STS, 14 de Octubre de 2005

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha14 Octubre 2005

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil cinco.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación nº 2642/2003 interpuesto por D. Gonzalo y la entidad MB & GA, S. L., representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María de los Angeles Manrique Gutiérrez y asistidos de Letrado, siendo parte recurrida el Excmo. AYUNTAMIENTO DE LA MATANZA DE ACENTEJO, promovido contra el Auto dictado el día 4 de febrero de 2.003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Tenerife, en recurso contencioso administrativo número 808/2002, sobre suspensión de la ejecución de acto recurrido.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Tenerife, se ha seguido el recurso nº 808/2002 promovido por D. Gonzalo y la entidad MB & GA, S. L., y en el que ha sido parte recurrida el Excmo. AYUNTAMIENTO DE LA MATANZA DE ACENTEJO, sobre suspensión de la ejecución del acto recurrido.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó Auto con fecha 4 de febrero de 2.003, por el que la SALA DECIDE: "No ha lugar a estimar el recurso de súplica interpuesto en nombre y representación de D. Gonzalo y de la entidad de MB & G.A., S.L. contra el auto resolutorio de la petición de medidas cautelares, que se ratifica en su integridad. Sin costas".

TERCERO

Notificado dicho Auto a las partes, por la representación de Don Gonzalo y DE LA ENTIDAD MB & GA. S.L. se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 26 de febrero de 2.003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la representación de DON Gonzalo, así como de la entidad mercantil MB & GA, S.L., y formuló en fecha 1 de abril de 2.003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideraron oportunos, solicitó se dictara en su día sentencia "por la que casando los Autos recurridos, se considere conforme a derecho la suspensión solicitada, con expresa imposición de las costas a la Administración demandada, en primera instancia, por no haber remitido el expediente administrativo, con lo demás que en derecho procediera".

QUINTO

El recurso de casación fue admitido por providencia de esta Sala Tercera de fecha 16 de febrero de 2.005, remitiéndose las actuaciones a la Sección Quinta.

SEXTO

Por Providencia de fecha 15 de septiembre de 2.005 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 29 de septiembre en que tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por D. Gonzalo y la entidad MB & GA, S. L. se interpone recurso de casación contra el Auto dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Santa Cruz de Tenerife, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 4 de febrero de 2003, por el que fue desestimado el recurso de súplica formulado por los mismos recurrentes contra el anterior Auto, de fecha 26 de septiembre de 2002, dictados ambos en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Recurso Contencioso Administrativo 808/2002, mediante el cual se denegó la medida cautelar de suspensión del acto impugnado que había sido solicitada.

El recurso mencionado fue interpuesto por D. Gonzalo y la entidad MB & GA, S. L. contra el Acuerdo del Alcalde Presidente del AYUNTAMIENTO DE LA MATANZA DE ACENTEJO (Tenerife), de fecha 11 de junio de 2002, por el que ---entre otros extremos--- fue acordada la suspensión de las obras (con precinto y posterior retirada de materiales y maquinarias afectos a las mismas), que, sin la preceptiva licencia municipal, realizaban en la Avenida de Berlín, Puntillo del Sol, en el citado término municipal, consistentes en "zanja en la vía pública, colocación de grúa, desmonte, muros de contención, cimentación y otros materiales de construcción".

SEGUNDO

Como decimos, la Sala de instancia denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión del Acuerdo del Alcalde, objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso administrativo, y se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

  1. En el Auto de 26 de septiembre de 2002 se expresa una cuádruple argumentación, que podemos extraer de su contenido:

    1. La inexistencia de "perículum in mora", por cuanto, según se expresa, "la finalidad legítima del recurso ---reconocer la existencia de licencia ganada por silencio administrativo y la consiguiente nulidad de la orden de paralización--- no desaparece por el hecho de negar la medida cautelar solicitada".

    2. La existencia de apariencia de buen derecho de la resolución recurrida, pues, en relación con la posibilidad alegada de la obtención de la licencia por vía de silencio administrativo de conformidad con el artículo 166.5.c) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales Protegidos (LOTENCAN), aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, la Sala realiza un doble pronunciamiento: (1) La alegación y apelación, por parte del Ayuntamiento demandado, referida a que "la edificación afecta a suelo rústico, supone incremento de volumetría y edificabilidad permitida por la normativa urbanística", lo cual haría de aplicación el artículo 166.6 de la misma LOTENCAN que establece que "en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias urbanísticas en contra de la ordenación de los recursos naturales, territorial, urbanística o sectorial aplicables". (2) Y de otra, la imposibilidad del examen de tales argumentaciones en la Pieza de Medidas Cautelares.

    3. El carácter negativo de la decisión adoptada por el Ayuntamiento, lo cual "supondría ---de hecho--- modificar la situación existente con anterioridad a la iniciación del proceso, en cuanto el Tribunal autorizaría la construcción de una edificación carente de licencia administrativa", citando al respecto el ATS de esta Sala de 10 de abril de 1996.

    4. La circunstancia de encontrarse las obras en el momento de su iniciación, resultado, por ello - desde la perspectiva de los perjuicios--- adecuada la medida cautelar suspensiva adoptada por el Alcalde "en cuanto pretende evitar que se siga adelante con la edificación presuntivamente ilegal (carente de licencia expresa), pues de no solicitarse u obtenerse la legalización de la obra, procedería su demolición".

  2. Y, en el Auto resolutorio del recurso de súplica, de 4 de febrero de 2003:

    1. Se insiste por la Sala en que el acto impugnado participa de la naturaleza de acto negativo, por lo que "de acceder la Sala a la suspensión ---levantamiento--- de la medida administrativa, ello implicaría, de una parte, un pronunciamiento indirecto sobre el fondo del asunto ..., y de hecho una anticipación a los efectos de una eventual sentencia estimatoria (del reconocimiento de la existencia de la licencia ganada por silencio positivo)".

    2. Se insiste en la imposibilidad de "entrar a examinar los motivos ---de fondo--- que la parte esgrime invocando la existencia de un acto presunto a su favor", lo cual tan solo resulta posible en los supuestos "en que resulte ostensible la prosperabilidad del recurso", y ello, según se expresa, no ocurre en el supuesto de autos, en el que la Administración niega la existencia de acto presunto de conformidad con el citado y trascrito artículo 166.6 de la LOTENCAN, analizándose incluso alguna de la documentación aportada.

    3. Se rechaza, igualmente, la existencia de "nulidad manifiesta" del acto objeto del recurso, como posible sustento de la medida cautelar suspensiva solicitada.

    4. En relación con los posibles perjuicios derivados de la no adopción de la medida, se insiste en la situación de inicio de las obras, señalando que "las consecuencias económicas que se derivarían para la empresa serían mucho mayores a las que puedan resultar en el momento actual, en el que la edificación se encuentra muy en sus comienzos ...".

    5. Por último, se hace referencia a la ausencia de pérdida de finalidad del recurso, así como al "interés público ínsito en la aplicación de la normativa urbanística".

TERCERO

Contra los mencionados autos ha interpuesto recurso de casación D. Gonzalo y la entidad MB & GA, S. L. en el cual esgrime, un total, de seis motivos de impugnación ---pues el tercero no existe---, articulado los tres primeros (1º, 2º y 4º) al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales generadoras de indefensión; y los tres restantes (5º, 6º y 7º), al amparo del artículo 88.1.d) de la citada LRJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

CUARTO

Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder a los motivos de casación planteados, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

  1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 LRJCA), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (arts. 129.2 y 134.2 LJ).

  2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

  3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

  4. Desde una perspectiva procedimental la nueva ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

  5. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

  6. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del nº 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

  7. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

QUINTO

De las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio, debemos destacar, ahora, dos aspectos: En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. No obstante ello, como veremos, la jurisprudencia posterior a la LRJCA continúa concediendo amplia virtualidad a la doctrina de la apariencia de buen derecho, si bien con ciertas modulaciones en relación con su inicial proclamación.

En relación con el citado primer aspecto, la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, posterior a la LRJCA, con reiteración lo ha destacado y precisado. Así, en los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que "esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora"; resoluciones que señalan que el mismo "opera como criterio decisor de la suspensión cautelar".

Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que "en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de aquel principio general, ---no otro sentido puede tener el adverbio "únicamente" del artículo 130.1---, se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130, la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones:

  1. la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

  2. aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

  3. en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada".

Como hemos señalado en nuestra STS de 18 de noviembre de 2003 "la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.

De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen".

SEXTO

La Sala de instancia ---como hemos expuesto--- ha contemplado en su valoración y ponderación de las circunstancias concurrentes los expresados criterios legales del periculum in mora, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y la comparación de los intereses en conflicto, tomando, además, en consideración la naturaleza negativa del acto, y, señalando, como conclusión, lo ya expuesto con anterioridad, que ha justificado la denegación de medida cautelar judicial solicitada y el mantenimiento de la suspensión administrativa acordada por el Alcalde de La Matanza de Acentejo; medida cautelar judicial que, aunque nada señalan las partes al respecto, debería tener un carácter positivo, pues, si bien se observa, lo pretendido por la parte recurrente es la suspensión de la decisión municipal de paralización de unas obras sin licencia expresa; esto es, lo que se pide a la jurisdicción es que adopte cautelarmente la medida de ---sin licencia municipal expresa--- permitir la realización de unas obras de importante envergadura con apoyo en la circunstancia ---que los recurrentes mantienen y la Entidad municipal niega--- de existir una licencia presunta como consecuencia de la aplicación de la normativa autonómica de precedente cita, esto es la LOTENCAN.

Así, la Sala:

  1. Aplica con corrección el preferente criterio legal del periculum in mora cuando afirma que el recurso formulado por los recurrentes no va a perder su eficacia y finalidad legítima como consecuencia de la desestimación de la medida cautelar interesada. Esto es, que la no adopción de la medida cautelar suspensiva no va a influir en el análisis que, desde una perspectiva de legalidad, se pretende del Tribunal de instancia en relación con la pretensión articulada acerca de la existencia de una licencia presuntamente obtenida por vía de silencio administrativo.

  2. En relación con la valoración de los intereses en conflicto, considera de preferente toma en consideración el "interés público ínsito en la aplicación de la normativa urbanística" que se lleva a cabo por el Ayuntamiento demandado, cuando, además, los intereses particulares ---por otra parte económicos--- no puede considerarse especialmente cuantitativos al encontrarse las obras justamente en su comienzo.

  3. En relación con el criterio, jurisprudencialmente establecido, de la apariencia de buen derecho, la Sala no encuentra ---en estos momentos--- elementos consistentes para entender ---desde la perspectiva de la LOTENCAN--- concedida presuntamente la licencia que constituiría el fundamento jurídico de las obras iniciadas; en todo caso, la Sala, con especial cautela, reitera que no puede en esta Pieza de Medidas Cautelares llevar a cabo un definitivo pronunciamiento sobre tal cuestión, pero que, en todo caso, no observa, en la actuación suspensiva municipal, la existencia de "nulidad manifiesta".

  4. Por último ---en relación con la naturaleza negativa del acto objeto de la pretensión deducida en el recurso--- hace suya la doctrina establecida por esta Sala (ATS de 10 de abril de 1996) en el sentido de que "no resulta viable la suspensión de la ejecución de actos negativos pues, en otro caso, comportaría, en la práctica, la concesión de licencias no obtenidas expresamente".

En apretada síntesis, pues, lo expuesto en los párrafos anteriores pone de manifiesto, sin lugar a ningún género de dudas, que la Sala de instancia ha tomado en consideración, con precisión absoluta, los criterios legales y jurisprudenciales de precedente cita, y ello, tras una pormenorizada confrontación de los diversos intereses en conflicto.

SEPTIMO

En el primer motivo que la parte recurrente articula frente a los anteriores Autos de la Sala de instancia se pone de manifiesto, con cita del artículo 48 de la LRJCA, que las expresadas resoluciones, denegatorias de la medida cautelar solicitada, fueron dictadas sin obrar en poder de la Sala el expediente administrativo, a pesar de haber sido requerida la Corporación demandada cinco meses antes del último acto dictado, lo cual implica, según expresa, la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva generadora de indefensión.

El motivo ha de resultar rechazado por cuanto en el incidente de medidas cautelares que la vigente LRJCA regula a partir del artículo 129 no se contempla como requisito imprescindible para la resolución sobre la medida cautelar la previa presencia del expediente previamente remitido por la Administración demandada. Como hemos señalado con anterioridad, la solicitud de la medida cautelar podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del nº 2 para las disposiciones generales, cuya suspensión de vigencia tan solo resulta posible efectuarla en el escrito de interposición o en el de demanda), y, por ello ---en consecuencia--- con anterioridad a la solicitud y recepción del expediente; incluso, el artículo 135 de la misma LRJCA, con carácter previo o provisional, y en atención a circunstancias de especial urgencia, contempla la posibilidad de la adopción de las medidas cautelares sin la audiencia de la parte contraria, que tiene lugar en una posterior comparecencia revisora para la que tampoco se exige la previa remisión del expediente.

En la misma línea, el artículo 131 de la LRJCA, inciso segundo, al regular el incidente cautelar (que tan solo requiere su sustanciación en pieza separada y la audiencia de la parte contraria) considera posible la resolución del mismo ---y la adopción o denegación de la medida cautelar--- aun sin que la Administración demandada hubiera comparecido, procesalmente representada, en el recurso, bastando (para no vulnerar el principio de contradicción) la audiencia del concreto órgano autor de la actividad impugnada. Circunstancia que enlaza con lo establecido en el artículo 50 de la LRJCA en el sentido de que el emplazamiento de la Administración "se entenderá efectuado por la reclamación del expediente". En consecuencia, la pieza separada de medidas cautelares, y la decisión sobre las mismas, cuenta con un recorrido procesal independiente del emplazamiento y la personación procesal de la Administración en las actuaciones, y por ello de remisión del expediente.

Debe, por otra parte, igualmente destacarse como en el artículo 132.1, inciso segundo, se contempla la posibilidad de la modificación o revocación de las medidas cautelares "durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado", y que, obviamente, podrían deducirse del examen del expediente una vez remitido por la Administración demandada, pues lo que el legislador prohíbe en el número 2 del citado artículo es la modificación o revocación de las mismas (1) "en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate", o bien, como consecuencia de la (2) "modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar".

En todo caso debemos recordar que "los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen" (STS 2 de junio de 2004), y, sin duda, en el marco jurídico previsto por el legislador para la resolución sobre las medidas cautelares ---cual es la pieza separada incidental prevista en el artículo 131 de la LRJCA--- no se contempla la previa remisión del expediente administrativo en el que la Administración ha adoptado la decisión que se pretende afectar con la medida cautelar.

El motivo, pues, ha de ser rechazado.

OCTAVO

En el segundo motivo la parte recurrente expone que la Sala de instancia, al resolver el recurso de súplica obvió las cuestiones que en el mismo se le suscitaban, habiendo generado indefensión al faltar la correspondiente motivación con quiebra de los principios contenidos en el artículo 120.3 y 24.1 CE, en relación con el 67 de la LRJCA que impone la obligación de resolver en la sentencia todas las cuestiones controvertidas en el proceso.

En concreto, se pone de manifiesto que en el Auto de 4 de febrero de 2003, resolutorio del recurso de súplica formulado, no se responde a una serie de cuestiones que con precisión se detallan en el desarrollo del motivo: a) Sobre la inaplicablidad al supuesto de autos del ATS de 10 de abril de 1996; b) Sobre la circunstancia del cumplimiento de la legalidad por parte de los recurrentes e incumplimiento manifiesto y flagrante por parte de la Corporación demandada; c) Sobre la diferenciación entre inactividad administrativa, actos positivos y actos negativos; d) Sobre la quiebra de la apariencia de presunción de legalidad en la orden de precinto al tratarse de la única actuación realizada en relación con la licencia; e) Sobre la falta de relevancia de las alegaciones de la Corporación municipal al carecer de documentación que la avale; f) Sobre la pertenencia de la suspensión cautelar a la tutela judicial efectiva a través de la cual se controla la legalidad de la ejecutividad de los actos de las Administraciones; g) Sobre la circunstancia de que la denegación de suspensión implica dejar sin contenido los artículos 166.5.b) de la LOTENCAN, así como los 42 y 43 de la LRJCA; h) Sobre la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva al no existir indicio alguno en la Pieza Separada del que se constate la conformidad al ordenamiento jurídico del acto de precinto recurrido; i) Sobre la pérdida de finalidad del recurso por no accederse a la suspensión del precinto; j) Sobre la procedencia de la suspensión con base en la doctrina jurisprudencial dimanante del principio de confianza legítima; y k) Sobre la nulidad por vía de hecho producida al haberse acordado el precinto de unas obras respecto de las que se había obtenido licencia por vía de silencia administrativo positivo.

En realidad, si bien se observa, el planteamiento de la parte recurrente contiene una doble perspectiva, pues, en relación con la extensa relación de las cuestiones expresadas, plantea tanto la falta de motivación de las respuestas, como la ausencia de las mismas, lo cual ---en algunos puntos concretos--- no deja de ser contradictorio. Son, en muchas ocasiones, perspectivas diferentes de una misma realidad cuya separación se presenta ciertamente difícil:

  1. Por lo que hace referencia a la incongruencia omisiva, la misma se produce "cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia", lo cual requiere la comprobación de que "existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes", debiendo, no obstante, tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva" pues resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En consecuencia, se insiste en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones", sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada", mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables" (extractado de la STC 8/2004, de 9 de febrero).

  2. - En relación con la también denunciada exigencia de motivación, diremos, con la STC 6/2002 de 14 de enero, que "la obligación de motivar las Sentencias no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE, sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE, que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión"; a ello, sin embargo, añadiremos, con la STC 301/2000 de 13 de noviembre, que "el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla".

Partiendo de la doctrina jurisprudencial anteriormente citada y, vistas las concretas ---y expresas --- respuestas de la Sala de instancia en relación con la pretensión de referencia ---la adopción de la medida cautelar se suspensión---, es evidente que no puede accederse a la estimación del motivo fundamentado en tal argumentación. La Sala de instancia, comenzando por la congruencia, da cumplida respuesta a la mencionada y concreta pretensión de la parte recurrente en relación con la medida cautelar se suspensión. El contenido y sentido de las respuestas podrá ser tomado en consideración por la parte recurrente, discutirse o rechazarse, pero el pronunciamiento jurisdiccional ha existido, en los términos requeridos por la jurisprudencia, y ha constituido una respuesta motivada y razonada a la pretensión cautelar formulada.

Si bien se observa ---y al margen de referirse el solo al Auto resolutorio de la súplica--- la Sala responde a la única pretensión susceptible de ser ejercitada en el incidente cautelar que nos ocupa que no es otra que la medida cautelar de levantamiento de la suspensión y precinto de obras llevado a cabo por el Ayuntamiento demandado, limitando con claridad su ámbito de respuesta, pues, según expresa "no puede la Sala entrar a examinar los motivos ---de fondo--- que la parte esgrime invocando la existencia del acto presunto a su favor", ya que, según con precisión argumenta, "salvo en los supuestos en los que resulte ostensible la prosperabildad del recurso no cabe analizar en la pieza de medidas cautelares de forma pormenorizada lo que es objeto de la pieza principal del mismo". Y, no obstante ello, la Sala cita y reproduce el precepto autonómico (166.6 de la LOTENCAN) que, desde el enjuiciamiento que puede realizarse en la pieza separada, impediría el haber obtenido la licencia de forma presunta, circunstancia que, en el supuesto de autos, no puede afirmar "cuando no resulta evidente su obtención". Tal conclusión es deducida por la Sala de instancia tras analizar la certificación que se cita del Colegio Oficial de Arquitectos de Canarias ---sobre el cumplimiento de la legalidad urbanística por el proyecto presentado para la obtención de la licencia---, en relación con el contenido de la resolución municipal así como con la de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural de Canarias, de 22 de mayo de 2002, igualmente suspensiva ---desde su perspectiva competencial--- de las mismas obras realizadas por los recurrentes.

La Sala de instancia rechaza, igualmente, poder deducir ---en este momento y lugar procesal--- la existencia de causa de nulidad de pleno derecho de la decisión municipal cuya suspensión pretende, ya que, en este momento, no puede pronunciarse sobre "el hecho de la ubicación de la obra en suelo urbano o ---al menos parcialmente--- urbanizable", circunstancia que obviamente le impide decidir sobre la existencia de acto presunto concesionario de licencia. Igualmente, analiza los posibles perjuicios derivados de la no adopción de la medida, insistiendo en la situación de inicio de las obras y señalando, como consecuencia de tal circunstancia, que "las consecuencias económicas que se derivarían para la empresa serían mucho mayores a las que puedan resultar en el momento actual, en el que la edificación se encuentra muy en sus comienzos ...".

La Sala, por último, niega la posible pérdida de finalidad del recurso, como consecuencia de la no adopción de la medida cautelar solicitada, y apela al "interés público ínsito en la aplicación de la normativa urbanística".

En consecuencia, la Sala de instancia ---como hemos expuesto--- ha contemplado en su valoración y ponderación de las circunstancias concurrentes los expresados criterios legales del periculum in mora, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y la comparación de los intereses en conflicto, tomando, además, en consideración la naturaleza negativa del acto, y, señalando, como conclusión, lo ya expuesto con anterioridad, que ha justificado la denegación de medida cautelar judicial solicitada y el mantenimiento de la suspensión administrativa acordada por el Alcalde de La Matanza de Acentejo. No solo, pues, las pretensiones ---sino incluso las argumentaciones de la parte recurrente--- han contado con una sólida y motivada respuesta que nos obliga a rechazar este segundo motivo.

NOVENO

En el cuarto motivo se denuncia igualmente vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (en este caso, autos) al justificarse, según se expresa, la desestimación del recurso de súplica en una manifiesta confusión entre el expediente de concesión de licencia y el de control de su ejecución.

Al margen de no citarse precepto alguno como infringido debemos insistir en que la línea argumental de la Sala ha sido, justamente, la delimitación del ámbito del incidente o Pieza de Medidas Cautelares insistiendo, en los dos Autos, en la imposibilidad de llevar a cabo, anticipados pronunciamientos sobre la pretensión del recurso.

DECIMO

Como apoyo del quinto motivo (ya al amparo del artículo 88.1.d) la parte recurrente parte de una evidente afirmación jurisprudencial, cual es que las medidas cautelares contenidas en los artículos 129 y 130 de la LRJCA se encuentran directamente relacionadas con el derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE, afirmación de la que deduce que "es necesario un análisis prima facie de los actos administrativos con la finalidad de evaluar el conceder preponderancia al principio de ejecutividad o proceder a la suspensión cautelar, posición que ha sido transgredida por la Sala de instancia al no acceder a la suspensión".

Con lo manifestado, anteriormente, en relación con la remisión del expediente y sobre el ámbito de los pronunciamientos a realizar en la Pieza Incidental de Medidas Cautelares damos respuesta a tal alegación, habiendo quedado constancia fehaciente del análisis de los actos impugnados. El motivo, pues, debe fenecer.

DECIMO PRIMERO

En el sexto motivo (88.1.d de la LRJCA) la recurrente considera infringida la jurisprudencia de esta Sala que cita (SSTS 20 de enero de 1998, 26 de septiembre de 1986, 21 de marzo de 1988, 17 de julio de 1990 y 18 de abril de 1995) de la que la recurrente deduce, según expresa, "la procedencia de acceder a las medidas cautelares instadas cuando nos encontramos en supuestos dudosos respecto a la obtención de licencia y ello porque siempre será posible la restauración del orden urbanístico, quedando con ello servidos los intereses públicos".

Examinadas las SSTS de precedente cita, si bien ---alguna--- se refiere a la cuestión relativa a la obtención por vía de silencio administrativo de licencia de obras, sin embargo ninguna de ellas contempla la cuestión que aquí nos ocupa relativa a las Medidas Cautelares. El motivo, pues, ha de ser rechazado.

DECIMO SEGUNDO

Por último, en el séptimo y último motivo (igualmente al amparo del 88.1.d de la LRJCA) la recurrente considera vulnerada la jurisprudencia ---que sin embargo no cita--- que ha establecido, según manifiesta, "la procedencia de acceder a las medidas cautelares instadas cuando nos encontramos en supuestos en los que la Administración ha actuado por la vía de hecho frente a la adquisición de licencia de obras por aplicación del silencio administrativo positivo".

La respuesta ha de ser la misma, puesto que, con reiteración, la Sala de instancia ha insistido --- como hemos sobradamente expuesto--- en la imposibilidad de pronunciarse, en la Pieza de Medidas Cautelares, sobre la obtención de la licencia solicitada por vía de silencio, habiendo argumentado al respecto en que tal decisión no implica la pérdida de la eficacia del recurso, en que el examen de la legalidad de fondo le impide tal pronunciamiento al no poder deducir una ostensible nulidad de pleno derecho de la resolución que se impugna, y en que los intereses ---públicos y privados--- en juego hacen aconsejable la denegación de la medida cautelar de suspensión de la paralización y precinto de las obras al encontrarse las mismas en el momento de su inicio. Por todo ello, el motivo ha de ser igualmente desestimado.

DECIMO TERCERO

Procede la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139 de la LRJCA, 29/1998, de 13 de julio.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

No haber lugar al recurso de casación tramitado con el número 2642/2003 interpuesto por D. Gonzalo y la entidad MB & GA, S. L., y, en consecuencia, confirmamos los Autos dictados por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Santa Cruz de Tenerife, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 26 de septiembre de 2002 y 4 de febrero de 2003, dictados en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Recurso Contencioso Administrativo 808/2003, interpuesto contra el Acuerdo del Alcalde Presidente del AYUNTAMIENTO DE LA MATANZA DE ACENTEJO (Tenerife), de fecha 11 de junio de 2002, por el que ---entre otros extremos--- fue acordada la suspensión de las obras (con precinto y posterior retirada de materiales y maquinarias afectos a las mismas), que, sin la preceptiva licencia municipal, se realizaban en la Avenida de Berlín, Puntillo del Sol, en el citado término municipal; con imposición de costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernández Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.-

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