STS, 23 de Enero de 2008

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, se ha seguido el recurso número 122/2005, promovido por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y en el que ha sido parte demandada PUERTO MAYOR, S. A., URMENOR, S. A. y PUERTO MENOR, S. A., sobre zona de dominio público marítimo- terrestre.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 17 de junio de 2005 del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: Acceder, en parte, a la medida cautelar de suspensión de las obras solicitada por la Administración del Estado, si bien tal medida de suspensión afecta exclusivamente a las obras que se encuentren actualmente o ejecución o estén pendiente de ejecutar, pero solamente en la zona de dominio público marítimo terrestre, de titularidad estatal, y que obedezcan a modificaciones introducidas después de la concesión inicial, y en particular en los años 1988 y 2001. Queda autorizada la Empresa Puerto Mayor S. A. para realizar las obras indispensables para la conservación de lo hasta ahora construido. Debiendo las Administraciones estatal y autonómica dictar los actos que procedan, en colaboración cuando proceda, para posibilitar la ejecución de la medida cautelar acordada. Y sin perjuicio de lo que proceda al resolver el pleito sobre el fondo en la sentencia".

Interpuesto por la sociedad PUERTO MAYOR, S. A., recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 29 de septiembre de 2005 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "LA SALA ACUERDA: desestimar el recurso de súplica planteado contra el auto de 17 de junio de 2005 que acordaba la suspensión de las obras como medida cautelar por PUERTOMAYOR S. A. auto que queda confirmado en su integridad".

Contra dicho auto se preparó recurso de casación por PUERTO MAYOR, S. A., URMENOR, S. A. y PUERTO MENOR, S. A. y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por la recurrente se interpuso el mismo, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 9 de enero de 2008, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Las entidades PUERTO MAYOR, S. A., URMENOR, S. A. y PUERTO MENOR, S. A. interponen recurso de casación contra el Auto dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 29 de septiembre de 2005, por el que fue desestimado el recurso de súplica formulado por la primera de las citadas entidades recurrentes contra el anterior Auto, de fecha 17 de junio de 2005, por el que se acordó la siguiente medida cautelar de suspensión:

"Acceder, en parte, a la medida cautelar de suspensión de las obras solicitada por la Administración del Estado, si bien tal medida de suspensión afecta exclusivamente a las obras que se encuentren actualmente o ejecución o estén pendientes de ejecutar, pero solamente en la zona de dominio público marítimo terrestre, de titularidad estatal, y que obedezcan a modificaciones introducidas después de la concesión inicial, y en particular en los años 1988 y 2001. Queda autorizada la Empresa Puerto Mayor S. A, para realizar las obras indispensables para la conservación de lo hasta ahora construido. Debiendo las Administraciones estatal y autonómica dictar los actos que procedan, en colaboración cuando proceda, para posibilitar la ejecución de la medida cautelar acordada".

Los citados autos fueron dictados en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del recurso Contencioso-Administrativo 122 de 2005 interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del requerimiento efectuado en fecha de 15 de octubre de 2004, por parte del MINISTERIO DE FOMENTO, al Consejo de Gobierno de la REGIÓN DE MURCIA en solicitud de que por el mismo se procediera:

1. A la declaración de nulidad de la Resolución de 16 de diciembre de 1988, del Director General de Carreteras y Puertos de la Comunidad Autónoma de la citada Región de Murcia, por la que se amplió el plazo de ejecución del Puerto Deportivo de El Estacio de la Manga del Mar Menor (San Javier).

2. A la declaración de nulidad de la Resolución de 9 de octubre de 2003, del Director General de Calidad Ambiental, por el que se alzó la suspensión de las obras del mencionado Puerto Deportivo.

3. A la declaración de caducidad de la concesión otorgada para la construcción del mencionado Puerto Deportivo.

Como decimos, la Sala de instancia accedió a la adopción provisional de la medida cautelar de suspensión, en los términos expresados, y, se fundamentó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en las siguientes argumentaciones:

1. Por lo que al Auto de fecha 17 de junio de 2005 se refiere:

   1. El Auto, con cita de diversos preceptos constitucionales y legales (Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas ---LC ---), señala las competencias estatales y autonómicas en la materia.

   2. Igualmente determina, de conformidad con la mencionada LC y el Reglamento General para su Desarrollo y Ejecución (RC) el concepto de adscripción del dominio público marítimo terrestre.

   3. En tercer lugar, el Auto con cita, entre otras, de las SSTC 28/2002, de 14 de febrero, y 149/1991, de 7 de abril, se pronuncia sobre la doctrina constitucional en relación con las competencias autonómicas en la zona marítimo terrestre y en el mar territorial, así como sobre las competencias estatales relativas al dominio público marítimo terrestre.

   4. Por otra parte la Sala de instancia aclara la vigencia de la Resolución de 16 de diciembre de 1988, del Director General de Carreteras y Puertos de la Comunidad Autónoma de la citada Región de Murcia, por la que se amplió el plazo de ejecución del Puerto Deportivo ---plazo contenido en las cláusulas de la concesión que fuera otorgada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de julio de 1975----, se aceptó la actualización de su condicionado y se exigió una Evaluación de Impacto Ambiental. La vigencia de la expresada Resolución de 1988 viene determinada por la circunstancia de que, si bien fue anulada por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia de 22 de junio de 1989, sin embargo este acuerdo sería jurisdiccionalmente anulado por sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, confirmada por otra posterior de este Tribunal Supremo. En ejecución de la expresada Resolución de 1988, se publicaría (BORM de 17 de mayo de 2000 ) la exigida Declaración de Impacto Ambiental y se presentaría (febrero de 2001) un Proyecto del Puerto Deportivo adaptado a la anterior Declaración, dictándose, en consecuencia la segunda de las resoluciones que concierne al recurso, esto es, la Resolución de 9 de octubre de 2003, del Director General de Calidad Ambiental, de la Región de Murcia, por el que se alzó la suspensión de las obras del mencionado Puerto Deportivo.

   5. Con tales precedentes el Auto justifica la medida cautelar adoptada en los siguientes extremos: "Según los parcos datos de que dispone la Sala, y teniendo en cuenta que se produjeron dos modificaciones del proyecto inicial (presentadas en julio de 1988 y febrero 2001) sin que la Administración estatal emitiera ninguno de los informes preceptivos a que se han estado haciendo referencias continuas anteriormente, existen en apariencia razones para entender, en principio y sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la sentencia que se dicte, que concurren un fumus boni iuris suficiente para adoptar la medida cautelar solicitada si bien en los límites que se dirán.

   Ante tales circunstancias, la Sala entiende procedente acceder a la medida cautelar solicitada de suspensión de las obras, pero ceñida exclusivamente a las realizadas en el dominio público marítimo terrestre, de titularidad estatal, y que no sean las contenidas en la concesión de 1975. Por tanto la suspensión alcanza a la zona de la exclusiva titularidad estatal y que obedezcan a las modificaciones introducidas en el proyecto inicial objeto de concesión en 1975, bien en 1988 o en 2001, o que difieran de las proyectadas inicialmente, quedando autorizada la Empresa Puerto Mayor para poder realizar las obras indispensables para la conservación de lo hasta ahora construido".

   Para concluir el Auto señala que "solo la omisión del preceptivo informe tantas veces citado puede justificar una medida cautelar de tan gran graves consecuencias, tanto respecto de los intereses estatales, como los autonómicos y particulares de la empresa concesionaria".

2. Por lo que al Auto de fecha 29 de septiembre de 2005, resolutorio del recurso de súplica, se refiere:

   1. Contempla la posible existencia de una causa de nulidad de pleno derecho, de conformidad con el artículo 199 de la LC.

   2. Se aprecia la existencia de un fumus boni iuri suficiente, insistiendo en que los actos o disposiciones dictados después de la citada LC, lo fueron ignorando dicha norma, en concreto en informe vinculante de la Administración estatal.

   3. En relación con el periculum in mora el Auto señala que "el retraso en la ejecución de las obras ---aun de causar un perjuicio elevado y muy considerable--- sería fácilmente resarcible. Mas difícil y posiblemente más costoso sería la restauración física del terreno a la legalidad en el caso contrario..."; añadiendo, en relación con la pérdida de la finalidad del recurso, que en el supuesto contemplado en el artículo 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ) se incluyen también aquellos supuestos "en que la ejecución del acto puede obstaculizar gravemente y hasta extremos dificultosísimos la efectividad de la posterior sentencia estimatoria".

   4. Por último, en relación con los intereses en juego en aparente conflicto (privados, estatales, autonómicos y locales) la Sala de instancia da prevalencia a los estatales en defensa de las zonas de servidumbre que están al servicio del dominio público marítimo terrestre, así como a los autonómicos en materia medioambiental.

Contra los mencionados autos han interpuesto recurso de casación las citadas entidades en el cual esgrime un total de nueve motivos de impugnación, articulados al amparo del artículo 88.1, apartados b) ---el 1º---, c) ---2º, 3º y 4º---, y d) ---los cinco restantes--- de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA ), esto es, (b) por desviación procesal, (c) por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales produciendo indefensión, y (d) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder mas adecuadamente a los motivos de casación planteados, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI ) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

4. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

7. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

8. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2 ).

9. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

En el primer motivo (88.1.b de la LRJCA) se alega una inadecuación del procedimiento al constituir la adopción de la medida cautelar una desviación y una utilización interesada del procedimiento cautelar, imputando al Ministerio de Medio Ambiente la articulación de una cierta apariencia jurídica bajo la que revestir una actuación material carente de respaldo. En concreto, se rechaza la utilización, por la Administración estatal del mecanismo del requerimiento contemplado en el artículo 44 de la LRJCA, cuando la única posibilidad de actuación hubiera sido la revisión de oficio regulada en el artículo 102 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ); mecanismo que fuera utilizado en la primera comunicación al Consejo de Gobierno (de 13 de agosto de 2004), mas no en la segunda (de 15 de octubre siguiente, en el utiliza la vía del citado artículo 102 de la LRJPA ), tras reconocer el error de procedimiento del primero de los requerimientos.

El motivo no puede prosperar, ya que, al margen de exceder la cuestión suscitada del ámbito de la pieza de medidas cautelares, el actual sistema a estas dedicado ---cuyas características hemos expuesto en el Fundamento Jurídico anterior--- permite las mismas en todo tipo de procedimientos, incluyendo aquellos en los que la impugnación y las pretensiones van dirigidas contra la denegación de la revisión de oficio de actuaciones administrativas, de conformidad con el artículo 102 de la LRJPA, estando incluso prevista, para estos concretos supuestos, la medida cautelar suspensión (artículo 104 LRJPA ) en la previa vía administrativa.

En el segundo motivo (88.1.c de la LRJCA) se imputa haber sido adoptada la medida cautelar en un recurso contencioso-administrativo iniciado extemporáneamente y sin haber seguido el procedimiento establecido.

También hemos de rechazar el motivo. Igualmente se trata de una cuestión que excede del ámbito de la Pieza de Medidas Cautelares en la que se han dictado los Autos aquí impugnados, y para la que, en concreto, ni siquiera se exponen los argumentos relacionados con la pretendida extemporaneidad.

En el tercer motivo (también 88.1.c de la LRJCA), y con alegación de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, se imputa al segundo de los Autos impugnados su ausencia de motivación, con vulneración del artículo 120.3 de la Constitución Española y la jurisprudencia que lo desarrolla.

Tampoco este motivo puede prosperar. La impugnación se dirige, como hemos expresado, contra el segundo de los autos aquí impugnados, de 29 de septiembre de 2005, confirmatorio en súplica del anterior de 17 de junio de 2005, debiendo la misma ser rechazada por cuanto no es cierta la ausencia de motivación que se proclama. Tras confirmar la argumentación contenida en el anterior Auto de 17 de junio de 2005 ---como antes hemos expuesto con su correspondiente trascripción---, en el Auto de referencia se razona en torno a la posible nulidad de pleno derecho de los actos impugnados, así como sobre el fumus boni iuris, sobre el periculum un mora, sobre la pérdida de finalidad del recurso y sobre la prevalencia de los diferentes intereses en juego.

En todo caso hemos de recordar, como señala la STC 301/2000 de 13 de noviembre, que "el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla. En fin, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito (SSTC 24/1990, de 15 de febrero, F. 4; 154/1995, de 24 de octubre, F. 3; 66/1996, de 16 de abril, F. 5; 115/1996, de 25 de junio, F. 2; 116/1998, de 2 de junio, F. 3; 165/1999, de 27 de septiembre, F. 3 )"; añadiendo la STC 187/2000, de10 de julio, que "no existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, F. 2; 187/1998, de 28 de septiembre, F. 9; 215/1998, de 11 de noviembre, F. 3 y 206/1999, de 8 de noviembre, F. 3 )".

En el cuarto motivo (igualmente por la vía del artículo 88.1.c de la LRJCA ), y en términos similares a los del motivo anterior, se imputa al segundo de los Autos impugnados cierta incongruencia omisiva en relación con determinadas posiciones manifestadas por las recurrentes que no han obtenido respuesta de la Sala de instancia. En concreto se cita la solicitud de prosecución de determinadas obras del puerto deportivo, el ofrecimiento de caución, y las pretensiones de caducidad.

El motivo no puede prosperar. Bastaría con recordar que los Autos impugnados acceden parcialmente a la medida cautelar de suspensión, sin que los precisos términos de la decisión adoptada sea objeto de crítica alguna, por lo que ha de considerarse que el ámbito parcial ---y territorial--- de tal decisión es la respuesta considerada adecuada a las pretensiones de las recurrentes.

Por lo que se refiere a la ausencia de respuesta al ofrecimiento de caución, debemos recordar, como antes hemos expuesto, que la misma está prevista, como contracautela y para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1 de la LRJCA), obedeciendo su falta de mención en los Autos impugnados sencillamente a su innecesariedad a la vista del carácter parcial de la medida adoptada.

En todo caso la alegada incongruencia omisiva solo se produce "cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia", lo cual requiere la comprobación de que "existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes", debiendo, no obstante, tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva" pues resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En consecuencia, se insiste en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones", sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada", mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables" (extractado de la STC 8/2004, de 9 de febrero ).

En el quinto motivo (ya por la vía del artículo 88.1.d de la LRJCA ) se entiende vulnerado el artículo 130.1 de la misma Ley Jurisdiccional al no concurrir la apariencia del buen derecho en la pretensión del demandante.

El motivo no puede prosperar. Como sabemos, desde esta perspectiva la Sala de instancia apoya tal criterio jurisprudencial en la ausencia de los informes preceptivos y vinculantes a que se refieren los artículos 49 y 112 de la LC, a lo que las recurrentes alegan la ya citada inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso, al haber precluido los plazos procesales relacionados con el requerimiento interadministrativo contemplado en el artículo 44 de la LRJCA ---realizado por la Administración estatal en fecha de 13 de agosto de 2004 ---, requerimiento que luego sería transformado ---en el segundo escrito estatal de 15 de octubre de 2004--- en una solicitud de revisión de oficio. Lo que parecen plantear las recurrentes ---en esta sede de simples medidas cautelares--- es la ausencia, por parte de la Sala de instancia, de un pronunciamiento de fondo sobre la supuesta incompatibilidad de los dos escritos de precedente cita, o, dicho de otra forma, sobre la imposibilidad de utilizar la vía de la solicitud de revisión de oficio de los actos nulos (artículo 102 de la LRJPA ) cuando previamente se habían llevado a cabo, con la misma finalidad, los requerimientos a que se refiere el artículo 44 de la LRJCA.

Lo cierto es que la Sala de instancia toma en consideración ambos planos (el procesal y el de fondo) y, en el marco de la provisionalidad con los que los analiza, percibe e intuye que puede concurrir un vicio de nulidad de pleno derecho en el procedimiento seguido para la modificación del inicial proyecto aprobado del puerto deportivo ---cual es la ausencia de los informes vinculantes que se sitúan en el ámbito de las competencias estatales--- y deduce de tal ausencia una posible incidencia sobre la legalidad del procedimiento seguido, deducción que mantiene pese a la expuesta alegación de inviabilidad del la solicitud de revisión de oficio en los términos en que ha sido utilizada por el Ministerio de Medio Ambiente.

Pues bien tal actuación de la Sala de instancia se nos presenta como plenamente incardinable en la mencionada doctrina jurisprudencial de precedente cita (apariencia de buen derecho o fumus boni iuris), la cual ---no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los artículos 130 y siguientes de la LRJCA--- sigue contando con singular relevancia permitiendo (1 ) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

Desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial citada debe simplemente destacarse que la valoración, provisional y limitada, de los fundamentos de la pretensión articulada por la Administración estatal, llevada a cabo por la Sala de instancia, ha contado con un evidente respaldo jurisdiccional por cuanto le ha permitido que, sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión anulatoria de la Administración estatal que tiene su base, como sabemos, en la ausencia de los citados informes vinculantes estatales, no considerando, por el contrario, tan sólida la contrargumentación relativa, en síntesis, a la inviabilidad de la solicitud de revisión de oficio de los actos nulos en las denominadas relaciones interadministrativas.

En el sexto motivo (igualmente por la vía del artículo 88.1.d de la LRJCA ) se entienden vulnerados los artículos 102 y 106 de la misma LRJPA, insistiendo en lo que califica de perversión del procedimiento, contradiciendo la jurisprudencia sobre la revisión de oficio, que llega a vulnerar el segundo de los preceptos mencionados, que establece una serie de límites para el ejercicio de la citada revisión, al haber transcurrido veintinueve años desde que el Consejo de Ministros (Acuerdo de 4 de julio de 1975) aprobara la concesión del puerto deportivo.

Las cosas no son así y el motivo tampoco ha de prosperar. A todo lo señalado en el Fundamento Jurídico anterior debemos añadir que no debe olvidarse que fue este Tribunal Supremo ---confirmando la sentencia anterior del Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia--- el que determinó la vigencia de la Resolución de 16 de diciembre de 1988, del Director General de Carreteras y Puertos de la Comunidad Autónoma de la citada Región de Murcia (al anularse por motivos de forma el posterior Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia de 22 de junio de 1989 que la había dejado sin efecto), y por la que ---una vez asumidas las competencias en materia de puertos deportivos, y, al no haberse llevada a cabo el puerto autorizado en 1975--- se (i) procedió a la ampliación del plazo de ejecución del Puerto Deportivo, (ii) se aceptó la actualización de su condicionado y (iii) ---por obligatoria aplicación de la nueva normativa medioambiental, esto es, del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental--- se exigió una Evaluación de Impacto Ambiental. No existe la dilación que haría de aplicación al citado artículo 106 de La LRJPA, ya que, justamente en ejecución de la expresada Resolución de 1988, se publicaría (BORM de 17 de mayo de 2000) la exigida Declaración de Impacto Ambiental y se presentaría (febrero de 2001) un Proyecto del Puerto Deportivo adaptado a la anterior Declaración, dictándose, en consecuencia, la segunda de las resoluciones que concierne al recurso, esto es, la Resolución de 9 de octubre de 2003, del Director General de Calidad Ambiental, de la Región de Murcia, por el que se alzó la suspensión de las obras del mencionado Puerto Deportivo. Mas en tal proceder administrativo el Ministerio de Fomento detectó la ausencia de los informes vinculantes que, en los Autos que se revisan, han sido percibidos, desde la perspectiva de la apariencia del buen derecho, como posiblemente determinantes de una nulidad de pleno derecho.

En el séptimo motivo (también por la vía del artículo 88.1.d de la LRJCA ) se entiende vulnerado el artículo 130.1 de la LRJCA en cuanto, según se expresa, no concurre el requisito del periculum in mora, procediendo, en el desarrollo del motivo, a reiterar ---y criticar--- los argumentos esgrimidos por el Ministerio de Medio Ambiente en apoyo de su pretensión suspensiva, mas, sin impugnar ---como resulta preciso en esta sede casacional---, los razonamientos de la Sala de instancia en el segundo de los Autos que se revisan.

El periculum in mora,como sabemos, aparece en la vigente normativa configurado en el artículo 130.1 LRJCA, señalándose al respecto que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Este precepto, pues, consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso, si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

Desde la perspectiva del requisito legal ---hoy esencial--- relativo al "periculum in mora", esto es, relativo a la pérdida de la efectividad de la sentencia que podamos dictar resolviendo definitivamente sobre la legalidad del Acuerdo impugnado, como consecuencia de la inmediata ejecución del mismo ---esto es, la construcción del puerto deportivo---, la Sala de instancia ha efectuado una clara valoración señalando que "el retraso en la ejecución de las obras ---aun de causar un perjuicio elevado y muy considerable--- sería fácilmente resarcible. Mas difícil y posiblemente mas costoso sería la restauración física del terreno a la legalidad en el caso contrario..."; añadiendo, en relación con la pérdida de la finalidad del recurso, que en el supuesto contemplado en el artículo 130.1 de la LRJCA se incluyen también aquellos supuestos "en que la ejecución del acto puede obstaculizar gravemente y hasta extremos dificultosísimos la efectividad de la posterior sentencia estimatoria", considerando que ello es lo que acontece en el supuesto de autos, pues "si las obras cuestionadas no se suspenden, pueden dar lugar a la edificación del terreno afectante a zonas marítimas y a su ocupación con edificaciones y construcciones que pudieran ser transmitidas quizá a terceras personas y la reposición de las cosas a su estado anterior que habría de exigir la sentencia estimatoria sería de una extrema dificultad, como la experiencia enseña".

Con tal razonamiento la Sala de instancia no hace sino acreditar la concurrencia de las circunstancias necesarias para la viabilidad y procedencia del mencionado criterio legal y jurisprudencial, de precedente cita.

En el octavo motivo (por la vía, igualmente, del artículo 88.1.d de la LRJCA ) se entiende vulnerado el artículo 130.2 de la LRJCA en cuanto la medida cautelar adoptada produce una grave perturbación a los intereses generales, fundamentalmente de la región de Murcia, así como a los privados de las recurrentes, negándose, en el desarrollo del motivo, que los Autos impugnados presenten razón alguna para justificar el enorme perjuicio provocado a los numerosos operadores económicos que han comprometido su actividad o capital en el proyecto.

Tampoco este motivo puede prosperar, no debiendo olvidarse que fue el inicial retraso de las recurrentes ---desde 1975 a 1986--- el que determinó la aplicación de la nueva normativa medioambiental y el traspaso de competencias a la Región de Murcia, cuyo interés prevalente, por otra parte, no puede ser otro que el de la protección del dominio público marítimo terrestre, con independencia de las competencias en relación con la gestión de esta materia.

Desde esta perspectiva relativa a la prevalencia de los intereses generales (que se concentran en el mantenimiento y protección del dominio público marítimo terrestre) frente a los intereses particulares o intereses de terceros que se invocan, la valoración efectuada por la Sala de instancia se nos presenta como sólida jurídicamente e impecable en su argumentación. Efectivamente, teniendo en cuenta la situación que describimos, la Sala de instancia ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los intereses en conflicto, resultando razonable la protección del interés general expuesto frente a los particulares, económicos y --- en su caso--- resarcibles de la recurrente. Ratificando tal ponderación de los intereses en conflicto, que se esgrimen y defienden en el recurso, consideramos más atendible la protección de la zona de servidumbre del dominio público marítimo terrestre que el desarrollo del proyecto cuestionado, razón por la que es nuestro parecer que, como sostiene el Abogado del Estado, el Tribunal a quo no ha vulnerado lo dispuesto por el artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional al decretar la medida cautelar por él interesada en los términos en los que lo ha efectuado.

En el noveno y último motivo (por la vía del artículo 88.1.d de la LRJCA ) se entiende vulnerado el artículo 118.1 de la Constitución Española así como los 103 y siguientes de la LRJCA en cuanto los Autos impugnados contradicen el fallo de la sentencia del Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 22 de junio de 1996, impidiendo su ejecución, y, produciendo, además la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24 del la Constitución Española).

Como ya hemos expuesto en el anterior Fundamento Jurídico Noveno, fue este Tribunal Supremo ---confirmando la sentencia anterior del Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia--- el que determinó la vigencia de la Resolución de 16 de diciembre de 1988, del Director General de Carreteras y Puertos de la Comunidad Autónoma de la citada Región de Murcia al haberse procedido a la anulación ---por motivos de forma--- del posterior Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia de 22 de junio de 1989 que la había dejado sin efecto; desde tal perspectiva y siendo vigente y eficaz la mencionada Resolución de 1988 ningún obstáculo procesal existe para la impugnación del mismo y para la solicitud de la medida cautelar articulada.

En consecuencia, también este último motivo ha de ser rechazado.

Procede, pues, la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición de las costas del mismo a las partes recurrentes, por imperativo del artículo 139 de la LRJCA, si bien con la limitación, en cuanto a la minuta de Letrado, a la vista de las actuaciones procesales, de 2.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.