uno y otro caso, pues lo relevante en ambos es la pretensión de que se les reconozca un grado de minusvalía de manera automática, al margen de las previsiones del repetido Real Decreto.

TERCERO

- Centrada la cuestión en esa forma y entrando a resolver el problema así delimitado, debe decirse en primer lugar que esta Sala ya ha dictado varias sentencias sobre el alcance que ha de darse en una primera aproximación al artículo 1.2 de la Ley 51/2003.

Se trata de nuestras sentencias de Pleno, dos, ambas de 21 de marzo de 2.007, dictadas en los recursos 3872/2005 y 3902/2005), a las que han seguido otras como las de 29 de mayo y 19 de julio de 2.007 (recursos 113/2006 y 3080/2006 ). En ellas decíamos que para la definición del estatus o condición de discapacitado la ley utiliza el criterio del porcentaje de disminución de las "capacidades físicas, psíquicas o sensoriales", refiriendo tal disminución a las "posibilidades de integración educativa, laboral o social" del discapacitado; esta definición se encuentra en el art. 7 de la Ley 13/1982, de Integración Social de Minusválidos (LISM ). El porcentaje mínimo para la consideración de persona con discapacidad está cifrado en el 33 % y el precepto que lo fija es en la actualidad el art 2.1 de la Ley 51/2003.

En la configuración del grupo de normas reguladoras de la protección de las personas con discapacidad destacan las dos disposiciones legales que ya se han citado, seguidas ambas por una serie nutrida de normas reglamentarias. Como reconoce la Exposición de Motivos de la Ley 51/2003, el eje central del sistema de protección sigue siendo la Ley de Integración Social de Minusválidos, si bien el legislador "considera necesario promulgar otra norma legal que la complemente y que sirva de renovado impulso a las políticas de equiparación de las personas con discapacidad", función que corresponde precisamente a la Ley 51/2003. Se trata, en suma, de acuerdo con la propia Exposición de Motivos, de proporcionar a los discapacitados "garantías suplementarias para vivir con plenitud de derechos o para participar en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos en la vida económica, social y cultural del país".

Las garantías suplementarias establecidas en la Ley 51/2003 se refieren, entre otras materias, a "medidas contra la discriminación" (en las que se incluyen las llamadas "exigencias de accesibilidad"), a "medidas de acción positiva" adicionales a las ya establecidas, a actuaciones administrativas de "fomento", y a normas de "tutela judicial" y "protección contra las represalias". También se comprende dentro de la Ley 51/2003, además de una larga lista de previsiones reglamentarias sobre "condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación", la modificación del art. 46.3. párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores , que concede un período de excedencia por cuidado de un familiar que no pueda valerse por sí mismo.

Por otra parte, se dice en la doctrina jurisprudencial unificada que ahora traemos a colación que "la atribución de la condición o estatus de persona con discapacidad pertenece al grupo normativo de la Ley 13/1982 y no al de la Ley 51/2003. Así se indica de manera expresa en el art. 10 LISM, que atribuye a 'equipos multiprofesionales de valoración', entre otras competencias, 'la valoración y calificación de la presunta minusvalía, determinando el tipo y grado de disminución en relación con los beneficios, derechos económicos y servicios previstos en la legislación' (art 10.2.c. LISM ). La disposición reglamentaria que desarrolla esta competencia de valoración y calificación es el RD 1971/1999, que contiene en su Anexo I un baremo de los valores porcentuales que corresponden a diferentes dolencias o enfermedades con secuelas discapacitantes".

"El precepto contenido en el art. 2.1. de la Ley 51/2003 despliega, por tanto, plena eficacia en todo el ámbito de materias de dicha Ley; es precisamente esto lo que quiere decir la expresión 'en todo caso'. Pero no alcanza a la atribución con carácter general de la condición de minusválido o discapacitado. Como se cuida de decir también el propio art. 2.1. de la Ley 51/2003 en su pasaje inicial, la atribución automática de tal carácter a los perceptores de pensiones de incapacidad permanente de la Seguridad Social ha de circunscribirse a los efectos de esta Ley".

"El argumento de interpretación sistemática que se acaba de exponer puede ser completado con un argumento de interpretación finalista, que atiende a los distintos propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente. La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia; y el legislador puede establecer una asimilación o conjunción de los mismos, como sucede en el art. 2.1. Ley 51/2003. Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social".

CUARTO

- La doctrina unificada de esta Sala que se acaba de resumir contiene ya los suficientes argumentos para afirmar que la sentencia hoy recurrida no se ajusta a la misma, dada la ausencia de la automaticidad a todos los efectos, de la homologación de la incapacidad permanente total que tiene el demandante con el 33% de grado de discapacidad que de esa doctrina unificada ha de desprenderse.

Esa homologación automática del 33% sólo surtirá efectos, sin ningún otro requisito administrativo o burocrático, cuando se trate de acceder a algunos de los supuestos o beneficios que de la Ley 51/2003 deriven, supuestos en los que bastará con acreditar la situación legal de incapacidad permanente en alguno de los grados previstos en la norma para que, sin otras exigencias documentales o de baremación, se reconozca la condición de discapacitado en el referido porcentaje.

A esa misma interpretación conduce el contenido del Real Decreto 1414/2006, de 1 de diciembre, por el que se determina la consideración de persona con discapacidad a los efectos de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, inaplicable al caso por evidentes razones temporales, pero cuya aplicación no haría sino ratificar la solución que se acaba de exponer.

En la propia exposición de motivos se da cuenta del problema surgido en distintas Administraciones Públicas a la hora de concretar la manera de acreditar la asimilación al grado de minusvalía prevista en el citado artículo 1.2 de la Ley 51/2003. Y por eso se dice en el artículo 2 los siguiente:

  1. A los efectos de lo dispuesto en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, el grado de minusvalía igual al 33 por ciento se acreditará mediante los siguientes documentos:

  1. Resolución o certificado expedidos por el Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO) u órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente.

  2. Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) reconociendo la condición de pensionista por incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez.

  3. Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda o del Ministerio de Defensa reconociendo una pensión de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

    A estos efectos, en ningún caso será exigible resolución o certificado del IMSERSO u órgano competente de la comunidad autónoma correspondiente para acreditar el grado de minusvalía igual al 33 por ciento de los pensionistas a que se hace referencia en los párrafos a) y b) del art. 1.2 de este real decreto.

    Y correlativamente, la existencia de un grado de minusvalía superior al 33 por ciento se acreditará mediante los siguientes documentos exige que entren en funcionamiento los mecanismos de valoración previstos en el Real Decreto 1.971/99, pues específicamente para el caso que aquí se discute se establece que

    "b) Los pensionistas a que se hace referencia en los párrafos a) y b) del art. 1.2 del presente real decreto podrán solicitar del IMSERSO u órgano competente de la comunidad autónoma correspondiente, el reconocimiento de un grado de minusvalía superior al 33 por ciento. En estos supuestos, será de aplicación el baremo recogido en el anexo 1 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía.

  4. Cuando como consecuencia de lo previsto en el párrafo anterior no se alcanzara un grado de minusvalía superior al 33 por ciento, la correspondiente resolución o certificado se limitará a establecer esta circunstancia".

    De lo anterior se desprende que no solo la automaticidad de la homologación opera únicamente en el ámbito y para las previsiones de la Ley 51/2003, en ningún caso a todos los efectos, sino que a quienes estén en esas situaciones de incapacidad y pretendan hacer efectiva la realidad de la existencia de la simple condición de minusvalía cifrada en el 33%, en el ámbito de aplicación de la referida Ley, no han de llevar a cabo otra actuación que no sea la de acreditar la situación de incapacidad permanente legalmente homologada.

    Pero si se pretende obtener esa declaración de minusvalía para otros supuestos distintos a los de la Ley o en un porcentaje superior al repetido 33%, entonces sí han de entrar en funcionamiento los sistemas de valoración del R.D. 1971/99, que por lo razonado no cabe considerar tácitamente derogados, como afirma la sentencia recurrida, pues han de cumplir su específica función necesaria fuera de los estrictos supuestos de homologación citados.

QUINTO

- En el caso que aquí ha de resolverse, tal y como antes se dijo, el trabajador demandante únicamente tenía reconocido un porcentaje técnico de minusvalía del 10%, de conformidad con los baremos del R.D. 1971/99, pero se le reconoció el 33% en la sentencia recurrida de manera automática, reconocimiento que, tal y como se ha razonado no se ajusta a derecho, porque el mismo se produce en el ámbito de un proceso iniciado por el cauce de aquélla norma y por ello su acogimiento de hecho supone una modificación del grado de minusvalía que se extiende con carácter universal a cuantas situaciones exijan al demandante el acreditamiento de un grado de minusvalía determinado y ya se ha dicho que ese 33% únicamente operará con carácter automático en el ámbito de las previsiones de la Ley 51/2003.

En consecuencia, procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina planteado, casar y anular la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el de tal clase interpuesto en su día por el ICASS y desestimar la demanda planteada por el actor, con absolución de la demandada.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO CATALAN DE ASISTENCIA Y SERVICIOS SOCIALES (ICASS), representado por el Procurador Sr. Alvarez Wiese y defendido por Letrado, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 22 de enero de 2.007, en el recurso de suplicación nº 8765/05, interpuesto frente a la sentencia dictada el 23 de junio de 2.005 por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, en los autos nº 25/05, seguidos a instancia de D. Juan Miguel contra dicho recurrente, sobre grado de minusvalía. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el recurso de tal clase interpuesto en su día por el ICASS y desestimamos la demanda planteada por el actor, con absolución de la demandada. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.D. Aurelio Desdentado Bonete D. Antonio Martín Valverde D. Gonzalo Moliner Tamborero D. Jesús Gullón Rodríguez Dª. María Milagros Calvo Ibarlucea D. Luis Fernando de Castro Fernández D. Jesús Souto Prieto D. José Luis Gilolmo López D. Jordi Agustí Juliá Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gullón Rodríguez así como el voto particular formulado por el Presidente en funciones de la Sala, Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete, al que se adhieren los Excmos. Sres. Magistrados Dª Milagros Calvo Ibarlucea y D. José Luis Gilolmo López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL PRESIDENTE EN FUNCIONES DE LA SALA EXCMO. SR. D. AURELIO DESDENTADO BONETE A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO 921/07, Y AL QUE SE ADHIEREN LOS EXCMOS. SRES. MAGISTRADOS Dª MILAGROS CALVO IBARLUCEA Y D. JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ.

De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso 921/07 para sostener la posición que mantuve en la deliberación.

El voto particular se funda en las siguientes consideraciones jurídicas:

Primera.- Mi discrepancia con la opinión de la mayoría que se recoge en la sentencia se refiere el cumplimiento de la exigencia que, en relación con la contradicción de sentencias, establece el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . Considero que esta exigencia no se cumple en el presente recurso, porque hay diferencias relevantes en las sentencias comparadas. La primera diferencia consiste en que, según se hace constar en el hecho probado tercero de la relación fáctica de instancia que reproduce la sentencia de contraste, el actor solicitaba en ese proceso que "se le declare un grado de minusvalía igual o superior al 33% para poder acceder a un puesto de trabajo de disminuidos físicos de Aragón". Por el contrario, lo que se pide en la demanda que inicia las presentes actuaciones es que se declare al actor afecto de un grado de minusvalía del 34%. Esta diferencia es trascendente, porque en la controversia que decide la sentencia de contraste se plantea un problema que no se suscita en la presente: determinar si la pretensión deducida entraba dentro de los efectos contemplados por la Ley 51/2003, para lo que hay que tener en cuenta que el objeto de dicha ley, según su artículo 1, consiste en "establecer medidas para garantizar y hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad", lo que comprende "la adopción de medidas de acción positiva orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para participar plenamente en la vida política, económica, cultural y social". Entre estas medidas podría estar la solicitada por el demandante, dado que, según el artículo 8, entre aquéllas se encuentran las que se orientan a "compensar las desventajas o especiales dificultades que tienen las personas con discapacidad", una de las cuales podría ser el fomento del empleo de los discapacitados con carácter general o en el marco del empleo público. Este problema no se plantea en la sentencia recurrida, en la que se formula una pretensión genérica a todos los efectos en los términos a que ya se ha hecho referencia. En la demanda se alegaba que el actor tenía reconocida una incapacidad permanente total por la Seguridad Social, pero se solicitaba el grado de minusvalía indicado en atención a que por el organismo demandado "se ha aplicado incorrectamente el baremo previsto en el Real Decreto 1971/1999 ", a la vista de la valoración de las lesiones que el actor relaciona (menisectomía parcial, genu varo y artrosis en rodilla derecha, cojera con claudicación a la marcha); pretensión luego ampliada con el reconocimiento de la asimilación automática de la Ley 51/2003, que la resolución de instancia aceptó, rechazando que se tratara de una variación sustancial. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, reconociendo al actor un grado de minusvalía del 33%. Esta decisión se funda en la asimilación establecida por el artículo 1.2 de la Ley 51/2003. La sentencia recurrida ha confirmado este pronunciamiento, razonando que el reconocimiento del grado de invalidez a través de su procedimiento específico es automático por mandato legal y con independencia de la valoración concreta que resulte aplicable en función del baremo. No hay, por tanto, identidad entre las pretensiones deducidas en las demandas que dieron lugar a los procesos en que se dictaron las sentencias comparadas: en una se plantea una pretensión de valoración del grado de discapacidad en función del baremo a la que se acumula otra pretensión -finalmente estimada- de asimilación general en función del grado de incapacidad reconocido por la Seguridad Social, mientras que en las actuaciones que han dado lugar a la otra sentencia se deduce una pretensión de asimilación específica a un efecto concreto que podría resultar comprendido en el ámbito de la Ley 51/2003.

Segunda.- La segunda diferencia resulta todavía más decisiva. Como acaba de exponerse, en la sentencia recurrida el problema que se planteaba tanto en la instancia como en suplicación era el problema de fondo consistente en determinar si el solicitante en virtud de las lesiones que padece o de su condición de incapacitado permanente total debía ser asimilado a un determinado grado de discapacidad. Sin embargo, en la sentencia de contraste no se aborda un problema sustantivo, sino procesal. En efecto, la sentencia dictada en la instancia en aquel proceso, recogiendo sin duda la oposición de la parte demandada, rechazó la pretensión de la demanda por tratarse de una acción meramente declarativa sin interés real; decisión que confirma la sentencia de contraste por entender que el actor no "precisa de declaración jurisdiccional que modifique el grado de minusvalía que tiene reconocido", sino que lo que tiene que hacer es invocar la incapacidad permanente total que tiene reconocida para que el organismo competente le otorgue la asimilación específica que pretende. De esta forma, en la sentencia de contraste no hay realmente una desestimación de la demanda en cuanto al fondo, pues se reserva al actor la acción que pudiera corresponderle, una vez denegada por el organismo competente en materia de empleo la asimilación concreta que pretende a efectos de la aplicación de las preferencias de empleo para los discapacitados. Podría entenderse que la contradicción reside en que mientras que la sentencia recurrida ha entrado a decidir sobre la cuestión de fondo, sin plantearse la viabilidad de la acción de declarativa ejercitada, la sentencia de contraste ha rechazado la decisión sobre el fondo porque entiende que la misma no es admisible al tratarse de acción meramente declarativa que no refleja un interés actual o real. Pero, aparte de que como ya se ha dicho la pretensión no es la misma, la doctrina de la Sala viene exigiendo que la contradicción en las infracciones procesales ha de producirse de manera directa, de forma que el mismo problema procesal se haya propuesto y decidido por las sentencias comparadas, pues, como dice nuestra sentencia de 7 de diciembre de 2006 (recurso 377/2005 ), "no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre una cuestión procesal y otra que sin entrar en ella resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no se ha entrado en el ámbito de la decisión" (sentencias de 4-12-1991, 21-11-2000 y 28-2-2001, y de 19-2-2001 [rec. 2098/2000], 26-3-2001 [rec. 4352/1999], 7-5-2001 [rec. 3962/1999], y 20-3-2002 [rec. 2207/2001 ]).

Por otra parte, la decisión de la sentencia de contraste nunca podría aplicarse de forma completa al supuesto decidido por la sentencia recurrida, pues la petición que en esta última se formula en orden a la calificación de las lesiones del actor conforme al baremo aprobado por el Real Decreto 1971/1999 no puede considerarse una solicitud de asimilación en función del grado de incapacidad reconocido por la Seguridad Social. Esta segunda petición de asimilación es la que se ha rechazado por la sentencia de contraste, argumentando que no se pide la calificación de las lesiones padecidas, sino el reconocimiento de una asimilación legal que "no precisa declaración jurisdiccional" y añadiendo que ese reconocimiento puede hacerse valer directamente ante los organismos encargados de la gestión de los beneficios concedidos por la Ley 51/2003. Como ya se ha dicho, en el caso que resuelve la sentencia recurrida hay dos pretensiones: una de calificación de las lesiones conforme al baremo del Real Decreto 1971/1999 y otra de asimilación. A la primera no cabe aplicar los argumentos que fundan la decisión de la sentencia de contraste que se refieren únicamente a la pretensión de asimilación; no hay, por tanto, ni identidad ni contradicción. Respecto a la segunda pretensión de asimilación, la falta de contradicción se impone también, porque en la sentencia recurrida no se ha suscitado ni se ha resuelto el problema procesal sobre el que se pronuncia la sentencia recurrida y porque además las pretensiones deducidas en los dos procesos son distintas: en la sentencia de contraste se trata de una asimilación específica para un efecto que podría estar comprendido en el ámbito de la Ley 51/2003 ; en la sentencia recurrida se trata, por el contrario, de una pretensión de asimilación general, es decir, estamos ante dos pretensiones que, conforme a la doctrina de esta Sala (sentencias del Pleno de 21 de marzo de 2007 ), podrían dar lugar a pronunciamientos distintos.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por no haber comparecido la parte recurrida.

Madrid, 29 de enero de 2.008