STS 1544/2003, 17 de Noviembre de 2003

PonenteD. Enrique Abad Fernández
ECLIES:TS:2003:7193
Número de Recurso551/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1544/2003
Fecha de Resolución17 de Noviembre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Luis Andrés , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que le condenó, por delito de malversación, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el acusado recurrente por la Procuradora Sra. Rueda Quintero.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 9 de los de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 7 de 1998, contra el acusado Luis Andrés y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Tercera) que, con fecha veintinueve de Octubre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declaran como tales los que integran el siguiente relato:

    Con fecha 16 de junio de 1992 se notificó al actual acusado, Luis Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, la sentencia dictada en el procedimiento de menor cuantía número 284/1991 del Juzgado de 1ª Instancia número 33 de Barcelona, en la que se le condenaba a que pagara a la entidad actora, Mabel, S.A., la cantidad de dos millones novecientas treinta y dos mil quinientas catorce pesetas, que le adeudaba por la compra de géneros. El día 7 de julio de 1992, el referido acusado constituyó junto con su madre la sociedad denominada SONICENTRO MALAGA, SOCIEDAD LIMITADA de la que fue nombrado administrador en la propia escritura constitucional. El día 2 de octubre de 1992, en la tienda Sonido Sonicentro, sita en la calle Molina Larios nº 14 de esta Ciudad, se llevó a cabo la diligencia de embargo acordada en el procedimiento civil anteriormente reseñado. En ella se trabaron los derechos de traspaso del local de negocios, dos ordenadores con impresoras, una fotocopiadora, un aparato de fax, una máquina de escribir eléctrica, seis televisores, una furgoneta y dos equipos musicales, que se detallaron con marcas y características en la diligencia que se extendió al efecto. En el mismo acto se nombró depositario de tales bienes al acusado, quien firmó la diligencia en prueba de aceptar el cargo, obligándose a conservar los bienes en su poder y a disposición del juzgado, advertido de las obligaciones que contrae y de las responsabilidades en que incurre si quebranta el depósito. Los bienes embargados, que habían sido pericialmente tasados en 947.000 pesetas, fueron finalmente adjudicados, por auto de 22 de abril de 1994, a la entidad actora y, cuando ésta interesó que se le diera posesión de los mismos, no pudo llevarse a efecto la pretendida entrega, pues, al personarse la comisión judicial en el local en que se había efectuado el embargo, el acusado manifestó que tales bienes se habían vendido, ya que pertenecían a la sociedad Sonicentro Málaga, S.L., en la cual sólo tenía el 10% de acciones. Existe constancia de que el acusado, al menos desde noviembre de 1992, venía efectuando entregas a cuenta a la entidad actora, con el fin de liquidar su deuda, aunque sus reiterados retrasos e incumplimientos determinaron la interposición de la querella origen de este enjuiciamiento, en el mes de julio de 1996, por la entidad actora del procedimiento civil, MABEL SA, quien se apartó del procedimiento, al haber visto compensadas todas sus pretensiones económicas, en el mes de abril de 1999.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que, absolviendo como absolvemos a Luis Andrés del delito de Alzamiento de Bienes de que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas, debemos condenarle y le condenamos, como autor criminalmente responsable de un delito de Malversación, ejecutado bajo error vencible, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal consistente en haber reparado el perjuicio con anterioridad al plenario, a las penas de NUEVE MESES DE PRISION y a la de DIECIOCHO MESES DE INHABILITACION ABSOLUTA, así como al pago de la mitad de las costas de este juicio.

    Reclámese del juzgado instructor el envío de la pieza separada de responsabilidad civil del acusado concluida conforme a derecho.

    Abónese al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta todo el tiempo que de ella ha estado privado en razón a esta causa, caso de no haber sido abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad. Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.

    Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia.

    Así, por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Luis Andrés , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Luis Andrés , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entendiendo infringidos por su indebida aplicación los artículos 432 en relación con el 435, ambos del Código Penal, en relación con la Disposición Transitoria Primera de dicho Cuerpo Legal. En relación a la Malversación dolosa.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entendiendo infringidos por su indebida aplicación los artículos 432 en relación con el 435, ambos del Código Penal, en relación con la Disposición Transitoria Primera de dicho Cuerpo Legal. En relación al embargo de los bienes.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entendiendo infringidos por su indebida aplicación los artículos 432 en relación con el 435, ambos del Código Penal, en relación con la Disposición Transitoria Primera de dicho Cuerpo Legal. En relación a la comisión del delito de malversación en su modalidad impropia.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entendiendo infringidos por su indebida aplicación los artículos 432 en relación con el 435, ambos del Código Penal, en relación con la Disposición Transitoria Primera de dicho Cuerpo Legal. En relacion al ánimo de lucro en el delito de malversación.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, principio de presunción de inocencia.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, oponiéndose a la admisión de todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 11 de Noviembre de 2003. Con la asistencia del Letrado recurrente Don José Luis Sanz en representación del acusado Luis Andrés que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En la narración fáctica contenida en la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga de 29 de octubre de 2001 se relatan los siguientes hechos referidos al acusado don Luis Andrés :

- El 16 de junio de 1992 se le notificó sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 33 de Barcelona, en la que se le condenaba a pagar a la entidad actora Mabel S.A. la cantidad de dos millones novecientas treinta y dos mil quinientas catorce pesetas.

- El 2 de octubre de 1992 se llevó a cabo diligencia de embargo por la que se trabaron los derechos de traspaso del local de negocio, dos ordenadores con impresoras, una fotocopiadora, un aparato de fax, una furgoneta y otros efectos.

- En el mismo acto se nombró depositario al acusado, quien firmó la diligencia de aceptación del cargo, obligándose a conservar los bienes en su poder, siendo advertido de las responsabilidades en que podría incurrir si quebrantaba el depósito.

- Los bienes embargados, tasados en 947.000 pesetas, fueron adjudicados el 22 de abril de 1995 a la entidad actora, la que no pudo hacerse cargo de los mismos por haber sido vendidos previamente por el acusado.

- Existe constancia de que desde al menos el mes de noviembre de 1992, Luis Andrés venía efectuando entregas a la Entidad actora con la finalidad de liquidar la deuda, aunque con reiterados retrasos que impulsaron a dicha Sociedad a interponer la querella origen de este procedimiento en el mes de julio de 1996.

- En el mes de abril de 1999 la Entidad actora, al haber visto compensadas todas sus pretensiones económicas, se apartó del procedimiento.

En base a estos hechos y a los razonamientos contenidos en cuatro de sus Fundamentos de Derecho, el Tribunal de instancia dictó sentencia en la que:

- Absolvía a Luis Andrés del delito de alzamiento de bienes del que se le acusaba.

- Condenaba al citado Luis Andrés como autor de un delito de malversación del artículo 435.2º del Código Penal, ejecutado bajo error vencible, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del perjuicio antes del plenario, a las penas de nueve meses de prisión y dieciocho meses de inhabilitación absoluta.

SEGUNDO

1.- En los cuatro primeros Motivos del recurso de casación interpuesto por la representación de don Luis Andrés contra la sentencia de instancia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida del artículo 435 en relación al 432, ambos del Código Penal.

De los razonamientos que se contienen en los indicados Motivos, completados con los que se incluyen en el escrito de contestación al Informe del Ministerio Fiscal, resulta la siguiente tesis impugnatoria.

La cuestión primera y principal que se suscita es la de determinar si el hecho de que Luis Andrés actuara en la errónea creencia de que no subsistían ni el embargo ni las obligaciones de depositario debido al pago de su deuda, tiene la calificación de error sobre un elemento del tipo - error de tipo-, o si por el contrario es más bien un error sobre la antijuridicidad de la conducta -error de prohibición-.

Y teniendo en cuenta que la conducta por la que se condena consiste en sustraer caudales o efectos públicos que se tengan a cargo por razón de sus funciones, es evidente que el error consistente en no saber que los bienes continuaban teniendo el carácter de públicos, y que subsistía el encargo de custodia, es un error de tipo, con las consecuencias que de ello deriva.

Ya que el Sr. Luis Andrés no ignoraba que la sustracción de efectos públicos encomendados a un depositario judicial era un delito, sino que lo que no sabía era que los bienes en cuestión continuaran siendo efectos públicos y que él continuara siendo depositario.

Por tanto la conducta imputada al acusado es sin discusión culposa por falta de diligencia. Pero dado que con arreglo a las normas del nuevo Código Penal el delito de malversación no es sancionable en su forma culposa, procede la absolución al acusado.

Añadiendo como apuntes que corroboran esta tesis:

- El hecho de que se llegara a un acuerdo extrajudicial y se procediera a la liquidación de la deuda, aunque fuera mediante pagos fraccionados, hizo perder su finalidad al embargo, que debió alzarse inmediatamente pues ya no tenia finalidad.

- El Sr. Luis Andrés ha sido condenado por un delito del artículo 435.2 que se remite en este caso al artículo 432. Y en él se sanciona actualmente a "la autoridad o funcionario que, con ánimo de lucro ...".

Por ello, aunque el bien jurídico protegido por el delito de malversación no sea la defensa de la propiedad o el patrimonio de un tercero, de la lectura del citado precepto claramente resulta que para su comisión ahora se exige como elemento subjetivo del tipo, el ánimo de lucro, ausente en la conducta del acusado.

  1. - El Tribunal de instancia dice en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia que "la insistencia del acusado en sus manifestaciones en el plenario en que había pagado a la sociedad hace años, que no han tenido adecuada contradicción por la parte acusadora, suscitan la posibilidad de que dispusiera de los bienes embargados en la errónea creencia de que, al estar abonando la deuda con propósito de extinguirla por completo, no había razón alguna para que subsistiera el embargo y consecuentemente sus obligaciones de depositario".

    En realidad las afirmaciones del acusado a las que concede la Sala a quo cierta credibilidad, relativas a que había pagado la deuda íntegramente hace años, plantean dos posibilidades:

  2. Tales afirmaciones son ciertas; en cuyo caso desaparecida la deuda origen del embargo, hay que considerar que éste ha quedado sin efecto sin necesidad de esperar un acto formal de cancelación.

    En este caso no existe conducta delictiva por no cumplirse los requisitos del tipo.

  3. Que la deuda no estuviera íntegramente pagada, aunque el acusado así lo creyera; en cuyo caso éste sufre un error que por afectar a un elemento del tipo, constituye error de esa naturaleza.

    Efectivamente, entre los elementos del tipo se incluyen en primer lugar los descriptivos, integrados por procesos u objetos que se encuentran en el mundo real.

    Dichos elementos descriptivos pueden ser objetivos, cuando son perceptibles por los sentidos - matare-, o subjetivos, pertenecientes al mundo psíquico -animo de lucro-.

    Pero también lo integran lo elementos normativos, que son aquellos que requieren para su apreciación una previa valoración, que puede ser de juicio cognitivo -peligro grave-, de valoración jurídica -depósito miserable-, o de apreciación cultural -actos lúbricos-.

    En este caso la previa existencia de un embargo de dinero o bienes realizado por Autoridad pública, que se mantiene subsistente en el momento en que el sujeto dispone de aquellas, constituye un elemento normativo del tipo de carácter jurídico, valorable con criterios de esa naturaleza.

    Ello supone que el error padecido por el acusado en el caso que ahora se analiza, es un error de tipo que produce las consecuencias previstas en el artículo 14.1 del Código Penal, castigo de la conducta como imprudente.

    Lo que no resulta posible porque la legislación penal vigente, a diferencia de lo que ocurre en el Código Penal de 1973 - artículo 395-, no admite la forma culposa en el delito de malversación.

TERCERO

En el artículo 435.3º del Código Penal se sanciona a los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares.

Esta conducta típica se configura mediante su integración en las descritas en los preceptos anteriores, en este caso con la del artículo 432.1, "la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones".

Por tanto el ánimo de lucro es expresamente exigido por el Código Penal vigente, a diferencia de lo que ocurría en el anterior.

Lo que es aplicable a la conducta descrita en el artículo 435.3º, ya que basándose éste en una doble ficción, considerar autoridad o funcionario público al particular al que se encomienda el depósito de bienes embargados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares; y equiparar estos bienes a los caudales o efectos públicos; sería contrario a la lógica que la conducta equiparada a la principal, no requiriere para su existencia algún requisito a ésta exigido.

Y en este caso el Tribunal de instancia ninguna alusión hace al ánimo de lucro del acusado, manifestando por el contrario en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia, que no hay "principio de prueba alguno que permita afirmar que después del embargo se hiciera una venta de los bienes embargados por el acusado a favor de la Sociedad Sonicentro Málaga S.L.".

CUARTO

Como complemento de lo expuesto, dada la tesis condenatoria, podemos afirmar que el recurrente ha supuesto que, al haber pagado la deuda que motivó el embargo, habían decaído los deberes que como depositario de bienes embargados en garantía de dicha deuda le incumbían.

Tal suposición es correcta si el recurrente ya había pagado la deuda garantizada por el embargo, pues desaparecida la obligación desaparecen también las garantías que le son accesorias.

En este supuesto sería simplemente aplicable el artículo 20.7ª del Código Penal, dado que ejerció un derecho no restringido por el embargo.

En todo caso, habiendo admitido la Audiencia la eventual existencia de un error sobre la mencionada causa de justificación (error de prohibición indirecto), es claro que en este caso se trata de un error inevitable, toda vez que el recurrente ha llegado mediante un esfuerzo de conciencia a una convicción que no es ajena al ordenamiento jurídico.

En base a todo lo expuesto los Motivos del recurso en los que al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la aplicación indebida del artículo 435 en relación al 432, ambos del Código Penal, deben ser estimados.

Lo que hace innecesario analizar el Motivo Quinto en el que, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 24.2 de la Constitución, se invoca el principio in dubio pro reo.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación de los Motivos Primero, Segundo, Tercero y Cuarto, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Luis Andrés , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, con fecha veintinueve de Octubre de dos mil uno, en causa seguida al mismo, por delitos de alzamiento de bienes y malversación, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Luis-Román Puerta Luis.- Fdo: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 9 de los de Málaga, con el número 7 de 1998, y seguida ante la Audiencia Provincial de esa Capital, Sección Tercera, por delitos de Alzamiento de bienes y malversación de caudales públicos, contra el acusado Luis Andrés , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintinueve de octubre de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:

  1. - Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos Probados.

PRIMERO

Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.

SEGUNDO

Según lo razonado en la sentencia de casación, en su caso, en la conducta del acusado Luis Andrés concurre, respecto a los hechos enjuiciados, error vencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 14.1 del Código Penal, llevaría a castigar la infracción -quebrantamiento de depósito del artículo 435.3º- como imprudente.

Sin embargo en el Código Penal de 1995 vigente, a diferencia de lo que ocurría en el anterior - artículo 395- no se sanciona la conducta imprudente o negligente en esta clase de delitos - malversación-, por lo que procede la absolución de don Luis Andrés por el indicado delito.

Se absuelve al acusado Luis Andrés del delito de malversación -disposición de bienes embargados- por el que había sido condenado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga; dejándose sin efecto las medidas cautelares personales y reales contra él adoptadas en esta Causa.

Se mantiene la absolución de Luis Andrés del delito de alzamiento de bienes, ya acordada por la Audiencia.

Se declaran de oficio las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Luis-Román Puerta Luis.- Fdo: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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