STS, 29 de Junio de 2012

PRIMERO .- Con fecha 13 de junio de 2011, la Excma. Sra. Ministra de Defensa, dictó resolución en el expediente gubernativo FT-177/10, en la que imponía a los soldados militares profesionales de tropa y marinería del Ejército de Tierra Don Carlos Antonio y Don Jesús Ángel , la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 2 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en consistente en "realizar actos gravemente contrarios a la disciplina, servicio o dignidad militar, que no constituyan delito".

SEGUNDO .- Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción, y se declaran como probados por esta Sala, constan en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.

TERCERO .- Contra referida resolución sancionadora se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por silencio administrativo.

CUARTO .- Frente a esta última resolución, se ha presentado, ante esta Sala, recurso contencioso disciplinario militar ordinario. El recurso se siguió por sus trámites procesales, y con fecha 1 de marzo de 2012, los soldados Don Carlos Antonio y Don Jesús Ángel , dedujeron demanda en la que terminaba suplicando a la Sala la estimación de su pretensión en los términos que posteriormente se relatan.

QUINTO .- Conferido traslado del escrito de demanda al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, evacuó en tiempo y forma escrito de contestación en el que solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución recurrida plenamente ajustada a derecho.

SEXTO .- Por providencia, de 17 de mayo de 2012, se acordó señalar, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, el día veintiséis de junio del año en curso, a las 10:30 horas; lo que se llevó a efecto con el resultado que a continuación se expresa.

PRIMERO .- Con fecha 23 de febrero de 2010, Don Belarmino , sargento 1º del CGET, elevó "parte" al GEFUTER poniendo en su conocimiento determinados hechos que relata.

En su razón, a virtud de orden de proceder dada por el GEFUTER, en 12 de julio de 2010, fue incoado expediente gubernativo nº NUM000 , de la FT, por la causa prevista en el nº 2 del artículo 17 de la L.O. 8/98, Disciplinaria Militar .

Continuado su trámite, con fecha 7 de octubre de 2010, se formuló por el Instructor del expediente pliego de cargos contra los siete soldados encartados, que figuran en su encabezamiento; entre otros, contra los soldados Don Carlos Antonio y Don Jesús Ángel , imputándoles infracción del artículo 17.2 de la L.O. 8/98 Disciplinaria Militar de las Fuerzas Armadas , consistente en "realizar actos gravemente contrarios a la disciplina, servicio o dignidad militar que no constituyan delito".

Dicho pliego de cargos fue notificado a los referidos soldados, en fecha 14 y 15 de octubre de 2010.

En fecha 27 de noviembre de 2010, se formuló por el Instructor propuesta de resolución contra los referidos soldados Jesús Ángel , considerando a ambos autores de la falta prevista en el artículo 17-2 de la L.O. 8/98 Disciplinaria Militar de las Fuerzas Armadas , proponiendo la sanción de separación de servicio, prevista en el artículo 18 de la citada Ley .

Dicha propuesta de resolución fue remitida, para su notificación a los interesados, al Ilmo. Sr. coronel Jefe del Regimiento de Infantería Ligera "Tercio Viejo de Sicilia" 67, con fecha 19 de noviembre de 2010; llevándose a efecto dicha notificación según costa a los folios 458 y 459.

La Excma. Sra. Ministra de Defensa, con fecha 13 de junio de 2011, dictó resolución acogiendo los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho del informe emitido, en fecha 27 de mayo de 2011, por el Asesor Jurídico General del Ministerio; acordando imponer, entre otros, a los reiterados soldados Don Carlos Antonio y Don Jesús Ángel , la sanción extraordinaria de separación de servicio, como autores de la falta prevista en el artículo 17-2 de la L.O. 8/98 .

Como hechos probados, que esta Sala asume, citada resolución consigna:

Que en fechas no determinadas, pero que se sitúan en el espacio de tiempo que ha acaecido entre finales de las Navidades del año 2009 y el día 12 de julio de 2010, fecha en que se acordó por el General Jefe de la Fuerza Terrestre la apertura de este expediente gubernativo y el cese en las funciones habituales de los siete encartados, estos han realizado los siguientes hechos:

1. El día 15 de enero, o en fecha próxima, en el módulo/dormitorio ( NUM001 , camareta NUM002 ), cuya ocupación estaba asignada a los soldados D. Leovigildo , D. Miguel , D. Porfirio y D. Roque , se introdujeron los siete encartados, soldados Vicente , Jose Pablo , Luis Enrique , Pedro Francisco , Jesús Ángel , Carlos Antonio y Roque . Les permitió la entrada el mencionado soldado Roque y no se encontraba en aquel momento dentro de ella el soldado Leovigildo .

2.- Una vez dentro, D. Vicente y D. Jose Pablo , orinaron en las botas de instrucción del soldado D. Leovigildo , en su licor de enjuague bucal y en su bote de proteínas. Respecto de la micción en estos dos últimos tarros o botes, hay una grabación de vídeo en la que se ve al soldado Jose Pablo cuando orina en los botes; habiendo reconocido ante el Instructor del expediente, el propio soldado Jose Pablo , que efectivamente era él quien estaba realizando tales acciones, a la vez que decía en voz alta ¡Toma Teofilo , Leovigildo , Toma Teofilo ! Es decir el mismo soldado Jose Pablo ha admitido que él es el que sale en el vídeo realizando estos hechos, aunque no ha querido "delatar" a los restantes compañeros, que le acompañaban en la comisión de los mismos.

3.- Asimismo los soldados D. Vicente , D. Jose Pablo y D. Pedro Francisco escupieron en la colcha y en las sábanas de la cama del soldado Leovigildo . Y, a continuación, el soldado D. Luis Enrique se rasuró el bello próximo al pene, introduciéndolo en un bote de proteínas perteneciente al reiterado soldado Leovigildo , que éste -que no estaba entonces en la habitación pues había salido de compras- acabó tirando a su regreso.

4.- Por su parte el soldado D. Pedro Francisco se restregó el cepillo de dientes, del soldado Leovigildo por el ano, haciendo igual labor el soldado D. Vicente , resultando de tal operación manchadas de color marrón las cerdas del cepillo. Y, a renglón seguido ambos soldados se limpiaron sus anos (cada uno el suyo) con la almohada y las sábanas del soldado Leovigildo .

5. Según resulta de lo actuado, y en especial del testimonio del soldado Porfirio , quien entonces vivía en el módulo del soldado Leovigildo , (razón por la que estaba en esa camareta) -además de los sujetos previamente nombrados - Vicente , Jose Pablo , Pedro Francisco y Luis Enrique - habían entrado y se encontraban en el lugar de ocurrencia de tales hechos, es decir, en la habitación del soldado Leovigildo , todos los demás encartados a quienes se sigue este procedimiento, a saber; D. Pedro Francisco , D. Jesús Ángel , D. Carlos Antonio y D. Roque . Ninguno de los soldados encartados, que estuvieron entonces en el reiterado módulo/dormitorio ( NUM001 , camareta NUM002 ), interrumpieron la acción que llevó a cabo el soldado D. Jose Pablo ; ni trataron de convencerle al mismo de que cejara en su ejecución. Mas bien al contrario, se reían a cuenta de las acciones antes descritas -micción en botes y botas militares, rasurado de su bello por parte del soldado D. Luis Enrique - a la ve que se burlaban y reían del soldado Leovigildo , aún cuando no estaba presente allí.

6.- Además, aparece como cierto que, en otras y variadas ocasiones -dentro del espacio de tiempo citado al inicio- D. Jesús Ángel , D. Carlos Antonio y D. Roque , escupieron en la colcha y en las sábanas de la cama del soldado Leovigildo .

7.- De los hechos recogidos en los anteriores apartados del 1 al 6, acabaron dando parte al Sargento 1º D. Belarmino los soldados D. Porfirio y D. Miguel . Y el suboficial ha confirmado que efectivamente estos soldados, manifestaron ante él tales hechos -los arriba contenidos-, que así los recogió él en el parte militar, que cuando ambos soldados efectuaron ante él su relato resultaban creíbles.

8.- Con posterioridad al momento en que se dio parte militar de los hechos, todos los soldados, ahora encartados, comenzaron a amedrentar a los soldados, de la misma Unidad militar, Leovigildo , Porfirio y Miguel . Los expedientados se dirigían verbalmente a estos últimos diciéndoles que les iban a matar y que les iban a pegar. Al soldado Miguel -que tenía un vehículo particular- le aseguraban que se lo iban a quemar. Los encartados utilizaban estas expresiones verbales, aparentemente amenazantes, cuando iban formando grupo (bien todos juntos o parte de ellos), y lo hacían tanto cuando se encontraban fuera del Acuartelamiento como dentro de él.

Además, les insultaban con expresiones como las de "cabrones" e "hijos de puta". Tal comportamiento era observado por los expedientados "desde diana hasta la noche" (en expresión de uno de los testigos). Y ello tanto por lo que se refiere a las señaladas expresiones de contenido amenazante, como a las insultantes, también referidas.

9. De resultas de lo anterior los soldados Leovigildo , Porfirio y Miguel , sujetos pasivos de tales comportamientos por parte de los expedientados, procuraban estar acompañados por uno o más de sus compañeros, sobre todo al salir del Acuartelamiento. En el caso de Miguel , cuando sacaba su coche del acuartelamiento se veía obligado a aparcarlo, siempre que podía, dentro de un "parking" cubierto y cerrado.

10. A todos y cada uno de los anteriores, las expresiones que previamente se han pormenorizado les resultaban amenazantes, y dignas de tener en cuenta, atendido tanto el modo en que se las dirigían los encartados, como por el comportamiento que respecto de ellos mantenían.

Los hechos que han sido relatados resultan de la documental incorporada a las actuaciones y de las declaraciones prestadas en el presente procedimiento, por quienes fueron testigos de los hechos anteriormente descritos, y de la confesión de uno de los expedientados D. Jose Pablo

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Interpuesto recurso de reposición, fue desestimado por silencio administrativo.

SEGUNDO .- Contra citada sanción, por los sancionados D. Carlos Antonio y Jesús Ángel , se ha interpuesto ante esta Sala demanda contencioso disciplinario militar interesando, tras una abigarrada exposición de su contenido y motivos, se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución sancionadora.

Examinados tales motivos, es de apreciar que el primero tiene por causa una pretendida indefensión, de los recurrentes, en la tramitación del expediente; indefensión que, parece, deviene fundamentarse en varios hechos o circunstancias:

1. Que a los encartados se les tomó declaración, en fecha 31-8-10, sin previo aviso y sin que se les permitiese designar abogado al efecto, y preparar su defensa con el letrado. Se añade, que incluso se les coaccionó para que firmasen sus declaraciones reconociendo que renunciaban a la asistencia letrada.

   Dicho alegato, constando que en sus declaraciones, de fecha 31-8-10, ambos encartados manifestaron, expresamente, "que deseaban prestar declaración voluntariamente sin la asistencia de abogado o militar que les asista", no habiéndose acreditado la pretendida coacción, debe ser rechazado.

2. Que se han incorporado al expediente declaraciones testificales, sin que a los encartados, previamente, se les haya notificado su práctica. A tal fin se cita el folio 189 del expediente.

   En su relación, examinado el expediente consta, al folio 188 y 189, oficio del instructor con registro de salida 339, de fecha 3-8- 10, solicitando que, a los soldados que se relacionan, se les cite en calidad de encartados con posible asistencia letrada para los días que se refiere. En concreto al soldado Carlos Antonio a las 10 horas del 31 de agosto, al soldado Jesús Ángel a las 11.30 horas del día 31 de agosto; y a los soldados Porfirio , Miguel y Leovigildo para el día 2 de septiembre a las 9, 10 y 12 horas, respectivamente.

   Ello establecido, con la sentencia de 31 de julio de 2003 , hemos de recordar que esta Sala, constantemente, ha venido señalando que las garantías procesales constitucionalizadas en el artículo 24-2 de la CE , son de aplicación al ámbito administrativo sancionador, con ciertos matices, y en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base de dicho precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la CE . Debiendo destacar, al respecto, que el asesoramiento al encartado y la posible intervención de letrado defensor en la tramitación del expediente disciplinario, no resulta imprescindible y preceptiva como se requiere en el ámbito penal. No vulnerándose, de otro lado, la garantía de defensa y de contradicción en periodo anterior a la formulación del pliego de cargos; y ello porque, es después de dicha formulación, cuando se concreta la imputación y, tras verificarse esa concreción, tiene el encartado la posibilidad de ratificar o contradecir declaraciones o testimonios precedentes.

   El motivo debe ser desestimado.

3. En razón de no haberse suspendido el procedimiento, a instancia del abogado de los recurrentes, para estudiar distendidamente el expediente. A tal fin anota el folio 356, solicitud de suspensión, y el folio 367, denegación de la suspensión.

   El motivo, en su planteamiento, debe ser desestimado. De conformidad con lo establecido en el art. 57 de la Ley 8/98 de Régimen Disciplinario de las FFAA el expedientado, y no otros, es quien tiene derecho a conocer el procedimiento, en cualquier estado de su tramitación, y a obtener copia de los documentos que obren en el mismo, pudiendo trasladar su contenido a quien designe para su asesoramiento. De ahí que, en el cumplimiento de los plazos que le afecten, es el expedientado el único responsable; y, por tanto, es sólo de su interés que el posible asesoramiento se pueda efectuar, con garantías suficientes, conociendo la documentación correspondiente. En el presente caso, es obvio que los expedientados conocían las actuaciones desde el día en que se les recibió declaración, como encartados, en 31-8-2010; pudiendo haber solicitado copia del expediente desde el mismo momento en que se les notificó el pliego de cargos, 15-10-2010; y, en su razón, haber tenido tiempo suficiente para que su asesor conociera el procedimiento. Que el asesor de los encartados no conociera con antelación suficiente la documentación, o la información que necesitare, es un hecho no imputable a la Administración, sino a los propios expedientados; y, por ende, no susceptible de provocar la paralización de un plazo de caducidad legalmente establecido. En definitiva, la incorporación del letrado al expediente, no impone que deba suspenderse su tramitación.

4. Se anota, que la propuesta de resolución no fue notificada a los demandantes.

   El motivo debe ser desestimado por su absoluta carencia de fundamento; a los folios 458 y 459 consta notificación de propuesta de resolución a los encartados efectuada en las dependencias del acuartelamiento sito en Loyola. Notificación en la que expresamente se consigna lo siguiente: "Dándose por enterado, habiendo recibido debida copia de la propuesta de resolución, y de su derecho de examinar el expediente, firma la presente con el notificante que acredita ser cierto lo anterior".

   TERCERO .- Como segundo motivo, alegan los demandantes vulneración del derecho a la presunción de inocencia ya que, dicen, la prueba de cargo se basa, únicamente, en las manifestaciones realizadas por: los soldados Porfirio , Miguel y el sargento Belarmino . Aducen los demandantes que estas declaraciones son nulas, al haber sido privados, refieren, de su derecho de defensa contradictoria, como ya se planteó inicialmente. Subsidiariamente, plantean, que no ha quedado probado que los encartados participaran en la totalidad de los sucesos que se les imputan; en su relación indican que sustentándose ello en el testimonio del soldado Porfirio , éste es intimo amigo de los soldados Leovigildo y Miguel , teniendo los tres animadversión a los demandantes. Finalmente, denuncian imprecisión en la fecha de la imputada comisión de los hechos.

   Invocada la infracción del aludido derecho esencial, con carácter general hemos de recordar que, como afirma, entre otras la sentencia de 22 de junio de 2012 , el derecho a la presunción de inocencia despliega sus efectos, también, en el procedimiento sancionador. Destacando, al respecto, la jurisprudencia de la Sala, la inexcusable exigencia de la constancia de prueba de cargo válidamente obtenida y practicada; que dicha prueba de cargo ha de producirse por la Administración que promueve la corrección del encartado; y que, únicamente, las situaciones de vacío probatorio pueden dar lugar a la infracción del reiterado derecho fundamental.

   Ello establecido, ciertamente, los hechos imputados quedan acreditados por el contundente, y reiterado, testimonio directo del soldado Porfirio , obrante a los folios 95, 96, 101, 102, 105, 106, 227 y 229, quien presenció lo acontecido; y por el testimonio referencial del soldado Miguel , folios 103 y 104. Ambos testimonios, como ya se resolvió precedentemente no están afectados de nulidad; ni es de apreciar quede enervada su veracidad por elementos de animosidad o afectividad alguna. De otro lado, la pretendida imprecisión en las fechas no es tal por cuanto que, como la resultancia fáctica de la resolución recurrida anota, los hechos se reiteraron en un marco temporal amplio que la resolución acota. Finalmente, el relato fáctico evidencia que los encartados participaron, de una u otra forma, en la totalidad de los hechos que se refieren.

   Por todo ello, obrando prueba de cargo suficiente y regularmente obtenida, la conclusión a obtener es que los imputados actuaron en la forma y modo que la reiterada resolución les imputa. No concurriendo, por consiguiente, la pretendida vulneración del derecho fundamental que se aduce.

   CUARTO .- Enuncian los demandantes, en su alegato, falta de tipicidad de los hechos imputados. Su examen, sin embargo, evidencia que antes que negar la tipicidad de los hechos, una vez más, niegan la realidad de las conductas imputadas; cuestión ésta precedentemente resuelta. No obstante, y ante la enunciada falta de tipicidad, hemos de recordar que esta Sala, desde su sentencia de 20 de marzo de 1997 , tiene establecido que el concepto de dignidad militar se haya directamente relacionado con la seriedad y el decoro que debe esperarse del comportamiento habitual del militar. Seriedad y decoro que incorpora al concepto general de dignidad, ese plus de moralidad que es exigible a los miembros de las Fuerzas Armadas, y que las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, R.D. 96/2009, de 6 de febrero, refieren en diversos preceptos, en cuanto establecen: que la actuación de todo militar debe estar sujeta a, entre otros, los principios de ejemplaridad y honradez; debiendo ajustar su conducta al respeto de las personas y su dignidad; no sometiendo a otros a medidas que supongan menoscabo de su dignidad personal, honor y espíritu militar; debiendo, antes bien, estimularles para obrar siempre bien, con primacía de los principios éticos que responden a una exigencia de la que hará norma de vida; debiendo velar por el prestigio de las Fuerzas Armadas y por el suyo propio en cuanto miembro de ellas; siendo su deber y responsabilidad practicar y exigir la disciplina, virtud fundamental del militar como conjunto de reglas que mantienen el orden, entre los miembros de las Fuerzas Armadas, y garantizan la rectitud de una conducta individual y colectiva que asegura el riguroso cumplimiento del deber; esforzándose, como signo externo de disciplina y cortesía militar, en poner de manifiesto la atención y respeto a otras personas, sean militares o civiles.

   En tal sentido, la sentencia de 6 de octubre de 1989 , anotaba que existen cuerpos y clases en el Estado, a cuyos miembros puede serles exigido un cierto honor; es decir, una más alta moralidad, bien por la trascendencia de la función pública que les está encomendada, bien por la delicadeza o potenciales efectos de los medios que se les confían. Situación, de especial exigencia, en la que se encuentran indudablemente los militares, cuyas Reales Ordenanzas configuran, en definitiva, la regla moral de la institución militar; vinculándoles jurídicamente durante su pertenencia a ellas.

   Atendidas precedentes consideraciones, es evidente que la conducta de los encartados en modo alguno se acomoda a los referidos parámetros; y se incardina, antes bien, en el precepto infringido por constituir actos gravemente contrarios a la disciplina y a la dignidad militar.

   El motivo debe ser desestimado.

   QUINTO .- Se invoca, finalmente, vulneración del principio de proporcionalidad. El motivo ha de ser desestimado dado que, como se dijo, la conducta de los encartados vulnera la obligación de ejemplaridad, rectitud y honestidad exigible a todo militar; lesionando, incluso, la disciplina en su dimensión de factor de cohesión y conjunto de reglas necesarias, tanto para mantener el orden entre los miembros de las Fuerzas Armadas, como para garantizar la rectitud de la conducta individual y colectiva de los mismos; a más de lesionar la dignidad militar y el valor sustancial del compañerismo, en el que asimismo se sustenta la cohesión y unidad de las Fuerzas Armadas y de quienes forman parte de ellas.

   Efectivamente, y así se decía en sentencia de 31 de mayo de 2012 , no cabe duda que "el compañerismo" ha presidido siempre las relaciones entre los militares, como valor sustancial de su comportamiento. Recuérdese que, ya el artículo 35 de las Reales Ordenanzas, exigía a todo militar profesar "un noble compañerismo, sólo supeditado al bien del servicio"; principio que se sigue manteniendo en la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera militar, en su artículo 4º, al establecer reglas esenciales que definen el comportamiento del militar; estableciendo que el militar "se comportará en todo momento con lealtad y compañerismo"; y que luego, en su literalidad, también se recoge en el artículo 6 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de Derechos y Deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas al repetir, en éste, las citadas reglas de comportamiento de los militares de la Ley 39/2007. Finalmente, el artículo 10 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 26 de febrero, señala que el militar "se comportará en todo momento con lealtad y compañerismo, como expresión de la voluntad de asumir solidariamente, con los demás miembros de las Fuerzas Armadas, el cumplimiento de sus misiones, contribuyendo de esta forma a la unidad de las mismas".

   Atendido lo expuesto, en relación con la conducta de los encartados, esta se hace acreedora de la sanción impuesta; procediendo su confirmación.

   SEXTO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

   En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 204/3/12 interpuesto, por los soldados Don Carlos Antonio y Don Jesús Ángel , frente a la resolución dictada, en fecha 13 de junio de 2011, por la Excma. Sra. Ministra de Defensa, que les imponía la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 2 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/98, de 2 de diciembre , consistente en "realizar actos gravemente contrarios a la disciplina, servicio o dignidad militar, que no constituyan delito".

Resolución que confirmamos en todos sus extremos por ser ajustada a derecho.

Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal sentenciador, en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.