STS, 19 de Junio de 2006
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Junio 2006 |
ANGEL CALDERON CEREZOCARLOS GARCIA LOZANOJOSE LUIS CALVO CABELLOAGUSTIN CORRALES ELIZONDOANGEL JUANES PECES
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil seis.
En el recurso de casación número 101-2/2006, interpuesto por don Cosme, representado por la procuradora doña María de la Paloma Prieto González, y asistido por el letrado don Arturo Derqui-Togores de Benito, contra la sentencia de 6 de julio de 2005 del Tribunal Militar Territorial Segundo , que lo condenó como autor de un delito de abandono de destino a la pena de tres meses y un día de prisión, habiendo sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación , bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.
El 6 de julio de 2005, el Tribunal Militar Territorial Segundo, poniendo término a las diligencias preparatorias nº 22/54/03 del Juzgado Togado Militar Territorial nº 22, dictó sentencia , cuya declaración de hechos probados es la siguiente:
"RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA que el soldado profesional de Infantería de Marina Cosme, destinado en el Tercio de Armada, se encontraba participando en calidad de alumno en el XV Curso de Aptitud de Operaciones Especiales que se desarrollaba en la Escuela de Infantería de Marina y cuyo inicio tuvo lugar el día 8 de septiembre de 2003.
El día 11 de septiembre al citado soldado le fue extendida una propuesta de baja médica por gastroenteritis aguda, de carácter domiciliario y duración de cinco días. Terminado dicho plazo, el día 16 del mismo mes, el acusado no se presentó a la Unidad, y de la que permanece ausente sin autorización o permiso de sus superiores hasta el día 23 siguiente, fecha en la que presenta un nuevo informe de baja con fecha 22 del mismo mes, pero esta vez por trastorno depresivo."
La parte dispositiva de la sentencia dice así:
"Que debemos condenar y condenamos a Cosme, como autor de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la cual no será de abono para el servicio, pero para cuyo cumplimiento sí lo será el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civil que exigir."
Mediante escrito presentado el 21 de junio de 2005 en el Tribunal Militar Territorial Segundo, el procurador don Javier María Dianez Millán, en nombre y representación de don Cosme, anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Por auto de 18 de noviembre de 2005, el Tribunal Militar Territorial Segundo acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.
Mediante escrito presentado el 29 de diciembre de 2005, el abogado don Arturo Derqui- Togores de Benito, en nombre y representación de don Cosme, interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene el siguiente único motivo:
"Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española , y por consiguiente aplicación indebida del artículo 119 del Código penal militar ".
El 4 de enero de 2006, la Sala acordó mediante providencia tener por interpuesto el recurso de casación, formar el correspondiente rollo, al que le correspondió el nº 101-2/2006, designar ponente a su Presidente y librar oficio al Ilustre Colegio de Procuradores para la designación por el turno de oficio de un procurador -designación que recayó en la procuradora doña María de la Palma Prieto González- que representa al recurrente.
Mediante escrito presentado el 19 de abril de 2006, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso argumentando que:
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En lo referente a la alegada vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, de un lado, que el recurrente aprovecha esta alegación para incorporar su propia valoración de la prueba, y de otro, que el Tribunal de instancia ha basado su convicción en pruebas que obran expuestas en el antecedente de hecho segundo de la sentencia, fueron practicadas con respeto a las previsiones legales y fueron valoradas con arreglo a la lógica y la experiencia.
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En lo referente a la indebida aplicación del artículo 119 del Código penal militar , que el recurrente no acreditó haber presentado en la Escuela, entre los días 16 y 23, ningún parte de continuidad de baja, como tampoco ningún informe médico donde se propusiera ésta; que el recurrente estaba al tanto de las normas y trámites relativos a las solicitudes de bajas temporales por causas sicofísicas como resulta de su forma de actuar en relación con la baja del día 11; que el dolo sólo podría excluirse acreditando que el recurrente tenía anuladas sus facultades cognoscitivas o volitivas, siendo insuficiente una mera disminución de ellas; y que, en todo caso, si se entendiera que durante el tiempo de ausencia castigado el recurrente sufría algún trastorno síquico, éste sólo podría ser valorado a los efectos de la pena, lo que ya hizo el Tribunal de instancia.
Por providencia de 18 de mayo de 2006, la Sala nombró por necesidades del servicio nuevo ponente al magistrado José Luis Calvo Cabello.
Por providencia de 25 de mayo de 2006, la Sala señaló el siguiente día 13 de junio, a las 12,00 horas, para deliberación, votación y fallo.
El presente recurso contiene formalmente un solo motivo de casación. Sin embargo, como resulta de su enunciado y su desarrollo, expuestos al margen del método propio del recurso de casación, el recurrente pretende que la Sala case la sentencia de instancia, que lo condenó como autor de un delito de abandono de destino, por dos motivos: porque el Tribunal de instancia vulneró su derecho fundamental a la presunción de inocencia y además aplicó indebidamente el artículo 119 del Código penal militar .
Sostiene el recurrente que el Tribunal de instancia vulneró su derecho fundamental a la presunción de inocencia al no declarar probado que presentó en la Escuela de Infantería de Marina, donde estaba realizando un curso de capacitación, una propuesta médica de baja que prorrogaba la inicial de cinco días que había comenzado el anterior día 11.
Para situar adecuadamente este motivo, conviene traer a colación, de un lado, que sobre la existencia de dicha propuesta de continuidad de baja se dieron en el juicio dos versiones: la del recurrente, que sostuvo haberla entregado a sus mandos, y la de éstos, que negaron haberla recibido, y del otro, que el Tribunal juzgador otorgó credibilidad a los mandos y concluyó que la propuesta no fue presentada.
Así las cosas, lo que pretende el recurrente es que la Sala modifique esa valoración probatoria, no porque exista un documento que demuestre directamente que el Tribunal de instancia incurrió en error por omisión, sino porque la lógica imponía concluir que presentó la propuesta médica de continuidad baja con base en los dos elementos probatorios siguientes: el informe médico emitido el día 16 por el doctor Julián (el mismo facultativo que diagnosticó la enfermedad por la que fue considerado de baja el día 11) y la declaración que el teniente don Eugenio prestó en el juicio: según el recurso, este testigo manifestó "que el día que se dice que entregó los partes de baja en el acuartelamiento, el acusado fué visto por el teniente cuando este se marchaba de maniobras".
El motivo ha de ser rechazado por dos razones. Primero porque del acta del juicio oral no resulta que el teniente don Eugenio afirmara lo que el recurso dice (la contestación más próxima que obra en el acta -acta que no recoge las preguntas- es esta: "Que el día que el acusado se presentó en la Escuela él salía y se cruzó con el encartado y no habló con él"). La segunda razón es que del hecho de presentarse el recurrente en la Escuela el día 23 (parece que es el día a que se refiere el recurso) para entregar la propuesta médica de baja emitida el día 22 no se infiere que también presentara una propuesta médica de continuidad de la baja del día 11( como tampoco el informe emitido el día 16 por Don Julián).
Sin embargo, este informe médico emitido el día 16 por Don Julián es singularmente importante en relación con el segundo motivo del recurso.
Sostiene el recurrente que, presentase o no propuesta médica de continuidad de la baja que por cinco días había comenzado el día 11, su ausencia desde el día 16 hasta el siguiente día 23 estuvo justificada a causa de las dos enfermedades que sufría: por un parte, la misma (gastroenteritis aguda) por la que fue dado de baja el día 11, puesto que no había remitido según resulta del informe médico suscrito el día 16 por Don Julián, y por otra, la diagnosticada (trastorno depresivo) en la propuesta de baja emitida el día 22 por el doctor don Cesar y presentada en la Escuela el siguiente día 23, como resulta conjuntamente de esta propuesta y de la declaración que su autor prestó en el acto del juicio oral.
Así las cosas, lo primero que procede es comprobar si esos tres elementos probatorios (el informe médico del día 16, el informe médico de baja del día 22 y la declaración de su autor) fueron incorporados al juicio y son valorables. Y examinadas las actuaciones, resulta que lo fueron, sin que se observe razón alguna para que no puedan ser valorados ahora. Por lo que respecta al informe médico emitido el día 16 por Don Julián, sucede que el Tribunal de instancia, si bien no lo incluye como probado en la narración correspondiente, acepta su existencia al negarle en el fundamento jurídico primero de la sentencia aptitud para inferir que el recurrente hubiera presentado -o hubiera podido ser emitida- una propuesta de continuidad de baja. (El recurrente sostuvo ante dicho Tribunal, como lo ha hecho en el primer motivo del presente recurso, que como el día 16 Don Julián le diagnosticó la misma enfermedad por la que fue dado de baja el día 11, lo lógico era concluir que existía y fue presentada la propuesta de continuidad de baja. Pues bien, el Tribunal rechazó esta argumentación no porque no considerara probada la existencia del informe médico Don Julián del día 16 -obra unido al folio 64-, sino porque extraer la consecuencia pretendida por el recurrente "sería entrar en el incierto campo de la especulación". Por lo que atañe al segundo elemento probatorio (el informe de baja del día 22), la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida tampoco deja lugar a dudas: "Terminado dicho plazo, el día 16 del mismo mes, el acusado no se presentó a la Unidad, y de la que permanece ausente sin autorización o permiso de sus superiores hasta el día 23 siguiente, fecha en la que presenta un nuevo informe de baja con fecha 22 del mismo mes, pero esta vez por trastorno depresivo." Por último, la declaración del médico autor de este informe, el doctor don Cesar, obra recogida en el acta del juicio en los siguientes términos: "Que supone que sí le habría dado la baja si hubiese ido antes a consulta".
Pues bien, el conjunto de los tres elementos probatorios referidos conduce a estimar el motivo segundo del recurso, por cuanto verifican que la ausencia del recurrente desde el día 16 hasta el día 23 también estuvo justificada.
Para el Tribunal de instancia fue una ausencia injustificada porque no estaba amparada ni por una propuesta médica de baja, ni por autorización alguna de los mandos. Pero sucede -dejando a un lado que no estuviera de baja- que justificado no es sólo lo autorizado. Es también aquello de lo que se da una explicación convincente. Justificación y autorización no son términos equivalentes, teniendo el primero una significación más amplia. Pese a no estar autorizada, la ausencia puede resultar justificada si el militar ofrece razones convincentes. Y esto es lo sucedido en el caso del recurrente. Del informe médico emitido el día 16 por Don Julián no puede deducirse, como se ha razonado antes, que el recurrente presentase ese día ni cualquier otro un parte de continuidad de la baja del día 11 o una propuesta médica en tal sentido. Pero ese informe demuestra inequívocamente que el recurrente continuaba sufriendo la misma enfermedad (gastroenteritis aguda) por la que fue considerado de baja el día 11. El recurrente pudo incurrir en responsabilidad disciplinaria por no cumplir lo dispuesto por la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría de Defensa, sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio por causas psicofísicas del personal militar profesional. Pero ni cabe negar que la enfermedad persistía, ni cabe limitar el análisis de sus consecuencias a si afectó o no a las facultades cognoscitivas o volitivas del recurrente. Es cierto que no hubo tal afectación. Pero lo razonable es concluir que le impedía acudir a la Escuela por cuanto era la misma enfermedad que causó su baja del día 11 y Don Julián continuaba prescribiendo la misma medicación. Conclusión esta que se ve reforzada por la propuesta de baja emitida por el doctor Cesar el día 22, presentada por el recurrente en la Escuela el día 23 y valorada por el Tribunal de instancia como justificativa de la ausencia a partir de este día, pues la naturaleza de la enfermedad diagnosticada - trastorno depresivo- y la declaración de dicho facultativo en el acto del juicio oral ("Que supone que sí le habría dado la baja si hubiese ido antes a consulta") permiten sostener -es también lo razonable- que algún día antes del día 22 el recurrente sufría dicho trastorno y hubiese sido dado de baja temporal para el servicio.
En definitiva, como durante el período de tiempo castigado (desde día 16 hasta el día 23) el recurrente sufría dos enfermedades con entidad suficiente para causar baja temporal en el servicio (la gastroenteritis que determinó la baja del día 11 y el trastorno depresivo que determinó la baja del día 23), la Sala concluye que el Tribunal de instancia aplicó indebidamente el artículo 119 del Código penal militar porque dicha ausencia estuvo justificada: su fundamento era real y estaba amparada por el derecho a la salud personal, que forma parte del derecho fundamental a la integridad física, vinculado a la dignidad de la persona.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio. En consecuencia,
Se estima el recurso de casación interpuesto por don Cosme, representado por la procuradora doña María de la Paloma Prieto González, contra la sentencia de 6 de julio de 2005 del Tribunal Militar Territorial Segundo , que lo condenó como autor de un delito de abandono de destino a la pena de tres meses y un día de prisión; sentencia que se casa y anula, dictándose otra conforme a derecho.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil seis.
En la causa 22/54/03, procedente del Juzgado Togado Militar núm. 22 y seguida ante el Tribunal Militar Territorial Segundo por un supuesto delito de abandono de destino contra don Cosme, con D.N.I. núm. NUM000, nacido el 15 de marzo de 1976 en Alemania, hijo de Antonio y de Rosa, soltero, con instrucción, vecino de Cádiz, sin antecedentes penales . habiendo estado privado preventivamente de libertad desde el 13 de mayo de 2005 hasta el siguiente día 25, defendido por el letrado don Arturo Derqui-Togores de Benito, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.
Se aceptan lo de la sentencia recurrida.
Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Dado que durante el período de tiempo comprendido entre los días 16 y 23 de septiembre de 2003, el recurrente continuaba padeciendo la misma enfermedad por la que había sido dado de baja el día 11 y además había comenzado a sufrir un trastorno depresivo para causar igualmente la baja temporal para el servicio, procede concluir que el recurrente no cometió el delito imputado de abandono de destino porque su ausencia estuvo justificada.
No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar
En consecuencia,
Se absuelve a don Cosme del delito de abandono de destino del artículo 119 del Código penal militar , de cuya comisión ha sido acusado por el Ministerio Fiscal.
Se declaran de oficio las costas del juicio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Voto Particular
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, PRESIDENTE DE LA SALA, RESPECTO DE LA SENTENCIA DE FECHA 19.06.2006 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 101/02/2006 .
Tras la votación del Recurso anuncié la interposición de Voto particular, en respetuosa discrepancia con la decisión mayoritaria de la Sala, que ahora argumento en los siguientes términos.
Me atengo a los de la Sentencia de instancia y en particular al relato fáctico probatorio que se acepta en nuestra segunda Sentencia.
UNICO.- Habiéndose desestimado el motivo basado en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, para el examen del segundo motivo traído por la vía de la infracción de Ley sustantiva que autoriza el art. 849.1º LE. Crim , con referencia a la indebida aplicación del art. 119 del Código Penal Militar , la Sala debió partir inexcusablemente de los hechos que en la Sentencia se declaran probados, sin que entre éstos se contenga la mención de cualquier dato del que pueda extraerse la consecuencia de hallarse justificada la ausencia del acusado durante el periodo de tiempo comprendido entre los días 16 y 22 de septiembre de 2003; justificación que debió acreditar dicho acusado y consignar el Tribunal de instancia en el "factum" sentencial, sin que en mi opinión resulte conforme a la naturaleza del Recurso de Casación, operar fuera de aquella narración histórica razonando nosotros sobre la valoración ilógica de lo que no declaró probado el órgano "a quo" precisamente por faltar la necesaria pericia médica.
En consecuencia, en el FALLO debió desestimarse también el motivo casacional por infracción de Ley confirmándose íntegramente la Sentencia recurrida.
Madrid, 20 de Junio de 2006.
AL PRESENTE VOTO PARTICULAR SE ADHIERE EL MAGISTRADO D. CARLOS GARCIA LOZANO
Madrid, 20 de Junio de 2006.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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