STS 1910/2002, 18 de Noviembre de 2002
| Ponente | José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2002:7658 |
| Número de Recurso | 1532/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1910/2002 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Jose Pablo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palencia de 16 de marzo de 2001, que le condenó, por dos delitos de falsedad en documento oficial cometidos por funcionario público, y como autor responsable de un delito continuado de malversación de caudales públicos, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte como recurrida el Ayuntamiento de Osorno la Mayor, el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Dª Ana María García Fernández y la parte recurrida por el Procurador Sr. Isacio Calleja García.
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- El Juzgado de Instrucción de Carrión de los Condes, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 9 de 2000, contra Jose Pablo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palencia que, con fecha 16 de marzo de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado que: 1.- El acusado Jose Pablo , mayor de edad, y sin antecedentes penales, fue el Secretario-Interventor del Ayuntamiento de la localidad de Osorno la Mayor (Palencia) desde el año 1981 hasta el año 1997. Durante ese tiempo, y concretamente en los años 1995 y 1996, el Tribunal de Cuentas requirió por escrito al Ayuntamiento el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 204.2 de la Ley 39/88, Reguladora de las Haciendas Locales, documentos que no consta fueran registrados en el Ayuntamiento, y con fecha 22 de febrero de 1996 el acusado, con el fin de ocultar a la corporación Municipal que durante los ejercicios 1992, 1993, 1994, 1995 y 1996 no se habían formado las Cuentas del Ayuntamiento, y que no se había dado cumplimiento a los requerimientos del Tribunal de Cuentas, concretamente relativos al estado y cuentas anuales de la Entidad Local en la forma legalmente prevista, confeccionó un documento que textualmente dice: "ILMO. SR.: Acuso recibo de su escrito 710 de 25 de enero de 1996 mediante el que reitera a este Ayuntamiento el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 204.2 de la Ley 39/88 Reguladora de las Haciendas Locales.
Y le participo que este Ayuntamiento consciente de tal obligación, no ha podido cumplir con tal obligación debido a que no tiene informatizado el servicio contable.
Como se realizan gestiones para tal fin, es de esperar que en un breve plazo y regularizada la situación, se pueda cumplir con tal obligación.
Lo que comunico a V.I. para su conocimiento y en evitación de medidas desagradables por parte de este Tribunal. Osorno la Mayor, 22 de febrero de 1996. EL ALCALDE.
Tal documento fue firmado por Jose Pablo con una firma ilegilbe, suplantando la firma del Alcalde, y lo remitió al Tribunal de Cuentas, todo ello sin conocimiento ni consentimiento del Alcalde del Ayuntamiento.
2.- Tras dejar de ser el acusado Secretario-Interventor de este Ayuntamiento, la entidad municipal contrató los servicios de la empresa auditora AYTOS, empresa especializada ene este tipo de servicios, la cual ante la ausencia de formación de las Cuentas de los ejercicios 1992, 1993, 1994, 1995 y 1996, procedió a realizar los trabajos de informatización de las cuentas de los ejercicios 1995 y 1996 del Ayuntamiento, trabajos que han implicado un gasto para el Ayuntamiento de un millón ochocientas mil pesetas (1.800.000 pts).
3.- El Ayuntamiento de Osorno la Mayor estaba tramitando un expediente de contratación de un préstamo por un importe de 110 millones de pesetas con la entidad Caja Salamanca y Soria (Oficina Central en Salamanca) a fin de refinanciar una deuda que existía por préstamos contraidos con anterioridad por el Ayuntamiento. El acusado Jose Pablo por propia iniciativa, confeccionó un documento fechado el día 7 de junio de 1996, dirigido al Sr. Director Caja Salamanca y Soria. Oficina central (Salamanca), en el que textualmente se decía: "Muy Sr. mío: Me refiero a mi escrito 255 de 21 de mayo del corriente, al que se adjunta parte del expediente que se instruye por parte del Ayuntamiento para la contratación de un préstamo por importe de 110.000.000 pesetas, con destino a refinanciar deuda por préstamos contraídos anteriormente y deuda pendiente de liquidar por la anterior legislatura..
En esta alcaldía se han recibido noticias oficiosas en el sentido de que la operación referida necesitaba autorización expresa del Ministerio de Hacienda para su formalización, no existiendo notificación alguna escrita, para ampliar información.
En expediente que obra en su poder, se certifica la deuda financiera que se contrae con la operación, lo que supone conforme determina el art. 54 de la Ley 39/88 de 28 de diciembre, que el trámite es el de DACCION CUENTA al Ministerio de Hacienda, una fez finalizado el trámite de información pública. Nos encontramos en el mismo caso de la operación formalizada en 1994.
Dado que, se pensaba que la firma de tal operación e ingreso en cuenta fuera inmediato, lo que no ocurre, en la operación pendiente, el Ayuntamiento ha liquidado parte de las deudas pendientes resultando un saldo negativo muy importante en nuestra cuenta, lo que no toleramos.
En consecuencia le requiero para que la documentación se firme el día 11 ó 12 a más tardar de los corrientes, de lo contrario renunciamos a la misma, solicitando la documentación enviada. ATTE, EL ALCALDE".
Sobre tal documento, el acusado realizó una fotocomposición de la firma del Alcalde don Jose Carlos fotocopiando la firma del Alcalde que existía en otro documento), y remitió el citado documento por FAX al director de la entidad Caja Salamanca y Soria (oficina Central de Salamanca), todo ello sin conocimiento ni consentimiento del Alcalde.
4.- El acusado Jose Pablo , cuyas retribuciones mensuales netas como Secretario- Interventor del Ayuntamiento de Osorno la Mayor fueron: ejercicio de 1986, 205.995 ptas; ejercicio de 1987, 214.220 ptas; ejercicio de 1988, 225.754 ptas, ejercicio de 1989, 233.201 ptas; ejercicio de 1990, 250.636 ptas, ejercicio de 1991, 264.908 ptas; ejercicio de 1992, 286577 ptas; ejercicio de 1993, 299.221; ejercicio de 1994,303.221 ptas, ejercicio de 1995, 314.560 ptas; y ejercicio de 1996, 325.893 ptas, indicó a los sucesivos Alcaldes de la corporación que no iba a disfrutar de las vacaciones de verano, que iría algunos días al Ayuntamiento durante el mes de agosto y la primera mitad del mes d septiembre, y que por ello se le tenía que pagar una cantidad.
A tal fin, el acusado confeccionó los siguientes documentos:
-Mandamiento de pago de fecha 30 de agosto de 1986 por importe de 101.316 pesetas, haciéndose constar "a D. Carlos Ramón , Secretario de Carrión de los condes, sustituto del titular de Osorno en periodo de vacaciones, según detalle al dorso del presente".
-Mandamiento de pago de fecha 31 de agosto de 1987 por importe de 107.194 pesetas, haciéndose constar "al Secretario del Ayuntamiento de Carrión de los Condes, por pago al mismo importe sustitución vacaciones anuales".
-Mandamiento de pago de fecha 31 de agosto de 1988 por importe de 111.482 pesetas, haciéndose constar "al Sr. Secretario del Ayuntamiento de Carrión de los Condes, por pago suplido sustitución vacaciones anuales".
-Mandamiento de pago de fecha 31 de agosto de 1988 por importe de 111.482 pesetas, haciéndose constar "al Sr. Secretario del Ayuntamiento de Carrión de los condes, por pago suplido sustitución vacaciones anuales".
-Mandamiento de pago de fecha 31 de agosto de 1989 por importe de 115.942 pesetas, haciéndose constar "por sustitución periodo de vacaciones del titular".
-Mandamiento de Pato de fecha 31 de agosto de 1990 por importe de 124.553 pesetas, haciéndose constar "por pago sustitución Sr. Secretario, periodo de vacaciones anuales".
Mandamiento de pago de fecha 31 de agosto de 1991 por importe de 131.733 pesetas, haciéndose constar "al Sr. Secretario del Ayuntamiento de Grijota, por pago de honorarios sustitución periodo vacacional del titular de este Ayuntamiento.
-Mandamiento de Pago de fecha 31 de agosto de 1992 por importe de 139.285 pesetas, haciéndose constar "Por sustitución del Sr. Secretario titular en periodo de vacaciones anual".
-Mandamiento de pago de fecha 30 de octubre de 1993 por importe de 141.927 pesetas, haciéndose constar "a D. Jose Pablo por pago vacaciones anuales 1993".
-Mandamiento de pago de fecha 31 de agosto de 1994 por importe de 141927 pesetas, haciéndose constar "sustitución Secretario-titular periodo de vacaciones"
-Mandamiento de Pago de fecha 31 de agosto de 1995 por importe de 146.894 pesetas, haciéndose constar "al Secretario-titular de Carrión de los condes, pago sustitución vacaciones del titular de este Ayuntamiento".
Mandamiento de pago de fecha 31 de agosto de 1996 por importe de 183.500 pesetas, haciéndose constar "al Secretario del Ayuntamiento de Carrión de los Condes, pago sustitución vacaciones del titular de éste".
En el lugar correspondiente al Ordenador de pagos ( que es el alcalde) figuran unas firmas (salvo en el del año 1995, que ni siquiera está firmado), si bien no consta si tales documentos fueron efectivamente firmados por los respectivos alcaldes, si se utilizó un tampón ( como ocurrió con las firmas de Don Millán en los años 1991, 1992, 1993 y 1994), o si fueron firmados por otra persona simulando la correspondiente firma del Alcalde.
Lo cierto es que tales sustituciones nunca se produjeron, y que el dinero de tales mandamientos de pago fue cobrado por el acusado, que de esta manera obtuvo la cantidad de 1.445.753 pesetas, a mayores de lo que le correspondía en concepto de su sueldo.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que condenamos al acusado Jose Pablo como autor responsable de dos delitos de falsedad en documento oficial cometidos por funcionario público, y como autor responsable de un delito continuado de malversación de caudales públicos, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de:
- Por cada uno de los delitos de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, las penas de tres años de prisión, multa de seis meses con cuota diaria de mil pesetas y dos años de inhabilitación especial para el ejercicio de sus funciones de Secretario de Administración Local, con su accesoria de inhabilitación especial par el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.
-Por el delito continuado de malversación de caudales públicos, las penas de multa de tres meses, con una cuota diaria de mil pesetas, prisión de un año y nueve meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de nueve meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.
El acusado indemnizará al Ayuntamiento de Osorno la Mayor en la cantidad de un millón cuatrocientas cuaranta y cinco mil setecientas cincuenta y tres pesetas (1.445.753).
Se imponen al acusado las costas procesales de este juicio, incluidas las de la acusación particular.
Así por esta nuestra Sentencia, que no es firme y cabe contra ella Recurso de casación, que podrá prepararse en esta audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación del acusado Jose Pablo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jose Pablo , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción del art. 390 del Código Penal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción del art. 390.1.3º del C.P.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr por indebida aplicación del art. 432 y 74 del CP.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr por indebida aplicación del art. 120 y 124 del CP.
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- La representación de la parte recurrrida el Ayuntamiento de Osorno La Mayor se instruyó del recurso oponiéndose a la admisión del recurso en todos los motivos. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, inadmitiendo todos los motivos interpuestos y subsidiariamente impugnándolos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para la vista, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 7 de noviembre de 2002, con la asistencia del Letrado recurrente D. Antonio Hermoso Junco en defensa de Jose Pablo que mantuvo su recurso; y el Letrado recurrido D. Leopoldo Marcos Marina en defensa del Ayuntamiento de Osorno la Mayor, solicitó la desestimación del recurso, informando. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso en todos sus motivos.
La Audiencia Provincial de Palencia en sentencia de 16 de marzo de 2001 condenó a Jose Pablo , como autor de dos delitos de falsedad y de un delito continuado de malversación, a la pena de tres años de prisión y multa de seis meses, por cada uno de los dos primeros, y a la de multa de tres meses y prisión de un año y nueve meses por el tercero.
Contra dicha sentencia interpone el presente recurso de casación articulándolo en cuatro motivos todos por infracción de ley del art. 849.1º de la LECr.
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- En el primero se denuncia la infracción del art. 390.1.3º del CP. Se aduce que en el escrito que remitió al Tribunal de Cuentas no existió dolo falsario, pues no tenía otra finalidad que justificar la no aportación contable requerida.
La queja no puede prosperar. La alteración de la verdad -mutatio veritatis- es cambiar conscientemente lo que es verdad por lo que no lo es dando a tal alteración visos de veracidad, que es lo sucedido en el hecho descrito en el apartado 1 del factum en el que se dice que el acusado, Secretario-Interventor del Ayuntamiento de la localidad de Osorno la Mayor, dirigió al Tribunal de Cuentas, suplantando la firma del Alcalde, un escrito en el que ocultaba el hecho de que no se estaban realizando las cuentas correctamente, como se precisa en el fundamento primero A).
Dicha acción realiza formalmente el tipo objetivo del delito de falsedad en documento oficial - como lo son los emanados de la Administración Pública, incluida la Local- del párrafo 1, apartado 3º, del art. 390 del CP que se completa, a efectos de la correcta subsunción que hace la combatida, con la causada lesión del tráfico jurídico por la confianza pública en que determinados documentos tienen, por sí mismos, un contenido veraz y han sido emitidos por quienes parecen haberlo hecho. (En este sentido S.1243/2002 de 2 de julio).
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- Igual sucede con la queja del motivo segundo, formulada en los mimos términos de aplicación indebida y consiguiente infracción del art. 390.1.3º y también por la vía del art. 849.1º de la LECr, referida esta vez al hecho del apartado 3 del factum, en el que se reproduce literalmente el escrito que el acusado, como si fuera el Alcalde, -realizando una fotocomposición de su firma tomada de otro documento-, dirigió al director de la "Caja de Salamanca y Soria", hoy "Caja Duero", en relación al expediente que el Ayuntamiento estaba tramitando sobre la contratación de un préstamo de 110 millones de pesetas con dicha entidad financiera en el que entre otras cosas les decía, como se insiste en el fundamento primero B), que " no toleramos " que existe un saldo negativo en las cuentas, requiriendo a la Caja para que firmara el préstamo en unas fechas determinadas, manifestándoles que, en caso contrario, se denunciaría el préstamo, comprometiendo claramente los intereses del Ayuntamiento.
Ese daño potencial, que subraya la Sala a quo, se configura como elemento de la antijuricidad y no es cosa distinta de la propia relevancia jurídica del documento que puede determinar el nacimiento, modificación o extinción de una relación jurídica que es en lo que consiste, precisamente, un documento relevante.
También en este segundo caso se produce la mutación de la verdad sobre un elemento esencial del documento como utilizar la identidad real de otra persona. El elemento subjetivo, o dolo falsario, en ambos supuestos, es la alteración realizada por el agente con conciencia y voluntad de transformar la realidad. (SS 10 y 25 de marzo de 1999).
Los motivos primero y segundo han de ser desestimados.
1.- En el motivo tercero, al amparo como los anteriores del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la aplicación indebida de los arts. 432.1 y 3 y 74, ambos del CP.
Se aduce que los hechos del apartado 4 del factum son constitutivos de una irregularidad administrativa pero no de un ilícito penal de malversación, alegando que los sucesivos alcaldes conocían y admitían la irregularidad y, en definitiva, la aprobaban. Se añade en segundo lugar que ni hubo sustracción de caudales públicos, ni el recurrente los tuvo nunca a su cargo.
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- El doble alegato no puede prosperar. Decir que los sucesivos alcaldes conocían la supuesta irregularidad no tiene espacio impugnativo en el marco del art. 849.1º pues choca con los hechos probados que afirman lo contrario. El argumento de que así lo dijo el acusado en el juicio oral, pertenece a la libre valoración de la Sala a quo y tampoco hubiera permitido invocar error de hecho de la sentencia por la vía del art. 849.2º de la LECr, por no ser un documento casacional sino una prueba personal documentada (SS.291/2000 de 21 de febrero y 514/2000 de 21 de marzo) como no lo son las actas del juicio oral (SS 32/00 de 19 de enero y 117/00 de 28 de enero).
En el factum se relacionan puntualmente los once mandamientos de pago que confeccionó el acusado desde 1986 a 1996, en los que aparecen las firmas en el lugar correspondiente al alcalde, como ordenador de pagos y con los que consiguió que se le pagara hasta un total de 1.445.753 pts por supuestas sustituciones realizadas por otros secretarios de Ayuntamiento en el cometido funcionarial del acusado como secretario de Ayuntamiento de Osorno la Mayor.
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- El objeto material del delito de malversación está constituido por los caudales públicos, cuyo carácter es cuestionable en el caso enjuiciado. Tampoco es dudoso que fueran sustraídos pues sustracción en sentido amplio, según doctrina reiterada de esta Sala, comprende separar, extraer, quitar o despojar los caudales apartándolos o desviándolos de su destino (S. 26.11.95).
La sustracción por el acusado de caudales públicos es manifiesta, como se argumenta con solidez en la sentencia recurrida, pues consiguió cobrar durante los meses de agosto una cantidad superior a sus emolumentos y que no le correspondía, con evidente ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto añadido en el nuevo CP de 1995 (S. 1404/99, de 11 de octubre) que estaban a su cargo por razón de sus funciones es claro en virtud de las normas del régimen jurídico de la Administración Local: art. 8 del R.D. de 18 de septiembre de 1987 sobre funcionarios, que desarrolla el art. 92 de la Ley de Bases de Régimen local de 2 de abril de 1985 sobre la responsabilidad de los secretarios que en los Ayuntamientos de municipios inferiores a 5.000 habitantes asumen las funciones de la Intervención, según el art. 14.2 y, en concreto, conforme al art. 4 del citado Real Decreto -como precisa la sentencia en el fundamento segundo- los de fiscalización de todo acto, documento o expediente que de lugar al reconocimiento de derechos y obligaciones de contenido económico así como la intervención formal de la ordenación del pago y de su realización material.
Con la expresión "que tenga a su cargo" utilizada en el CP "se abarca tanto aquellos supuestos en los que al funcionario le está atribuida la tenencia directa y material de los caudales públicos como aquellos otros en los que tiene competencia para adoptar decisiones que se traduzcan en disposición sobre los mismos" (S. 5.6.98 citada por la 1875/2000, de 1 de diciembre), los elementos estructurales del delito de malversación del art. 432.1 del CP se dieron cumplidamente: 1) Sujeto activo funcionario (o autoridad) y ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto; 2) objeto material constituido por los caudales públicos; 3) actividad de sustraerlos cuando están a su cargo por razón de sus funciones. La subsunción fue correcta.
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- La objeción sobre la continuidad delictiva, formulada por el recurrente, estaba subordinada, como se dice en la única línea que se la dedica, " a que pudiera mantenerse la existencia del delito previsto en el número del citado art. 432". Ni se razona ni se justifica. la pluralidad de acciones y el plan preconcebido ponen de manifiesto en el relato fáctico, los perfiles del delito continuado acertadamente apresado por la combatida.
El motivo ha de ser desestimado.
El cuarto motivo se interpone subsidiariamente, al amparo del art. 849.1º de la LECr, en relación con los art. 123 y 124 del Código penal para el supuesto de no prosperar las anteriores pues de confirmarse la sentencia "sobraría este motivo", porque en ese caso habrá que considerar relevante la intervención de la acusación particular a efectos de costas.
La impugnación decae en su propia formulación por carencia de objeto. El motivo ha de ser desestimado.
III.
DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Jose Pablo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palencia, con fecha 16 de marzo de 2001, en causa seguida al mismo en el Procedimiento Abreviado nº 9 de 2000, procedente del Juzgado de Instrucción de Carrión de los Condes. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Juan Saavedra Ruiz José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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