ATS, 21 de Septiembre de 2004
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 21 Septiembre 2004 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil cuatro.
El Procurador de los Tribunales don Fernando Rodríguez-Jurado Saro, en nombre y representación de la Federación Nacional de Industrias Lácteas (FENIL), por medio de otrosí, en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, solicitó la suspensión de la ejecución [de la vigencia] de los artículos 3º, 12.4.a).3º, 12.9, 27.4 y 34.3, en relación con el 11 del Real Decreto 291/2.004, de 20 de febrero, por el que se regula el régimen de la tasa láctea.
Acordada la formación de la correspondiente pieza separada, se dio audiencia, por el plazo de diez días, a la representación de la Administración demandada. Esta evacuó el trámite por medio de escrito presentado el 28 de junio de 2004, en el que solicitaba se dictara resolución denegatoria de la suspensión solicitada.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo de la Sala
La parte recurrente recuerda la doctrina de esta Sala sobre la justicia cautelar citando expresamente el auto de su Sección 4ª, de fecha 26 de noviembre de 2001. Doctrina que puede resumirse en los siguientes términos:
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La razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio, LJCA, en adelante), «asegurar la efectividad de la sentencia». Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de tal medida aquél en que «la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso». En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.
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La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta por parte del Tribunal de los siguiente criterios:
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Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica.
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Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).
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El periculum in mora. Conforme al artículo 130.1 LJCA: "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. No obstante, se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.
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La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 LJCA, la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.
El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia, "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" (ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).
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La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.
La LJCA no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en su art. 728.
En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entro otros).
La aplicación de tales principios a los que la propia parte recurrente se remite supone, sin embargo, la denegación de la medida cautelar solicitada.
En efecto, en el análisis de su escrito pueden distinguirse dos partes. Una primera en la que se trata de justificar la ilegalidad de los preceptos reglamentarios que se impugnan. Así, en síntesis, se señala:
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En lo relativo al artículo 3, Real Decreto impugnado se dicta en uso de la autorización para el desarrollo reglamentario del régimen de la tasa que otorga la disposición final tercera de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que, en ningún caso, habilita al Gobierno para modificar el hecho imponible.
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El artículo 12.4.a).3º del Real Decreto establece una limitación ex novo para el comprador que resulta también de modo ostensible y manifiesto contraria a Derecho.
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Los artículos 12.9 y 27.4 del Real Decreto incorporan, asimismo, una prohibición o limitación que no está amparada en absoluto por la Disposición Final Tercera de la Ley 62/2003.
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El artículo 34.3 del Real Decreto carece totalmente de efectividad si se tiene en cuenta lo establecido en el artículo 11. La ilegalidad de la técnica del indicado precepto reglamentario resulta del hecho de que no se reconoce a los compradores medios idóneos para efectivo el deber legal.
Tales razonamientos, desde la óptica de las medidas cautelares, pueden incluirse en el intento de justificar la suspensión a través de la apariencia del buen derecho o del "bonus fumus iuris", pero se revelan insuficientes, porque, en realidad, suponen una decisión anticipada sobre el fondo del asunto. O, dicho en otros términos, no revelan de manera indubitada la ilegalidad de los preceptos impugnados de manera que pueda apreciarse una apariencia del buen derecho de la parte actora, como son los supuestos que, a tales efectos, admite la jurisprudencia de esta Sala como son los de: la nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta (ATS 14 de abril de 1997), los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz. En ninguno de ellos pueden encuadrarse los reparos de legalidad que se aducen para justificar la suspensión de la vigencia de los preceptos reglamentarios que se impugnan.
Otra segunda parte del escrito hace referencia a que "los perjuicios que causan los preceptos comentados y que constituyen objeto de la impugnación no entran, en este caso, dentro de los supuestos de meros perjuicios económicos en los que alguna jurisprudencia ha venido denegando la suspensión por razón de la solvencia de la Administración" puede entenderse relacionada con el criterio del periculum in mora. Más se trata de una mera afirmación sin contraste probatorio alguno, frente a la que debe prevalecer el interés público que existe en la vigencia de las disposiciones generales y que esta Sala viene reconociendo. Esto es, además, de la insuficiencia señalada de los argumentos utilizados por la recurrente para justificar el riesgo de que la Sentencia que en su día se dicte no pueda satisfacer, en su caso, adecuadamente la pretensión que se formule, ha de tenerse en cuenta, en relación con la ponderación adecuada de los intereses en presencia, la cualificación e importancia de los públicos en la eficacia inmediata de los artículos Real Decreto impugnado, como corresponde a su naturaleza de disposición general (Cfr. AA TS de 22 de marzo de 1993, 22 de marzo de 1995, 22 de febrero de 1996, 3 de noviembre de 1997, 26 de noviembre de 2001, 12 de julio y 22 de octubre de 2002, entre otros)
Por tanto, la solicitud de suspensión debe ser denegada, tanto por la falta de acreditación indiciaria de la existencia de riesgo serio en la pérdida de la finalidad legítima del proceso como por la entidad de los intereses públicos en presencia.
No se aprecien motivos para hacer un pronunciamiento sobre costas, a tenor del artº 131 de la LJCA. LA SALA ACUERDA:
Denegar la solicitud formulada por la recurrente de suspensión del de la ejecución [de la vigencia] de los artículos 3º, 12.4.a).3º, 12.9, 27.4 y 34.3, en relación con el 11 del Real Decreto 291/2.004, de 20 de febrero, por el que se regula el régimen de la tasa láctea; sin que se aprecien motivos para una especial declaración sobre costas.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.
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