STS 44/2008, 5 de Febrero de 2008

PonenteENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:2008:1045
Número de Recurso1208/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución44/2008
Fecha de Resolución 5 de Febrero de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por Carlos Jesús y Gema contra sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que les condenó por un delito continuado de malversación de fondos públicos, en concurso ideal con otro delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal y los recurrentes han estado representados por los Procuradores Sres. Caballero y García García, respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Durango instruyó sumario con el número 96/05 contra Carlos Jesús y Gema y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 19 de abril de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    " Carlos Jesús, mayor de edad, nacido en Mallabia (Bizcaia), el día 3 de junio de 1960, sin antecedentes penales, y Gema, mayor de edad, nacida en Mallabia (Bizcaia) el día 18 de septiembre de 1965, sin antecedentes penales, ambos en libertad provisional por esta causa, en su condición el primero de ellos de Alcalde de la Anteiglesia de Mallabia desde 1991 hasta 1995 y, la segunda en su condición de Secretaria-Interventora interina en el mismo Ayuntamiento, en el que había desempeñado con anterioridad a estos hechos las funciones de auxiliar administrativa, AMBOS puestos de común acuerdo, efectuaron los hechos que a continuación se relatarán, con la exclusiva finalidad de obtener un beneficio económico, en perjuicio de los intereses públicos.

    Y así, procedieron, -sin que se recogieran en los correspondientes registros contables del Ayuntamiento, y sin conocimiento por parte de ningún miembro del mismo, hasta que con el cambio derivado de las elecciones municipales celebradas en el mes de mayo de 1995, fueron descubiertas-, a la apertura en la entidad de crédito Bilbao Bizcaia Kutxa, BBK, sucursal nº 40, sita en el municipio de Ermua, de las cuentas: A).- Nº NUM000, abierta el día 2 de febrero de 1990 y bloqueada en el mes de julio de 1995, indicando como titular de la misma al Ayuntamiento de Mallabia, con domicilio en Arteis Kalea nº 4 de Mallabia con firma con carácter de indistintos, ambos acusados; B.- Nº NUM001, abierta el día 19 de septiembre de 1991 y cancelada el día 3 de abril de 1994, apareciendo asimismo como titular el Ayuntamiento de Mallabia y con firma autorizada para disponer de ambos acusados.

    Los acusados operaron con dichas cuentas, en las que se recibían fundamentalmente ingresos por aportaciones de los propietarios del POLÍGONO000, ordenando los reintegros que consideraban oportunos bien en metálico, bien abonando en cuentas particulares de los acusados o de otras personas.

    Carlos Jesús y Gema utilizaban dichas cuentas para satisfacer pagos derivados de gastos de urbanización del Polígono Industrial Goitondo Goikua, sito en el término municipal de Mallabia, sin que el acusado estuviera facultado para asumir dichos costes, que no eran conocidos por nadie, excepto por la Sra. Gema, ni tampoco registrados en la contabilidad municipal. Igualmente el ayuntamiento desconocía su vinculación a través del cauce relatado a la gestión y desarrollo del citado Polígono, actividades que venían siendo desarrolladas por los imputados al margen de toda reglamentación y ordenación administrativa del régimen local. Derivada de dicha asunción de gastos, y aprovechándose de la mecánica de dichos pagos, los imputados emitieron una serie de facturas de personas físicas y jurídicas en relación con la urbanización del mentado Polígono que no eran reales en cuento a las obras o servicios contenidos en las mismas y que no fueron nunca emitidas por los gremios o servicios que aparecen en las mismas, sino que fueron confeccionadas por los Sres. Carlos Jesús y Gema. Los imputados destinaron las cantidades que se indicaban en dichas facturas a su propio lucro y beneficio personal.

    De este modo, los acusados, fingiendo frente a la entidad bancaria BBK y frente a terceros que se hacían pagos por parte del Ayuntamiento de obligaciones de carácter público, en realidad lo que hicieron es disponer de los fondos de dichas cuentas, ya fuera para obtener metálico para sus gastos personales, o para sufragar con dichos fondos variadas adquisiciones, desde vehículos de motor a equipos informáticos. ales disposiciones algunas veces las efectuaron sin documentación alguna como soporte de la disposición, por cheque, cargo, reintegro, y, en otras ocasiones, creando facturas irreales, en la que se reseñaba el material, accesorios o efecto suministrado, de los cuales no dispuso en ningún momento el Ayuntamiento.

    Como se ha señalado antes, el resto de los miembros de la Corporación Municipal tuvo conocimiento de la existencia de las citadas cuentas a raíz de las elecciones municipales celebradas en el año 1995, en las que el acusado no repitió cargo como Alcalde y, dada la alarma generada por la gravedad de la situación entonces conocida por la nueva Corporación, se recabó la intervención del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas, el cual procedió al estudio y examen de la situación emitiendo el correspondiente Informe en el que consta:

  2. - La cantidad de 3.154.504 pesetas por reintegros y pagos carentes de soporte documental o de otro tipo que justifique la disposición de tales cantidades.

  3. - La cantidad de 685.884 pesetas pagadas por material y accesorios informáticos que los acusados no destinaron al Ayuntamiento sino a su uso particular.

  4. - La cantidad de 9.937.447 pesetas, de las mencionadas cuentas que los acusados utilizaron para pagos de gastos particulares realizados por reportajes fotográficos a concesionarios de vehículos.

  5. - La cantidad de 30.904.060 pesetas, respecto de la que se aportó documentación no real, ya fueran facturas de empresas de obras o servicios, u honorarios de profesionales, sin que el documento reflejara realmente una obra, servicio o prestación profesional. Por ejemplo se incluyen en el citado Informe y en este apartado, entre otras, facturas por diferentes cantidades de la Sociedad Germán Echevarría S.A.; Bidein S.L., Construcciones Lasuen S.A., Xavier Ormaetxea (Abogado), Marí Jose (Abogado). Respecto a este última, en noviembre de 1994, los acusados designaron a la letrada citada para su defensa en el Procedimiento Abreviado nº 55/1995, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Durango, motivo por el cual, ésta remitió en su día a aquéllos una petición de provisión de fondos, de suerte que los acusados utilizaron los datos de dicha petición para redactar un escrito dirigido a la Comunidad de Propietarios del POLÍGONO000, en el que aparecía la mencionada abogada solicitando a la Comunidad el abono de 1.107.500 pesetas por razón de los servicios profesionales prestados. Concretamente se decía que había efectuado gestiones de constitución de la Comunidad y realización de los trámites necesarios para su legalización. Sin embargo, Marí Jose nunca prestó tales servicios profesionales de asesoramiento o de cualquier otro tipo a la citada Comunidad de Propietarios. La firma de Marí Jose que aparecía en la mencionada cata fue simulada por Gema.

    En base a dicha carta, Carlos Jesús extendió un mandamiento de pago por importe de 1.107.500 pesetas, firmándolo como ordenador de pagos a favor de Marí Jose, y firmando igualmente tal documento en calidad de interventora, la Sra. Gema. Hecho lo anterior, el acusado, tras estampar su firma como receptor de dicha cantidad en el referido mandamiento de pago acudió provisto del mismo a la BBK sucursal nº 40 de Ermua, solicitando a un empleado de dicha entidad que le hiciese entrega de la suma expresada en el mandamiento de pago (1.107.500 pesetas) con cargo a una de las cuentas de las que era titular el Ayuntamiento de Mallabia, realizándose la anotación en la sucursal de " Marí Jose ", a petición expresa del propio acusado. Dicha cantidad no fue nunca recibida por la citada letrada, siendo su importe destinado por los imputados a su propio beneficio.

    Los acusados realizaron idénticas actividades con finalidad lucrativa con las cuentas municipales ordinarias, respecto de las cuales constan igualmente en el Informe del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas tres apartados claramente diferenciados. A saber: 1º).- Pagos efectuados sin justificación suficiente del gasto realizado, por importe de 9.862.210 pesetas. 2º).- Pagos justificados con documentación reconocida como no real por terceros y no confirmada por los proveedores, Egondo, Construcciones Lasuebn, Bidein S.L., por importe de 7.239.723 de pesetas. 3º).- Reintegros en metálico y pagos al Sr. Carlos Jesús por importe de 3.352.691 pesetas.

    Todos los conceptos analizados por parte del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas arrojan la suma total de 65.107.361 pesetas, cifra en la que concreta el citado Tribunal la cantidad total detraída por parte de los acusados de los fondos municipales.

    Por parte del Ayuntamiento de Mallabia, se interpuso en su día Procedimiento de Reintegro por Alcance Contable, ante el Tribunal de Cuentas del Estado, siguiéndose ante la Sección de Enjuiciamiento, Dep. 2º, bajo el número B-95/98, Corporaciones Locales de Bizkaia y subsiguiente Recurso de Apelación ante la Sala de Justicia del referido Tribunal, bajo el nº 57/03 ".

  6. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Carlos Jesús y a Gema, como autores responsables de un delito continuado de malversación de fondos públicos en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil ya definidos, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena, a cada uno de ellos, de SIETE AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR UN PERIODO DE QUINCE AÑOS, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente al Excmo. Ayuntamiento de la Anteiglesia de Mallabia en la cantidad de 65.107.361 pesetas (391.303,12 euros), más los intereses establecidos en el artículo 576 LEC.

    Condenamos asimismo a los acusados al abono de las costas causadas, entre las que se incluirán las correspondientes a las acusaciones particulares, a excepción de la señalada en el Fundamento Jurídico Undécimo de esta resolución.

    Recábese del Juzgado de Instrucción nº 1 de Durango, las piezas de responsabilidad civil de los acusados debidamente concluidas conforme a derecho.

    Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación".

  7. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por Carlos Jesús y Gema, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  8. - Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

    A.- Recurso de Carlos Jesús.-

PRIMERO

Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del at. 432.2 CP.

SEGUNDO

Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 21.6 CP.

TERCERO

Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por no aplicación del art. 66.1.2ª CP.

B.- Recurso de Gema.-

PRIMERO

Infracción de Ley, al amparo del at. 849.2º LECr., error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO

Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr., por infracción del art. 24 CE.

TERCERO

Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr.

CUARTO

Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr.

QUINTO

Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr., aplicación indebida art. 432 CP.

SEXTO

Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., aplicación indebida del art. 21 y 66.2º CP.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 22 de enero de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A.- Casación de Gema.-

PRIMERO

En primer término debemos considerar el motivo tercero del recurso, formalizado por el quebrantamiento de forma del art. 850.1º LECr. La infracción jurídica se basa en la denegación de la prueba pericial caligráfica propuesta respecto de 20 mandamientos de pago para el caso de que la Secretaria-interventora que sustituyó a la recurrente negara su firma y de que el acusado Carlos Jesús negara su firma en el documento letra c) acompañado por la Defensa.

El motivo debe ser desestimado.

La Audiencia habría denegado esta prueba sosteniendo, tal como lo ha constatado el Fiscal, como fundamento de la decisión que la misma debió ser solicitada en la fase de instrucción (auto de 18-12-06 ). Es evidente que esta motivación es errónea, dado que, según la ley procesal, no hay pruebas que obligatoriamente deban ser solicitadas en la instrucción.

Sin embargo, la denegación es correcta en los resultados, toda vez que las pruebas periciales solicitadas no eran pertinentes. Las firmas de la nueva Secretaria-interventora no habían sido puestas en duda, dado que esta las reconoció, y, por otra parte, su eventual responsabilidad no era objeto del proceso, ni servía, de haber existido, para la defensa de la recurrente, como se verá en el siguiente fundamento jurídico de esta sentencia.

La prueba de la autenticidad de la firma del otro acusado en el documento autoinculpatorio del fº 1704 tampoco era impertinente, dado que aquél debía comparecer en el juicio y sería interrogado en él sobre ese extremo y el Tribunal formaría su convicción sobre la base la percepción directa de la declaración en los términos del art. 741 LECr.

SEGUNDO

El primer motivo del recurso ha sido formalizado con apoyo en el art. 849.2º LECr. La recurrente sostiene que en la causa existen documentos que demostrarían que no obró "de común acuerdo" con el Alcalde, como se sostiene en los hechos probados. De tales documentos se desprendería que "la imputada Sra. Gema fue una herramienta en manos del Sr. Carlos Jesús, quien abusando de su falta de preparación y de su superioridad en el cargo, la utilizó para lucrarse personalmente". Fundamentalmente los documentos demostrarían que, estando en funciones la posterior secretaria titular del Ayuntamiento, el Alcalde continuó con las prácticas que se le imputan.

El motivo configura una unidad con el segundo, en el que, siempre cuestionando el acuerdo de ambos procesados, es denunciada la infracción del derecho a la presunción de inocencia, pues -se afirma en el recurso- "no existe en autos, la más mínima prueba de cargo para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia".

Ambos motivos deben ser desestimados.

  1. La recurrente se refiere a tres grupos de documentos. El primero está constituido por los documentos que, con posterioridad a su desempeño en el cargo de Secretaria del Ayuntamiento, el Alcalde continuó con las prácticas, pero con la participación de la nueva funcionaria que ocupó el cargo. Estos documentos no prueban, en todo caso, que la recurrente no haya participado en el hecho que se le imputa, sino, en todo caso, que otra persona participó en la misma forma.

  2. El segundo grupo está formado por el informe del Tribunal Vasco de Cuentas de 21.6.1996. en el que se hace censura la actuación del Alcalde y se agrega que ella tuvo lugar "unida a la inexistencia de control por parte de la secretaria municipal en funciones, Dª Gema. Tampoco este informe permite distanciar a la recurrente de los hechos que se le imputan, dado que prueban que los favoreció por su conducta omisiva, lo que, dada la posición de garante innegable y, además, no negada por la recurrente, no determinaría una modificación de los hechos probados relevantes para incidir en el fallo condenatorio.

  3. Por último se sostiene la inexistencia de un documento mencionado en la escritura que obra al fº 1.158 vto. De allí se deduciría que si actuaba de común acuerdo con el Alcalde, hubiera expedido el certificado que cuya existencia no se probó. Este hecho concreto no ha sido recogido en los hechos probados y, en todo caso, sólo demostraría que en una ocasión el Alcalde actuó sin la colaboración de la Secretaria del Ayuntamiento.

De cualquier manera, la tesis de la recurrente basada en haber sido un instrumento del Alcalde, quien sería el autor mediato de los hechos, carece de toda significación, toda vez que una persona que es capaz de imputación y que sabe lo que hace no puede ser considerada un instrumento. La autoría mediata, prevista en el art. 28 CP (quienes realizan el hecho por medio de otro) requiere, al menos en los supuestos fuera de discusión, que el instrumento sea incapaz de culpabilidad, obre con error (de tipo o de prohibición) o bajo coacción. Sólo estas circunstancias, en principio, pueden desplazar el dominio del hecho al que actúa por detrás. Pero ninguno de estos elementos se desprende de los documentos que cita la recurrente, sea que se los considere aislada o conjuntamente.

Estas mismas razones permiten desestimar las alegaciones del segundo motivo del recurso, pues es evidente que el Tribunal a quo contó con la prueba documental, que cita y que está recogida en el Anexo II del Informe del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas, que recoge "pagos justificados con documentación reconocida como falsa por terceros o no confirmada por los proveedores" (importe: 30.904.060 pesetas), las declaraciones de los expertos de dicho Tribunal, que explicaron a la Audiencia cómo se detectaron y comprobaron las irregularidades y las de los once testigos que comparecieron en el juicio oral.

La recurrente sin embargo, sostiene, lo que sería relevante para el dolo del tipo, que desconocía que los mandamientos que expedía pudieran ser cobrados por persona distinta de los beneficiarios de los mismos. Pero ese desconocimiento que alega era consecuencia de "la inexistencia de control"por su parte que la recurrente reconoce que aparece en el fº 3 del Informe de Tribunal de Cuentas. El dolo del que, siendo garante y conociendo las circunstancias que lo obligan a actuar, omite hacerlo, no ofrece ninguna duda. Es innecesario destacar que la recurrente no alega ningún error que hubiera fundamentado su desconocimiento y, consecuentemente, la ausencia de dolo.

Por otra parte, la recurrente no impugna el razonamiento del Tribunal a quo respecto de la interpretación de esta prueba desde la perspectiva de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia, ni los conocimientos científicos.

TERCERO

Los motivos cuarto y quinto también pueden ser tratados conjuntamente. En el cuarto se impugna la aplicación del tipo agravado de la malversación (art. 432.2. CP ) por la inexistencia de daño al servicio público y porque la cuantía no supera los 100 millones de pesetas, considerando a la vez que el daño moral no es un fundamento de agravación previsto en la ley. En el quinto motivo se estima infringido el art. 432 porque se han imputado a la recurrente hechos que tuvieron lugar después de la toma de posesión de la Secretaria titular en julio de 1993, momento a partir del cual dicha recurrente sólo se desempeñó como auxiliar administrativa, por lo cual carecía de la calidad de funcionario requerida por el tipo del art. 432 CP. Al mismo tiempo se sostiene en el recurso que las sumas que se atribuyen a la malversación, en cuanto se refieren a las percibidas para la urbanización del polígono industrial Goitondo-Goikoa, no son caudales públicos y que, en todo caso, se plantea la cuestión "del error invencible del art. 69 [evidentemente quiere decir 6] bis a) CP" 1973, con el que habrían obrado los acusados respecto de esos fondos.

Ambos motivos deben ser desestimados.

  1. Respecto del motivo cuarto: La sentencia recurrida establece que los acusados dispusieron de dos cuentas bancarias, mantenidas fuera del conocimiento de los miembros del Ayuntamiento, en las que se ingresaban "las cantidades entregadas por la Comunidad de Propietarios del POLÍGONO000 ] (...) con la exclusiva finalidad de posibilitar la ejecución de la urbanización del mismo. La Defensa de la recurrente explica que el carácter de estos dineros ha sido objeto de discusión en el procedimiento de reintegro tramitado ante el Tribunal de Cuentas y en el procedimiento civil actualmente pendiente de resolución del recurso de casación en la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo.

    Sin embargo, el concepto de caudales públicos debe ser entendido teleológicamente o, lo que es lo mismo, de conformidad con la finalidad del tipo penal de la malversación. Como se dijo en la STS de 10-10-1989 -citada en la sentencia recurrida- "en el delito de malversación el legislador ha querido proteger, además de la propiedad del Estado, la confianza del público en el manejo honesto de los fondos confiados al Estado y, en especial, a sus servicios públicos" y que, consecuentemente, los caudales públicos han sido definidos en la jurisprudencia sin exigir una efectiva incorporación de los fondos al erario público (STS 29-1-1988 ), es decir, que caudales públicos son todos los que "hayan llegado a poder del funcionario en ocasión de las funciones que, concreta y efectivamente, [el funcionario] tenga a su cargo" (STS 10-10-1989 ).

    El titular de las cuentas en las que se hacían los ingresos referentes al Polígono Goitondo-Gukoa era el Ayuntamiento, aunque los miembros del mismo lo ignoraran. Por lo tanto, los particulares que hacían los ingresos confiaban en la institución pública y ésta era la que los recibía. Por lo tanto, el carácter público de los caudales distraídos está fuera de toda duda.

    La alegación referente a la eventual consideración de un error invencible respecto de si los fondos eran o no públicos, apoyada en el art. 6 bis a) CP 1973, de texto similar al actual art. 14 CP vigente, tampoco puede ser estimada. En efecto, la Defensa de la recurrente reconoce expresamente que el carácter público de los caudales es un elemento normativo del tipo. El error al respecto es, por lo tanto, un error de subsunción, que como es sabido, no excluye el dolo con base en el art. 14.1 CP (como error de tipo), en tanto el autor haya tenido un conocimiento paralelo en la esfera del lego, lo que en el caso de la recurrente no puede ser discutido, pues no obstante la inexperiencia práctica que repetidamente alega, no podía ignorar que el Alcalde operaba cuentas a nombre del Ayuntamiento mantenidas en secreto al margen del mismo y que los particulares hacían sus ingresos a nombre del Ayuntamiento. Es cierto, de todos modos, que el error de subsunción puede llegar a tener relevancia en el ámbito de la conciencia de la antijuricidad, es decir en relación al art. 14.3 CP. Sin embargo, es claro que la recurrente no podía deducir del carácter de fondos privados que hubiera podido asignar a los ingresos realizados por los particulares una autorización, es decir una causa de justificación, para disponer de ellos sin conocimiento del Ayuntamiento. En todo caso un error en este preciso sentido no ha sido alegado ni siquiera en el recurso.

    Se alega también que no ha habido daño o entorpecimiento producido al servicio público. La sentencia es extraordinariamente lacónica en este punto. Sin embargo, el resultado al que arriba es correcto. En efecto, el daño al servicio público no debe ser identificado con el daño puramente patrimonial. Éste es un elemento del tipo básico del delito de malversación. El daño al servicio público al que se refiere el art. 432.2. CP debe ser apreciado también cuando se sustraen caudales públicos al control de los órganos municipales competentes para su fiscalización, es decir, cuando una parte de los fondos del ente público son manejados por un funcionario como propios y con ocultamiento a los miembros del mismo. No es necesario que los miembros del Ayuntamiento hayan tenido una pretensión concreta de control y que ésta haya resultado frustrada. Es evidente que nadie puede haber pretendido informarse y controlar lo que ignoraba.

    En cuanto al valor de las cantidades sustraídas, tampoco lleva razón la recurrente. En efecto, no existe ninguna razón para excluir en este tipo de delitos el llamado daño moral, que en ellos se debe referir al deterioro de la confianza pública que este delito lleva consigo. Ello, unido a la suma malversada de 65.107.361 pesetas, justifica en este caso la aplicación del tipo agravado.

  2. Respecto del motivo quinto: La recurrente sólo pudo haber sido partícipe en los hechos mientras ocupó el cargo de Secretario-interventor. Sin embargo, no hay razones para suponer que se le hayan imputado hechos posteriores a su cese. En primer lugar porque en la sentencia no se han establecido hechos típicos ocurridos con posterioridad a su cese. En segundo lugar porque, sin perjuicio de ello, como lo señala el Fiscal, la recurrente continuó desempeñándose como Secretaria para las cuentas relativas al Polígono hasta el 3 de abril de 1994 y julio de 1995 y en diciembre de 1994 imitó la firma de una letrada en una carta que se atribuía a la misma.

CUARTO

El sexto motivo ha sido fundamentado en la infracción de los arts. 21.5ª, y (en relación al art. 20.7ª ) y 66,2ª CP. Se alega en el recurso que la atenuante analógica reconocida por las dilaciones indebidas sufridas por el proceso debió ser estimada como muy cualificada, dado que duró 14 años. Entiende, además, la recurrente que debió serle aplicada la atenuante de reparación del daño causado, dado que hipotecó fincas afectando las sumas correspondientes al pago del perjuicio causado. Asimismo afirma que habiendo sido manipulada por el Alcalde y teniendo en cuenta su inexperiencia al asumir las funciones de Secretaria del Ayuntamiento, la pena debe ser atenuada conforme al art. 20.7ª CP en relación al art. 21.1ª del mismo Código.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

El Ministerio Fiscal apoyó la pretensión de la recurrente respecto de las dilaciones indebidas. Estimó que la paralización por más de cuatro años de la causa, desde el 29-3-1996 hasta la celebración del juicio oral constituye una demora extraordinaria que supera los límites de lo razonable respecto de una causa con las dificultades que caracterizan a la presente. En este sentido es preciso tomar en consideración que gran parte de la investigación fue ya realizada por el Tribunal de Cuentas Públicas, al que se remite frecuentemente la sentencia. Por lo tanto, la atenuación por las dilaciones indebidas debe ser apreciada como muy cualificada.

Por el contrario, no corresponde estimar la atenuante de reparación del daño (art. 21.5ª CP ), pues ésta sólo debe ser apreciada cuando el autor del delito haya realizado un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad. El pago de la indemnización mediante un crédito hipotecario no implica más que el cumplimiento de una obligación futura y no requiere más esfuerzo personal que el necesario para satisfacer una obligación que seguramente sería impuesta en la sentencia.

Tampoco debe ser estimada la pretensión de que se considere que la inexperiencia de la recurrente y la supuesta manipulación por el Alcalde sea considerada como una atenuante incompleta del cumplimiento de un deber, oficio o cargo (arts. 20.7ª y 21.1ª CP ). No sólo se opone a ello la naturaleza misma de la atenuante del art. 20.7ª. CP, respecto de la que difícilmente se podría estimar una concurrencia incompleta, pues los derechos o deberes se cumplen o ejercen, pero no admiten cumplimientos o ejercicios parciales. También se opone a la estimación la circunstancia de que el cargo desempeñado no otorga ningún derecho ni impone ningún deber que sólo afecte sólo a personas con experiencia.

B.- Casación de Carlos Jesús.-

QUINTO

Los tres motivos del recurso del recurrente pueden ser tratados conjuntamente, dado que se refieren a cuestiones que ya han sido consideradas en el recurso anterior. El recurso se contrae a sostener con mínima fundamentación la inaplicabilidad del art. 432.2 CP (primer motivo) y la atenuación de la pena como consecuencia de estimar muy cualificada la atenuante correspondiente por las dilaciones indebidas (segundo y tercer motivo).

El recurso debe ser parcialmente estimado.

Las mismas razones por las que ha sido desestimado el correspondiente motivo del recurso anterior referente al art. 432.2 CP son aplicables a la desestimación del primer motivo del recurso.

Asimismo, con idéntica motivación se debe estimar el segundo motivo en lo concerniente a las dilaciones indebidas y a las consecuencias jurídicas de la aplicación de la atenuante muy cualificada.

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por Carlos Jesús y Gema contra sentencia dictada el día 19 de abril de 2007 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, en causa seguida contra los mismos por un delito continuado de malversación de fondos públicos, en concurso ideal con otro delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Durango se instruyó sumario con el número 96/2005 contra Carlos Jesús y Gema en cuya causa se dictó sentencia con fecha 19 de abril de 2007 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 19 de abril de 2007 por la Audiencia Provincial de Vizcaya.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

que debemos condenar y CONDENAMOS a Carlos Jesús y Gema a la pena de tres años y seis meses de prisión y ocho años de inhabilitación, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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