STS, 29 de Enero de 2008

Con fecha 28 de noviembre de 2005, el Juzgado de lo Social número 1 de Málaga, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "1º) Al actor/a, mayor de edad, nacido/a el día 10.8.36, vecino de Igualeja, se le concedió pensión de vejez-SOVI con efectos 1.7.01.- 2º) Con fecha 16.8.01 se solicitó pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitario alegando cotizaciones en Alemania y Francia. Mediante resolución de 14.6.04 se declaró que ha percibido indebidamente 9.540,61 euros en concepto de esa prestación SOVI, por el período 1.7.01 a 30.4.04.- 3º) Interpuesta reclamación previa, ha sido desestimada.- 4º) En Alemania el actor ha cotizado 7.999 días entre el 31.10.69 y el 31.8.91; en Francia ha cotizado 2.830 días entre el 1.1.62 y el 30.9.69; en España ha cotizado 3.226 cotizados al REA por cuenta ajena entre el 1.10.61 y el 31.7.70".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar la demanda interpuesta por D. Ángel contra el INSS y confirmar la resolución impugnada".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con Sede en Málaga, dictó sentencia de fecha 9 de noviembre de 2006, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos estimar y estimamos en su pretensión subsidiaria el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Málaga con fecha 28 de noviembre de 2005 en autos sobre prestaciones de jubilación, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, con revocación de la sentencia recurrida, estimamos la demanda formulada, en su pretensión subsidiaria, y declaramos el derecho del actor a percibir la pensión SOVI, correspondiendo un porcentaje a cargo de la Seguridad Social española del 85,62%".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del INSS, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 10 de enero de 2007, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 11 de marzo de 2005 (Rec. nº 902/2005).

Por providencia de esta Sala de 12 de julio de 2007, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de D. Ángel, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 24 de enero de 2008, fecha en que tuvo lugar.

Al demandante le fue reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social una pensión de Vejez del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI), con efectos de 1 de julio de 2007. Con posterioridad, en 26 de abril de 2004, la propia Entidad Gestora, al comprobar que el demandante, además de las cotizaciones efectuadas en España, acredita cotizaciones en Francia y Alemania, inició un expediente de revisión de dicha pensión, dictando resolución revisando la cuantía de la pensión en fecha 17 de junio de 2004, estableciendo como porcentaje de prorrata a España el 12,97%, fijando como pensión inicial la de 0,78 euros, que con revalorizaciones asciende a 38,07 euros como importe total de pensión, y reclamando al demandante por cobro indebido la cantidad de 9.540,61 euros correspondiente al período de 1 de julio de 2001 al 30 de abril de 2004. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 19 de octubre de 2004 que confirma la recurrida. En esta resolución, se afirma que : el demandante ha cotizado 7.999 días en Alemana entre el 1 de octubre de 1969 y el 31 de agosto de 1991; 2.830 días en Francia entre 1 de enero de 1962 y el 30 de septiembre de 1969, y 3.226 días en España entre el 1 de octubre de 1961 al 31 de julio de 1970, pero estudiados los certificados de Francia y Alemania se observa que tiene 1.339 días de cotizaciones superpuestas con Francia y 273 en Alemania, por lo que estos días no se tuvieron que computar en su momento para acceder a la pensión de Vejez-SOVI. Los días efectivamente cotizados en España ascienden a 1.614; y al no llegar a los 1.800 días cotizados en España, necesarios para tener derecho a una pensión SOVI, se le calcula la prorrata en base al total de días cotizados en los diferentes países : 12.443 días. De esta manera el porcentaje que le correspondería sería el 12,97%.

Formulada demanda, fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social n1 1 de los de Málaga, e interpuesto recurso de suplicación por el demandante, fue estimado en parte por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, con sede en Málaga, en fecha 9 de noviembre de 2.006 (rec. 20582006), fijando como porcentaje de la pensión de Vejez-SOVI a abonar por la Seguridad Social Española el 85,62%. La sentencia parte del presupuesto de que habiendo cotizado el demandante 14.055 días, de los cuales, 2.830 días los cotizó en Francia y 1.799 en Alemania, y de que para la obtención de la pensión de Vejez-SOVI sólo se exigen 1.800 días. En estos supuestos -se dice- "señala el artículo 47.1ª ) de la Norma Comunitaria que "la institución competente de este Estado tomará en consideración dicha duración máxima en vez de la duración total de dichos períodos". Por consiguiente, si el demandante acredita en España antes de 1 de enero de 1967, según la inalterada resuiltancia fáctica tercera declarada probada en la sentencia recurrida, 1.614 días, sólo habrá de computarse de lo cotizado en el extranjero 271 días. Correspondiendo a los 1.800 días, el 100%, a los 1.614 le corresponde un porcentaje de prorrata del 85,62%, que será el que deberá abonar la Seguridad Social española."

Frente a esta sentencia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social interpone el recurso de casación para unificación de doctrina que ahora se examina, denunciando la infracción de los artículos 45, 46.2 apartado b) y 2.c), así como el artículo 47 del Reglamento 1408/71, y lo dispuesto en al Orden Ministerial de 18 de enero de 1.967, en relación con lo dispuesto en el artículo 7 de la Orden Ministerial de 2 de febrero de 1.940, proyectados sobre el problema de fondo, que no es otro que el resolver si en el caso de pensiones, como el SOVI, cuya cuantía no se establece en función de la duración de los periodos de seguro, han de totalizarse todas las cotizaciones efectuadas en España y fuera de ella a la Seguridad Social para el cálculo de la prorrata española o, por el contrario, (tal y como sostiene la sentencia recurrida) ha de limitarse el cómputo al periodo necesario para alcanzar la prestación de que se trate, en este caso limitado al 1 de enero de 1.967.

Como sentencia de contraste, el INSS ha seleccionado la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 11 de marzo de 2005, en el recurso de suplicación núm. 902/2005. En ella se resuelve sobre la demanda planteada por una persona nacida el 10 de marzo de 1.939 que acreditaba cotizados en España 1.441 días entre el 13 de mayo de 1.955 y el 20 de agosto de 1.962, y 14.610 días en Francia. Partiendo de que el total cotizado eran 16.052 días, la sentencia, estimando el recurso de la Entidad Gestora, fija en el 8,98 por 100 el porcentaje a abonar por la Seguridad Social Española.

En la sentencia, con cita de otra anterior de la propia Sala, razona que "aunque en principio, la expresión recogida en el art. 45 del Reglamento Comunitario lleva a la conclusión sostenida en la sentencia recurrida, es lo cierto que no puede desconocerse el contenido del art. 46 del propio Reglamento relativo a la liquidación de prestaciones y tras transcribir su apartado 2.b) y reseñar la referencia que éste y el apartado 2.c) hacen a la "duración total" de los períodos de seguro cubiertos antes de producirse el hecho causante bajos las legislaciones de todos los Estados miembros afectados, concluye que la expresión "en la medida necesaria" utilizada por el artículo 45 de la misma norma "ha de entenderse referida a la concurrencia del requisito carencial propio de la prestación de Seguridad Social de que se trate, más no, en cambio, puede aplicarse el prorrateo del importe económico de esa prestación entre los distintos Estados a cuyos sistemas de Seguridad Social haya cotizado el trabajador, ya que a estos últimos efectos y según se desprende de la clara dicción del art. 46 el repetido Reglamento Comunitario, han de tenerse en cuenta la totalidad de las cotizaciones efectuadas a los distintos sistemas de Seguridad Social por parte del trabajador que prestó servicios en España y en el extranjero."

Como puede fácilmente observarse, las dos sentencias, recurrida y de contraste, contemplan situaciones de hecho, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, ante las que, sin embargo, aquéllas resoluciones llegan a soluciones divergentes, pues la recurrida limitó el periodo de cómputo de cotizaciones para el cálculo de la prorrata a los días necesarios para alcanzar el SOVI, esto es, 1.800 y la de contraste lo extendió a todos los periodos cotizados. Procede, por tanto, que la Sala entre a conocer del fondo del asunto y unifique doctrina, señalando la que resulte ajustada a derecho.

La cuestión de fondo que ha de resolverse en el presente recurso, como se ha podido ver, consiste en determinar el método de cálculo para cuantificar la prorrata de una pensión del SOVI a cargo de la Seguridad Social española de un trabajador migrante. Más concretamente, si el cálculo de la llamada prorrata a cargo del INSS debe hacerse teniendo en cuenta la duración total de los diferentes periodos de seguro acreditados por el causante, en uno y otro país, o debe hacerse tomando en cuenta, el periodo de carencia mínimo exigido para causar la pensión del SOVI, lo que supondría el cómputo de las cotizaciones efectuadas en otros países de la Comunidad Europea, únicamente, en cuánto fuesen necesarias para totalizar el periodo de cotización exigido para causar la pensión.

Esta cuestión ha sido objeto de examen y resolución en distintas sentencias de esta Sala, pudiendo citarse como más recientes las de 12 de marzo de 2007 (rec. 4594/2005; 19 de septiembre de 2007 (rec. 3557/2006) y 28 de septiembre de 2007 (rec. 1612/2006 ). En esta última sentencia, con cita de la sentencia de 3 de julio de 2003 (Rec. 669/2002 ), se razona, en su fundamento jurídico tercero, lo siguiente :

"la cuestión así planteada ha de resolverse aplicando los artículos 46-2 y 47-1-a) del Reglamento de la C.E.E. nº 1.408/71. El artículo 46-2 dispone: "En el supuesto de que sea preciso recurrir a lo dispuesto en el artículo 45 y/o en el apartado 3 del artículo 40 para satisfacer los requisitos exigidos por la legislación de un Estado miembro con el fin de tener derecho a las prestaciones, se aplicarán las reglas siguientes: a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra; b) a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados".

Como se puede observar, se contiene en él la norma general para calcular la cuantía teórica de la pensión a reconocer por el Estado que la calcula. Tal norma consiste en totalizar todos los periodos de seguro que se hayan cumplido en los distintos países de la Comunidad y computarlos como si se hubiesen realizado en él, para luego fijar el importe efectivo de la pensión prorrateando ese importe teórico que corresponde a todos los periodos de seguro, en atención a las cotizaciones efectuadas en cada país. Esa norma general es desarrollada y matizada por el artículo 47-1-a) del Reglamento citado donde se establece: "1. Para el cálculo de la cuantía teórica y de la prorrata señalados en el apartado 2 del artículo 46, se aplicarán las reglas siguientes: a) si la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados es superior a la duración máxima exigida por la legislación de uno de esos Estados para obtener una prestación completa, la institución competente de este Estado tomará en consideración dicha duración máxima en vez de la duración total de dichos períodos. Este método de cálculo no podrá tener como efecto imponer a dicha institución la carga de una prestación de una cuantía superior a la de la prestación completa establecida en su legislación. Esta disposición no será válida para las prestaciones cuya cuantía no está en función de la duración de los períodos de seguro".

La claridad del inciso final del citado artículo 47-1 -a) es tal que procede desestimar el recurso, pues las disposiciones del citado precepto no son aplicables a las pensiones cuya cuantía no se fija en atención a la duración de los periodos de cotización, cual ocurre con las del SOVI. En efecto, como la cuantía de las prestaciones del SOVI es fija para cada caso y no depende del mayor o menor periodo de cotización acreditado, es evidente que la sentencia recurrida no acierta al entender que las disposiciones del citado art. 47-1 -a) son aplicables, igualmente, cuando se trata del SOVI. Las pensiones cuya cuantía no depende de la mayor o menor duración del periodo de cotización del causante, se calculan conforme a lo dispuesto en el citado artículo 46-2 del Reglamento 1408/71, precepto que en el inciso final del apartado a) dispone que, cuando la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los periodos de seguro, la cuantía de la pensión teórica coincidirá con ella, para luego en su apartado b), disponer que la pensión efectiva se fijará, atendidos todos los periodos de seguro, en proporción a los periodos de cotización cumplidos en cada Estado.

No obstante, la doctrina trascrita requiere una matización y esta es la siguiente : El régimen del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI) se extinguió con la promulgación de la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1.966, que entró en vigor el 1 de enero de 1.967. Sin embargo, tanto dicha Ley como la posterior Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1.974, y la vigente de 20 de junio de 1994 -esta última en su disposición transitoria séptima - establecen la conservación del derecho a las pensiones del extinguido régimen del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI), a los afiliados a dicho régimen que en 1 de enero de 1.967, cualquiera que fuese su edad en dicha fecha, tuviesen cubierto el período de cotización exigido en el Seguro de Vejez e Invalidez -que conforme al artículo 8 de la Orden de 2 de febrero de 1940 es de 1.800 días-, condicionándolo a que no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social. En definitiva pues, la carrera del seguro del SOVI se cerró en 31 de diciembre de 1.966, de forma tal que las cotizaciones efectuadas al sistema de la Seguridad Social con posterioridad a dicha fecha en ningún caso pueden servir para acceder a la pensión del SOVI, como reiteradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 11 de octubre de 1993 y 28 de diciembre de 1999 ). Es por ello, que no habiéndose afrontado directamente esta cuestión en las citadas sentencias de esta Sala de 12 de marzo de 2007, 19 de septiembre de 2007 y 28 de septiembre de 2007, y manteniéndose la doctrina de la Sala en aplicación de la normativa comunitaria expuesta, en el sentido de que, para cuantificar la prorrata de una pensión del SOVI a cargo de la Seguridad Social española de un trabajador migrante, debe hacerse teniendo en cuenta la duración total de los diferentes periodos de seguro acreditados por el causante, en uno y otro país, y no únicamente, el periodo de carencia mínimo exigido para causar la pensión del SOVI, dicho cómputo ha de tener como límite el día 31 de diciembre de 1996, en lógica coherencia con el cierre de la carrera de ese seguro en dicho día.

La aplicación de lo expuesto al presente caso impide el éxito del recurso, aun cuando no resulte correcta la argumentación de la sentencia recurrida. En efecto, dado que el demandante ha cotizado 7.999 días en Alemania entre el 1 de octubre de 1969 y el 31 de agosto de 1991; 2.830 días en Francia entre 1 de enero de 1962 y el 30 de septiembre de 1969, y 3.226 días en España entre el 1 de octubre de 1961 al 31 de julio de 1970, únicamente cabe computar las cotizaciones no superpuestas efectuadas a todos estos países hasta el 31 de diciembre de 1.966, que son 1.614 en España y 271 en Francia, es decir, un total de 1885, correspondiendo a la Seguridad Social española un porcentaje de 85,62 por 100, resultado al que también ha llegado la sentencia recurrida, si bien con argumentación errónea.

Los razonamientos precedentes conlleva la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el INSS, confirmándose el fallo de la sentencia recurrida. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.