STS, 16 de Julio de 2007

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"I. Que el día 21 de junio de 2005, el soldado Sebastián, con destino en el Regimiento de Infantería Mecanizada "La Reina nº 2" de Córdoba, tras ser dado de alta médica por el Jefe de los Servicios Sanitarios de la Unidad, no acudió a su Compañía para proceder a la regularización de su situación médica, marchándose del acuartelamiento tras conocer el dictamen del Coronel Médico e intentar - sin lograrlo - que dicho oficial cambiara el informe de tal manera que pudiese continuar con sesiones de rehabilitación.

Ante lo sucedido, aproximadamente sobre las 14.30 horas el Teniente de su Unidad, D. Jose Miguel

, se puso en contacto telefónico con el acusado, al cual recordó que debía volver al acuartelamiento para regularizar su situación médica, momento en el que el capitán igualmente por medio del teléfono, recordándole al acusado las posibles consecuencias penales y disciplinarias de su conducta, le ordenó tanto que regularizara su situación administrativa como que se reincorporara a su Unidad para continuar con sus actividades.

No obstante ello el acusado manifestó que él seguía de baja y que no iba a ningún lado.

El acusado se reincorporó a su Unidad el día 23 del mismo mes.

2. La no realización por el procesado de lo dicho por el capitán tuvo trascendencia en la moral de la tropa.

3. La situación médica del acusado era la de alta con limitaciones, de tal manera que el mismo no podía realizar ninguna función operativa, salvo la presencia física en la Unidad y asistencia a formaciones."

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Sebastián, como autor de un delito consumado de DESOBEDIENCIA, previsto y penado en el artículo 102 del Código Penal Militar, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civil que exigir.

Se declaran las costas de oficio."

Notificada que fue la Sentencia a las partes la Procuradora Dª Mercedes Retamero Herrera, en representación del acusado y mediante escrito de fecha 26.01.2007, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación frente a la misma; el cual se tuvo por preparado según Auto del Tribunal sentenciador de fecha 07.02.2007 .

Recibidas las actuaciones en esta Sala la representación causídica del acusado mediante escrito de fecha 31.05.2007 ; formalizó el Recurso anunciado que basó en el siguiente motivo.

Único.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849. 1º LE. Crim . por aplicación indebida del art. 102 CPM .

Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste solicitó la desestimación del único motivo casacional en su escrito de fecha 21.06.2007.

Mediante proveído de 27.06.2007 la Sala señaló el día 10.07.2007 para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se desarrolló con el resultado que se refleja en la parte dispositiva de la presente Sentencia.

El único motivo casacional traído por la vía de la infracción de ley que autoriza el art. 849.1º LE. Crim ., mediante el que se denuncia la indebida aplicación al caso del art. 102 CPM ., contiene un submotivo referido a la supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), que pasamos a analizar previamente con la brevedad que el alegato merece.

Se queja la parte recurrente por haberse producido la condena del acusado en una situación de vacío probatorio, lo que constituye alegación novedosa respecto del escrito de preparación en cuyo momento ninguna referencia se hizo a la lesión del derecho fundamental que ahora se invoca. Dada la naturaleza esencial del derecho aducido obviamos el carácter novedoso de su invocación, si bien nos apresuramos a poner de manifiesto la inconsistencia de la queja que se deduce, por cuanto que los hechos básicos que el Tribunal de instancia establece como probados, a partir de los que se realiza la subsunción en el tipo penal también cuestionado, están reconocidos por el acusado y asimismo descansan sobre la declaración testifical de los dos Oficiales de la Unidad de aquel, que por vía telefónica le ordenaron directamente la inmediata incorporación a su destino, tras haber recibido aquel en la mañana del mismo día, alta médica con ciertas limitaciones. Existe prueba, en este caso directa, que la parte recurrente pretende desconocer; cuya obtención y práctica no puede tildarse de ilegítima o irregular, ni su valoración debe tacharse de ilógica, inverosímil o no razonable. En estas condiciones de falta de fundamento el submotivo adquiere una dimensión solo retórica, que conduce necesariamente a su desestimación.

En el ámbito propio de la infracción de ordinaria legalidad, el reproche casacional se dirige a cuestionar la apreciación de lo dispuesto en el art. 102, pfo. primero del Código Penal Militar que tipifica el delito de Desobediencia. Sin apenas esfuerzo argumental, el recurrente basa su pretensión en los contenidos del Voto particular emitido por el Presidente del Tribunal de instancia, que por este medio dejó constancia de su criterio discrepante respecto del mayoritario del órgano de enjuiciamiento expresado en sentido condenatorio. Insiste quien recurre en la ausencia de gravedad en los hechos procesales y su relevancia solo disciplinaria.

La Fiscalía Togada, en su escrito de oposición al Recurso, se refiere a la naturaleza del bien jurídico que se tutela mediante el delito de Desobediencia, con cita puntual de nuestra jurisprudencia y también de la doctrina constitucional, recaída a propósito del valor disciplina en el seno de las Fuerzas Armadas y la necesidad de preservarla para el logro de las misiones que constitucional y legalmente éstas tienen encomendadas. En su fundado informe, la Fiscalía destaca que concurre en el caso enjuiciado el dato relevante de la gravedad de la conducta desobediente, remitiéndose al contenido de la Sentencia recurrida según la cual concurren a tal efecto las siguientes circunstancias cualificadoras:

1. La reiterada negativa del procesado a presentarse en su Unidad tras ser requerido a este objeto e inequívocamente por dos de sus mandos, con advertencia de las consecuencias que habrían de derivarse del incumplimiento de lo ordenado;

2. La actitud de menosprecio y de falta de respeto por parte del dicho procesado, quien habría llegado a colgar el teléfono a sus superiores; y c) La trascendencia de la conducta de éste en el seno de la propia Unidad.

Como es sabido, el punto de partida insoslayable para el estudio del motivo articulado por infracción de corriente legalidad, viene representado por el respeto de los hechos probados ya invariables y a cuyo tenor debemos ceñirnos. A partir de dicha narración probatoria el Tribunal de instancia sostiene la concurrencia de los elementos de la figura punible de que se trata, afirmando la realidad de una orden dirigida directamente y en forma adecuada al procesado por sus superiores, ambos Oficiales; la legitimidad de lo ordenado, concernir el mandato al servicio que correspondía al destinatario del mismo, el incumplimiento de la orden con expreso rechazo de su contenido relativo a la incorporación a la Unidad y regularización de la situación resultante del alta médica con limitaciones. A la presencia de los anteriores datos configuradores del tipo, añade enseguida el Tribunal de los hechos el atinente a la gravedad de la desobediencia, a la que se atribuye la necesaria relevancia para deslindar el hecho punible de otras figuras análogas de naturaleza solo disciplinaria. Concluye el órgano sentenciador en la existencia de este esencial elemento en función de aquellas circunstancias que recogía la Fiscalía Togada, esto es, reiteración de la orden y de la negativa a cumplirla; la actitud irrespetuosa y despreciativa del Soldado para con sus mandos, y la trascendencia de los hechos en la propia Unidad.

Esta Sala comparte los fundados razonamientos que se contienen en la Sentencia recurrida, y las apreciaciones efectuadas por el Tribunal del enjuiciamiento en cuanto a los anteriores extremos, si bien se discrepa de la conclusión alcanzada en cuanto a la gravedad de la conducta desobediente y su incardinación en el tipo penal. Nuestra jurisprudencia recaída sobre este delito está resumida en las Sentencias recientes

07.02.2005; 10.10.2005; 10.12.2005; 16.12.2005; 01.04.2006; 04.06.2007 y últimamente en la de fecha

09.07.2007 . En todas ellas se recuerda que de los requisitos típicos forma parte el elemento normativo (valorativo) representado por la grave entidad de la desobediencia, que es un concepto relativamente indeterminado cuya concreción en el caso se confía al criterio razonable y motivado del Tribunal, en función de una serie de factores a ponderar tales como el origen y la naturaleza de la orden, las consecuencia del incumplimiento, la reiteración de la negativa, intencionalidad del sujeto obligado, la repercusión sobre el servicio y, sobre todo, la afectación del bien jurídico protegido que inmediatamente es la subordinación debida y definitivamente el valor disciplina que sirve de rúbrica al Título V, del Libro II, en que se incluye el reiterado art. 102 CPM . Hemos subrayado, al menos desde la Sentencia 24.03.1993, la circunstancialidad de la gravedad en este delito así como que no existen criterios objetivos predeterminados de carácter general, que permitan delimitar "a priori" las diferencias entre la infracción delictiva y la disciplinaria, y que el núcleo esencial del tipo penal radica en la gravedad de la conducta desobediente tomando como referencia decisiva la trascendencia para el servicio y la afectación al valor disciplina.

El Tribunal sentenciador al trasladar al hecho sometido a enjuiciamiento la jurisprudencia de esta Sala, sitúa el centro de gravedad de la conducta en tres apartados recogidos en el "factum" sentencial que se resaltan por su eficacia exasperante, si bien que solo el primero de ellos puede compartirse en los propios términos en que se recogen por el órgano "a quo"; en concreto el referido a la reiteración de la orden, directa, taxativa e inequívoca, dirigida al procesado para que incorporara de inmediato a la Unidad de su destino ajustando su situación funcional a las condiciones que correspondían al alta médica, con limitaciones, que sustituyó a la anterior baja por causa de enfermedad. Dicha orden de incorporación debe considerarse relativa al servicio que correspondía al destinatario de la misma (arts. 15 y 19 CPM ), en la medida que la observancia del elemental deber de presencia constituye de ordinario presupuesto para el cumplimiento de otras obligaciones militares, ello sin perjuicio de que dicha presencia y disponibilidad constituyan a su vez exigencias para los miembros de las Fuerzas Armadas, puesto que las órdenes legítimas del mando con frecuencia consistirán en la concreción al caso de obligaciones genéricamente exigibles que forman parte de la relación jurídica propia del ámbito castrense.

En cambio la "trascendencia en la moral de la tropa" que pudo tener el incumplimiento de lo ordenado, que el Tribunal sentenciador considera causa asimismo determinante de la gravedad de la conducta, constituye elemento cualificador que no podemos ponderar a dichos efectos agravatorios por la parquedad con que lo recoge el Tribunal sentenciador, primero en el apartado II del "factum" sentencial y luego en el Fundamento Jurídico Primero, apartado 5º; pasajes ambos en los que, sin mayor apoyo probatorio ni desarrollo argumental, se da por supuesta alguna clase de negativa repercusión en el componente jerárquico de la relación jurídico militar considerada en abstracto, derivada del comportamiento indisciplinado del procesado al negarse a dar cumplimiento a la orden procedente del Capitán de la Unidad. En la escueta motivación que el Tribunal sentenciador hace de esta apreciación, no se advierten los indispensables soportes probatorios de tal afirmación sobre la publicidad que el hecho revistiera, ni en qué medida se resintió la moral de la tropa.

No es preciso insistir en el irrespetuoso y desconsiderado comportamiento en que el procesado incurrió respecto de los dos Oficiales ordenantes, ni su contenido indisciplinado se debe minimizar. En la narración histórica se dice que el Soldado reaccionó contestando a sus mandos "que él seguía de baja y que no iba a ningún lado", aunque no consta que llegara al extremo de colgarles el teléfono, como luego se recoge en la fundamentación jurídica ni consta tampoco que la conversación fuera oída por terceras personas o la publicidad que tuviera el episodio. Este hecho, que no encaja en el tipo delictivo de "insubordinación" previsto en el art. 101 CPM, abunda en la falta de disciplina desplegada por el procesado pero no puede atribuirsele la consecuencia agravatoria, sin incurrir en el riesgo que representa la punición separada como delito de Desobediencia de las negativas a incorporarse los sujetos activos que habiéndose ausentado de la Unidad de su destino, se les ordene la reincorporación y hagan caso omiso del expresado mandato anteponiendo su voluntad a la decisión legítima de sus mandos; todo ello con independencia del delito de Abandono de destino que se llegara a cometer.

El motivo debe estimarse en consideración a la falta del elemento de la gravedad que resulta inherente al delito apreciado. La repercusión en el servicio fue mínima teniendo en cuenta las actividades exigibles al Soldado en su situación de alta médica con limitaciones, y la incidencia sobre la disciplina puede compensarse a través de la actuación sancionadora prevista al margen de la vía penal, que no agota las posibilidades del derecho del Estado a castigar comportamientos ilícitos cometidos en el seno de la relación de especial sujeción que vincula a los miembros de las Fuerzas Armadas. En este sentido se coincide con la iniciativa del Oficial que cursó el parte disciplinario y la decisión del General Jefe de la Fuerza de Maniobra que, en el ámbito de sus respectivas competencias, se decantaron por la posible comisión de la infracción grave de "Falta de subordinación" prevista en el art. 8.20 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas; ello sin prejuzgar la decisión que corresponda en cuanto a la calificación extrapenal que merezcan los hechos procesales.

Como decimos, se estima el motivo y el Recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Debemos estimar y estimamos el presente Recurso de Casación 16/07/2007, deducido por la representación procesal del Soldado D. Sebastián frente a la Sentencia de fecha 10.11.2006, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en el Sumario 21/39/2005, que le condenó como autor responsable de un delito de Desobediencia previsto y penado en el art. 102 párrafo primero, del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión con sus accesorias legales. Sentencia que casamos en la forma que se dirá en la segunda Sentencia que dictamos a continuación. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal de instancia junto a las actuaciones que elevó en su día a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil siete.

En el Sumario 21/39/2005 instruido por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 21 con sede en Sevilla, por posible delito de Desobediencia previsto y penado en el art. 102, pfo. primero, del Código Penal Militar, contra el Soldado D. Sebastián (DNI. NUM000 ), natural y vecino de la Línea de la Concepción (Cádiz), en donde nació el 03.10.2985, hijo de Francisco y Margarita, soltero, con instrucción, sin antecedentes penales, destinado al tiempo de ocurrir los hechos enjuiciados en el Regimiento de infantería Mecanizada "La Reina nº 2", de guarnición en Córdoba, en situación de libertad provisional de la que no estuvo privado por este caso; dicho procesado fue condenado en Sentencia de fecha 10.11.2006 del Tribunal Militar Territorial Segundo, como autor del expresado delito de Desobediencia a la pena de tres meses y un día de prisión con sus accesorias legales; Sentencia que ha sido casada y anulada por la nuestra de esta misma fecha dictada en el Recurso de Casación 101/26/2007. Han concurrido a dictar Segunda Sentencia el Presidente y los Magistrados de la Sala Quinta del Tribunal Supremo antes mencionados, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

Se reproducen e integran en esta Sentencia los Fundamentos Jurídicos de nuestra Sentencia rescindente, absolviéndose en consecuencia al procesado del delito de Desobediencia por el que venía acusado; sin perjuicio de eventuales responsabilidades disciplinarias derivadas de los hechos enjuiciados.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,