STS, 10 de Octubre de 2003

PonenteD. José Luis Calvo Cabello
ECLIES:TS:2003:6199
Número de Recurso117/2002
ProcedimientoMILITAR - CASACION PENAL
Fecha de Resolución10 de Octubre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

D. JOSE MARIA RUIZ-JARABO FERRAND. FERNANDO PEREZ ESTEBAND. ANGEL CALDERON CEREZOD. JOSE LUIS CALVO CABELLOD. AGUSTIN CORRALES ELIZONDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil tres.

En el recurso de casación nº 1/117/02, interpuesto por don Antonio , representado por la procuradora doña Almudena Gil Segura y asistido por el letrado don Julio M. Cutrona Rodríguez, contra la sentencia de 18 de junio de 2002 del Tribunal Militar Territorial Segundo, que le condenó como autor de un delito de abandono de destino a la pena de tres meses y un día de prisión, habiendo sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, los Excmos. Sres. Magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 18 junio de 2002, el Tribunal Militar Territorial Segundo, poniendo término a las diligencias preparatorias nº 22/88/01, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"Que al inculpado, Marinero Profesional D. Antonio , cuyos demás datos obran en el encabezamiento de esta sentencia y aquí se dan por reproducidos, destinado en el buque científico "Castor" le fue concedido un permiso extraordinario de una semana de duración como consecuencia del fallecimiento de su abuelo, permiso que finalizaba el día 11 de octubre de 2001, no efectuando su incorporación al destino en la citada fecha, permaneciendo desde entonces ausente sin autorización y fuera de control militar hasta el día 21 de igual mes y año, en que se presentó voluntariamente a bordo en el puerto de Alcudia donde se encontraba el referido buque."

SEGUNDO

La parte dispositiva de la sentencia dice así:

"Que debemos condenar y condenamos al inculpado, Marinero Profesional D. Antonio , como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino, del artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de privación de libertad sufrido, en cualquier concepto, por los mismos hechos, sin responsabilidades civiles que exigir."

TERCERO

Por escrito presentado el 5 de julio de 2002 en el Tribunal sentenciador, la procuradora doña Ana Isabel Hinojosa García, representante procesal de don Antonio en la instancia, anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 119 del Código penal militar.

CUARTO

Por auto de 19 de septiembre de 2002, el Tribunal de instancia acordó tener por preparado el recurso, remitir a esta Sala las actuaciones y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

QUINTO

El 27 de enero de 2003, la procuradora doña Almudena Gil Segura, en nombre y representación de don Antonio , presentó ante esta Sala el anunciado recurso de casación, que contiene el siguiente motivo:

UNICO.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber aplicado el Tribunal de instancia indebidamente el artículo 119 del Código penal militar.

SEXTO

Por escrito presentado el 20 de febrero de 2003, el Ministerio Fiscal se opuso a la admisión del recurso por carecer manifiestamente de fundamento, argumentando a tal fin que el recurrente, que no se reintegró a su destino una vez terminado el permiso concedido, actuó injustificadamente, esto es, en contra del marco normativo legal y reglamentario que regula el deber de presencia del militar en su destino o residencia, y sin que los motivos subjetivos invocados, de orden meramente afectivo o espiritual, tengan incidencia alguna.

SEPTIMO

Por providencia de 24 de febrero de 2003, la Sala acordó dar traslado de la impugnación del Ministerio Fiscal a la parte recurrente para que en el término de tres días pudiera exponer lo que estimase conveniente.

OCTAVO

Transcurrido dicho término sin que la parte recurrente hiciera alegación alguna, la Sala dictó providencia el 4 de junio de 2003 señalando el siguiente 8 de octubre, a las 10,30 horas, para deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente sostiene que el Tribunal de instancia aplicó indebidamente - incurriendo con ello en infracción de ley- el artículo 119 del Código penal militar.

Para demostrar la improcedencia de subsumir los hechos probados en el artículo citado, el recurrente argumenta que su no reincorporación a su Unidad una vez terminado el permiso de siete días concedido estuvo justificada.

SEGUNDO

A tenor de la definición legal (artículo 119 del Código penal militar), el delito de abandono de destino o residencia, que es el delito por cuya comisión el recurrente fue condenado por el Tribunal de instancia, lo comete "el militar profesional que injustificadamente se ausentare de su Unidad, destino o lugar de residencia por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, transcurrido dicho plazo desde el momento en que debió efectuar su incorporación [...]".

Como el recurrente ha negado sólo que su ausencia fuera injustificada (ha admitido los demás elementos del tipo), procede recordar la doctrina de esta Sala sobre el término "injustificadamente". En palabras de la sentencia de 12 de mayo de 2003, que recoge lo declarado por la Sala en sentencias de 7 de septiembre de 1994, 4 de marzo de 1998, 27 de enero y 4 de mayo de 1999, 21 de enero y 3 de otubre de 2000, 1 de junio de 2001, 28 de octubre de 2002 y 14 de enero de 2003, "el adverbio injustificadamente que se emplea en el artículo 119 del Código Penal Militar no hace referencia a la no concurrencia de causas de justificación, sino que expresa que la ausencia punible debe estar en desacuerdo con el marco normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares en su lugar de residencia." Y como complemento de lo anterior, la Sala tiene recordado, en la citada sentencia de 3 de octubre de 2000 , que la referida interpretación de la voz "injustificadamente" no excluye la posibilidad de apreciar la concurrencia de una causa de justificación: "el legislador, por lo tanto, al integrar en el tipo el carácter injustificado de la ausencia no ha querido referirse a las propias causas de justificación, pero eso no quiere decir que, si concurre una de ellas, la ausencia no sea justificada".

TERCERO

Examinada la argumentación del motivo, se impone desestimarlo, pues, de un lado, consta como hecho probado que el recurrente no estaba autorizado para permanecer fuera de su Unidad una vez terminado el permiso de siete días que le había sido concedido por causa del fallecimiento de un abuelo suyo, y del otro, no consta dato alguno que permita apreciar la concurrencia del estado de necesidad, causa de justificación a la que, sin mencionarla de forma expresa, se refiere el recurrente.

En relación con la inexistencia de autorización para prolongar el permiso, el relato de hechos probados, inmodificable, es inequívoco: "[...] permiso que finalizaba el día 11 de octubre de 2001, no efectuando su incorporación al destino en la citada fecha, permaneciendo desde entonces ausente sin autorización y fuera de control militar hasta el día 21 de igual mes y año [...]". (La convicción del Tribunal de instancia a este respecto se fundamentó en la declaración del propio recurrente, que en el juicio oral manifestó que "no solicitó ampliación [del permiso] por miedo que le mandasen al destino.")

Y por lo que atañe a la mencionada circunstancia eximente del art. 20.5 del Código penal, ningún dato permite establecer su concurrencia. El recurrente entiende que el fallecimiento de un abuelo suyo constituye un dato suficiente para justificar que no se reintegrara a su Unidad una vez finalizado el permiso extraordinario de siete días. Pero ese suceso, en cuanto fue la causa de la concesión del permiso extraordinario, carece de la entidad necesaria para demostrar la necesidad de continuar permaneciendo fuera de la Unidad. El recurrente, que además no niega la suficiencia del permiso de siete días para atender a los fines de su concesión, debió probar en la instancia la existencia de las circunstancias por las que, en su opinión, no podía reincorporarse a su destino. Y al no hacerlo así no se da ni siquiera el elemento primero y esencial de la causa de justificación a que se refiere el recurso, que es encontrarse en estado de necesidad.

CUARTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Se desestima el recurso de casación interpuesto por don Antonio , representado por la procuradora doña Almuden a Gil Segura, contra la sentencia de 18 de junio de 2002 del Tribunal Militar Territorial Segundo, que le condenó como autor de un delito de abandono de destino a la pena de tres meses y un día de prisión.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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