STS, 8 de Noviembre de 2005
| Ponente | JAVIER APARICIO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2005:7694 |
| Número de Recurso | 143/2004 |
| Procedimiento | Recurso de casacion contencioso-disciplinaria |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
ANGEL CALDERON CEREZOJOSE LUIS CALVO CABELLOAGUSTIN CORRALES ELIZONDOANGEL JUANES PECESJAVIER APARICIO GALLEGO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil cinco.
En el recurso de casación contencioso disciplinario nº 201/143/2004, de los tramitados ante esta Sala, seguido a instancia del Guardia Civil Don Fernando, representado por la Procurador de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías y dirigido por el Letrado Don Vicente Vega Martín, en impugnación de la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero el 19 de julio de 2004, en el recurso contencioso disciplinario militar, preferente y sumario, nº 26/03 , y en la que, con desestimación de la pretensión del recurrente, fueron confirmadas las resoluciones de 17 de enero de 2003, del Capitán Jefe de la 6ª Compañía de la Guardia Civil de Valencia de Alcántara (Cáceres), por la que le fue impuesta al hoy recurrente una sanción de pérdida de un día de haberes, como autor de una falta leve del art. 7.6 de la Ley Orgánica 11/91, Disciplinaria de la Guardia Civil , consistente en la ausencia del lugar de destino o residencia por plazo inferior a veinticuatro horas, con infracción de las normas sobre permisos, así como las de 3 de marzo y 9 de abril, ambas de 2003, del Comandante Jefe de Operaciones y del Tte. Coronel Jefe, ambos de la Comandancia de la Guardia Civil de Cáceres, que desestimaron las sucesivas alzadas interpuestas contra la anterior y confirmaron la sanción, habiendo sido parte recurrente la antes citada Procurador en ejercicio de la representación con que actúa, y parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado y el Excmo. Sr. Fiscal Togado, la Sala, constituida por los Excmos. Sres. Magistrados anteriormente citados, ha dictado sentencia, , bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER APARICIO GALLEGO, y en atención a los siguientes
El 19 de julio de 2004, el Tribunal Militar Territorial Militar Primero dictó sentencia en el recurso contencioso disciplinario militar, preferente y sumario, nº 26/03 , en la que declaró expresamente probados los hechos siguientes:
""El recurrente, Guardia Civil Fernando, destinado en la fecha de autos en el Puesto de Arroyo de la Luz (Cáceres), desde el mes de julio de 2002 había trasladado su residencia a la localidad de Malpartida de Cáceres, distante unos 7 Kilómetros del lugar de su destino, a pesar de que, por resolución de fecha 6 de mayo de 2002 dictada por el Sr. Coronel Jefe de la Zona de Extremadura, se le había denegado expresamente autorización para fijar su residencia fuera de la localidad de su destino. En tales circunstancias, el Teniente Jefe Adjunto de la 6ª Compañía, observó que el mencionado Guardia Civil, conduciendo su vehículo particular, entraba en la población de Arroyo de la Luz los días 28 y 30 de Diciembre de 2002, a las horas en que debía incorporarse a la prestación del servicio encomendado, procedente de la carretera N-521, en la que se encuentra la localidad de Malpartida de Cáceres.
Por tales hechos, fue sancionado, en fecha 17 de enero de 2003, por el Capitán Jefe de la 6ª Compañía de la Guardia Civil de Valencia de Alcántara (Cáceres) con pérdida de un día de haberes, como autor de una falta leve de "ausentarse del lugar de destino o residencia por plazo inferior a veinticuatro horas con infracción de las normas sobre permisos", tipificada en el art. 7, apartado 6, de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .
El recurrente tenía asignado un Pabellón en el Acuartelamiento del Puesto de su destino, hasta que el día 11 de enero de 2003 renunció al mismo, fijando su residencia en la localidad de Arroyo de la Luz (Cáceres).""
Sobre estos hechos y con apoyo en los fundamentos de derecho que el Tribunal a quo estimó de aplicación, en su sentencia estableció el siguiente fallo:
""Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el presente Recurso interpuesto por el Guardia Civil DON Fernando contra la Resolución de fecha 17 de Enero de 2003 del Sr. Capitán Jefe de la 6ª Compañía de la Guardia Civil de Valencia de Alcántara (Cáceres), que le impuso una sanción de PERDIDA DE UN DIA DE HABERES, como autor de una falta leve del art. 7, número 6, de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil de "ausencia del lugar de destino o residencia por plazo inferior a veinticuatro horas con infracción de las normas sobre permisos" y contra las resoluciones de fechas 3 de Marzo y 9 de Abril ambas de 2003 del Sr. Comandante Jefe de Operaciones y del Sr. Teniente Coronel Jefe, ambos de la Comandancia de la Guardia Civil de Cáceres, que desestimaron los recursos de alzada interpuestos y confirmaron la sanción, resoluciones que declaramos conformes a Derecho, y que expresamente confirmamos en sede jurisdiccional."
Notificada la sentencia a las partes, Don Fernando presentó escrito preparando recurso de casación en su contra y, el 18 de noviembre de 2004, el Tribunal Militar Territorial Primero dictó auto teniendo por preparado el recurso, ordenando la notificación del auto a las partes personadas y su emplazamiento para comparecer ante este Tribunal Supremo en el término legal de treinta días, así como la remisión a esta Sala de los autos originales.
El 21 de diciembre de 2004 compareció ante este Tribunal el Ilmo. Sr. Abogado del Estado interesando ser tenido por parte en el recurso de casación preparado, dictándose por la Sala el 23 de diciembre providencia mediante la que se tuvo por presentado el anterior escrito, teniendo por parte en calidad de recurrido al representante de la Administración, se dispuso la formación de rollo, se designó Magistrado Ponente y se acordó quedar a la espera de las actuaciones de instancia y de la interposición del recurso.
El 28 de diciembre se personó en el recurso el Excmo. Sr. Fiscal Togado y el 1 de febrero de 2005 se recibieron las actuaciones remitidas por el Tribunal Militar Territorial Primero, dictándose por la Sala, el 4 de febrero, nueva providencia teniendo por recibida la documentación remitida por el Tribunal de Instancia y disponiendo la unión del escrito del Excmo. Sr. Fiscal Togado, al que se tuvo por personado y parte como recurrido en el recurso, acordándose quedar a la espera de que transcurriera el termino del emplazamiento conferido al recurrente para comparecer ante la Sala, comparecencia que tuvo lugar el mismo día 4 mediante escrito registrado de entrada en el Registro General de este Tribunal, formalizando el recurso de casación preparado, recurso que se articula en un solo motivo de casación, al amparo de lo prevenido en el art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en relación con lo dispuesto en el art. 25.1 de la Constitución , al estimar quebrantado el derecho a la legalidad en su vertiente de tipicidad, denunciando la indebida aplicación del art. 7.6 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil .
Por nueva providencia de 8 de febrero se tuvo por interpuesto el recurso de casación, disponiéndose el pase de las actuaciones al Magistrado Ponente para instrucción y para que diera cuenta a la Sala en relación con la admisibilidad del recurso interpuesto, y, el 18 de febrero, mediante nueva providencia y dada cuenta, se admitió a trámite el recurso disponiéndose el traslado de las actuaciones al Ilmo. Sr. Abogado del Estado para que en el término legal formalizara su escrito de oposición, lo que fue cumplimentado por el Ilustre representante de la Administración mediante el que se registró de entrada en este Tribunal el 11 de marzo de 2005, en el que el Abogado del Estado se opone a la pretensión casacional, interesando sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se confirme la recurrida por ser plenamente ajustada a derecho.
El 15 de marzo se dictó providencia teniendo al Ilmo. Sr. Abogado del Estado por opuesto a la pretensión casacional y se dispuso el traslado de las actuaciones al Excmo. Sr. Fiscal Togado para que en el término de treinta días formalizara su oposición al recurso, lo que fue cumplimentado mediante escrito registrado de entrada en este Tribunal el 28 de abril, y en el que el Excmo. Sr. Fiscal Togado solicitaba sentencia por la que se desestimara el recurso y se confirmara la recurrida en todas sus partes, por ser acorde a derecho.
El 4 de mayo de 2005 se acordó por providencia la unión del escrito del Excmo. Sr. Fiscal Togado al rollo de su razón teniendo por formalizada su oposición a la pretensión del recurrente y, no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y no estimándolo necesario la Sala, se declaró concluso el rollo, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, cuando por turno correspondiera, señalamiento que por nueva providencia de 5 de septiembre quedó fijado para la audiencia del 2 de noviembre de 2005, a las 10,30 horas de su mañana, actuación procesal que se llevó a efecto con el resultado que consta en la parte dispositiva de la presente sentencia y en atención a los siguientes
Interpuesto el recurso al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/88, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , y con fundamento en el art. 88.3 de la misma Ley , puede esta Sala integrar en los hechos declarados probados por el Tribunal de Instancia aquellos otros que, estando suficientemente justificados en las actuaciones, su toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de normas del ordenamiento jurídico.
Resulta acreditado en las actuaciones que el hecho de que el recurrente hubiera cambiando de residencia, trasladando su domicilio en el Puesto de Arroyo de la Luz, en el que tenía su destino, a la localidad de Malpartida de Cáceres, distante unos siete kilómetros de Arroyo de la Luz, en julio de 2002, era conocido por sus compañeros de Puesto y por sus mandos, que no adoptaron resolución alguna al respecto, viniendo a consentir tácitamente dicho cambio. Así resulta de las declaraciones testificales prestadas en sede jurisdiccional durante la tramitación del recurso contencioso disciplinario militar, preferente y sumario, del que esta casación trae causa, sin que haya constancia alguna de que el recurrente quedara fuera del control de sus superiores, ni de que su cambio de residencia afectara a la prestación de sus servicios.
Igualmente está acreditado que el Sr. Coronel Jefe de la Zona de Extremadura autorizó a residir fuera del municipio y a una distancia que no superara los 30 Km. a los Guardias Civiles destinados en las capitales de provincia de la Zona, autorización que fue otorgada por escrito de dicho mando de 25 de septiembre de 2002.
Entiende la Sala que de tales hechos y como más adelante se razonará, se desprende que la sentencia recurrida quebrantó el derecho a la legalidad del recurrente, con infracción del art. 25.1 de la Constitución y, en consecuencia y al amparo del art. 88.3 de la Ley 29/88 , que han de integrarse en los que por el Tribunal a quo se declararon probados.
Ciertamente existe una denegación expresa a la solicitud de cambio de residencia del recurrente, denegación que tuvo lugar en mayo de 2002 por escrito del Sr. Coronel Jefe de la Zona de Extremadura. Sin embargo, la acción del recurrente de trasladar su domicilio habitual a otro municipio situado a 7 km. de su destino, desalojando el pabellón que ocupaba en el Puesto en el que hasta dicho cambio residía, fue conocida por todo el personal del Puesto, tanto por compañeros como por superiores del Guardia Civil D. Fernando, sin que estos últimos adoptaran medida alguna para obligarle a poner fin a la situación, o encaminada a corregir su conducta.
Considera la Sala que la actuación de tales superiores, que con su tolerancia vinieron a establecer una tácita autorización para que el recurrente mantuviera el cambio de domicilio, no puede ser considerada incorrecta, ya que siendo el bien protegido por el conocido como deber de residencia la disponibilidad para el servicio y la inmediatez en la incorporación a la Unidad en caso de ser necesaria, el hecho de residir a 7 km. del lugar de destino, dadas las actuales facilidades de comunicaciones y transporte, no lesiona lo que la norma viene a tutelar.
Así resulta en el caso presente, en el que nada se indica sobre que, por el hecho de residir en Malpartida, el Guardia Civil Fernando quedara fuera del control de sus superiores, ni que por ello incumpliera servicio alguno o se incorporara con retraso a cualquiera de los que le correspondieran. Por ello, al interpretar el deber de residencia en concordancia con la realidad social del tiempo en que la norma ha de ser aplicada, tal y como señala al establecer los criterios interpretativos el art. 3.1 del Código Civil , los mandos directos del recurrente no actuaron incorrectamente al no perseguir el cambio de residencia que conocieron, consintieron y tácitamente autorizaron. En el mismo sentido, y coincidiendo con el criterio que estamos manteniendo se orientó la autorización otorgada por el Sr. Coronel Jefe de la Zona de Extremadura al permitir residir a una distancia inferior a 30 km. de su destino a los miembros del Cuerpo destinados en su Zona, aunque limitara tal autorización general, y sin que esta Sala comprenda las razones del desigual trato, a quienes se encontraban destinados en las capitales de provincia. Dejando a un lado el posible quebranto al derecho a la igualdad de quienes no tuvieran su destino en las capitales de provincia de la Zona, es lo cierto que el criterio del Sr. Coronel Jefe es y fue coincidente con el que aquí venimos manteniendo: en la actualidad los medios de comunicación y de transporte han modificado profundamente en contenido del deber de residencia, que ha de ser entendido con la flexibilidad que permita la garantía total de que la presencia necesaria y el servicio no sufran menoscabo alguno por el simple hecho de que la residencia de los miembros del Guardia Civil se fije en municipio distinto al de destino.
En igual parecer coincide la Orden General del Cuerpo nº 2, de 13 de enero de 2003, anterior en su fecha a la resolución sancionadora -dictada el 17 de enero-, aunque publicada con posterioridad, el 20 de enero. Esta Orden General modificó substancialmente el régimen regulador del lugar de residencia, desplazamiento y localización del personal del Cuerpo, en atención, según se expresa en su exposición de motivos, a la realidad social del momento presente en cuanto a medios de transporte, públicos y privados, a las nuevas infraestructuras de la red de carreteras y ferrocarril, y a los avances en la tecnología de las comunicaciones, con alusión directa a la telefonía móvil, concluyendo que los conceptos de distancia geográfica y comunicación tienen hoy un significado nuevo, facilitando la compatibilidad de la elección del lugar de residencia habitual con el cumplimiento adecuado de las obligaciones inherentes al puesto de servicio. Al mismo tiempo, la Orden General vino a reconocer la existencia de autorizaciones tácitas de residencia fuera del municipio de destino, refrendándolas automáticamente en su Disposición Transitoria Primera y permitiendo su continuidad, lo que viene a excluir del ámbito sancionador el comportamiento del recurrente.
Finalmente, ha de mostrar la Sala su sorpresa por el tipo que se estimó consumado para sancionar al recurrente: la existencia de la autorización tácita para residir fuera del término municipal hace inexplicable que se le sancionara por ausentarse del destino por tiempo inferior a veinticuatro horas, siendo así que en las dos ocasiones que se narran en la resultancia fáctica de la sentencia, lo que el sancionado estaba efectuando era la incorporación a su Unidad desde el municipio donde, con conocimiento y tácita autorización de sus superiores, había fijado su domicilio habitual. Resulta así que, a juicio de la Sala, el hecho de incorporarse a su destino desde su domicilio, no puede ser subsumido en el tipo descrito en el art. 7.6 de la Ley Orgánica 11/91, Disciplinaria de la Guardia Civil , ni en ninguno otro recogido en dicha Ley Orgánica.
En consecuencia, el recurso ha de ser estimado al aparecer quebrantado el derecho a la legalidad del recurrente, en su vertiente de tipicidad.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la Procurador de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías, actuando en nombre y representación del Guardia Civil D. Fernando y asistida de Letrado Don Vicente Vega Martín en impugnación de la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero el 19 de julio de 2004 en el recurso contencioso disciplinario militar, preferente y sumario, nº 26/03 , que desestimó la pretensión del hoy recurrente de que fueran anuladas las resoluciones de 17 de enero de 2003, del Capitán Jefe de la 6ª Compañía de la Guardia Civil de Valencia de Alcántara (Cáceres), por la que le fue impuesta una sanción de pérdida de un día de haberes, por considerarle autor de una falta leve del art. 7.6 de la Ley Orgánica 11/91, Disciplinaria de la Guardia Civil , consistente en la ausencia del lugar de destino o residencia por plazo inferior a veinticuatro horas, con infracción de las normas sobre permisos, y las de 3 de marzo y 9 de abril de 2003, del Comandante Jefe de Operaciones y del Tte. Coronel Jefe, ambos de la Comandancia de la Guardia Civil de Cáceres, que desestimaron las alzadas interpuestas y confirmaron la sanción. Anulamos la sentencia recurrida y las resoluciones dictadas en vía disciplinaria y declaramos de oficio las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y se notificará a las partes y al Tribunal sentenciador, con devolución de las actuaciones que elevó en su día a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Aparicio Gallego , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
