STS 986/2005, 21 de Julio de 2005

El Juzgado de Instrucción número 2 de Tolosa, incoó Procedimiento Abreviado con el número 137 de 2000, contra Eusebio, Serafin, Victor Manuel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, cuya Sección Tercera, con fecha 13 de noviembre de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que Eusebio, Serafin y Victor Manuel, mayores de edad y sin antecedentes penales, miembros de la Comisión Gestora que se encargaba en aquella época de la gestión y administración del Ayuntamiento de Gaztelu, el 27 de mayo de 1995, un día antes de las elecciones municipales, y sin la asistencia del resto de miembros de la mencionada comisión, aprobaron un acuerdo en los siguientes términos:

- Segregación del Caserío Osingoien, propiedad del Ayuntamiento de Gaztelu, de una parcela de 3.511,97 metros cuadrados, que fue valorada en 2.212.541 ptas.

- La permuta de la citada parcela con la sociedad civil Erbian-Erreka, a cambio de la realización de unas obras de saneamiento de una distancia de 165 m, en la regata conocida con el nombre de Erbian-Erreka, obras cuyo coste es valorado en 2.062.500 ptas. y el pago de 150.041 ptas.

La sociedad civil Erbian-Erreka estaba integrada además de por otras cuatro personas, por Serafin y por Carlos Daniel, hermano este último, de Eusebio.

El acuerdo se valora la parcela segregada en 630 pesetas por metro cuadrado, inferior al precio de adquisición de la parcela 920 ptas/m2 y del valor urbanístico que se cifra entre 7.036 ptas /m2 y 12.421 ptas /m2.

En fecha 1 de junio de 1995 Eusebio, como Alcalde-presidente del Ayuntamiento de Gaztelu, y en nombre y representación del mismo, firma contrato de permuta, en los términos anteriormente mencionados, con Fernando, que actúa en nombre y representación de la sociedad civil Erbian-Erreka.

Y con fecha 16 de junio de 1995 comparecen ante el notario de San Sebastián, Juan Carlos Arnedo Ruiz, de una parte Eusebio como alcalde-presidente del Ayuntamiento de Gaztelu, y en nombre y representación del mismo, y de otra, Sandra, Carlos Daniel y Fernando en nombre y representación de la sociedad civil Erbian-Erreka con la finalidad de elevar a escritura pública el acuerdo anteriormente mencionado, trasmitiéndose de esta manera el pleno dominio de la finca segregada anteriormente mencionada.

El Consejo de Estado, en informe de fecha de 5 de diciembre de 1996, declara la inexistencia de permuta en el acuerdo, calificando la operación como de donación modal, que el Ayuntamiento de Gaztelu realiza a favor de la sociedad civil Erbian-Erreka.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Eusebio, Serafin y Victor Manuel como responsables en concepto de autores de un delito del art. 404 del CP. y del art. 432.1 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas procesales.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Eusebio, Serafin, Victor Manuel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Eusebio y Victor Manuel

Al amparo del art. 851.1 LECrim. por falta de claridad y determinación precisa en el relato fáctico de la sentencia

Al amparo del art. 851.1 LECrim. por incurrir la sentencia en falta de claridad y determinación precisa en el relato fáctico.

Al amparo del art. 851.1 LECrim. por entender que la sentencia recurrida se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídica, implican predeterminación del fallo.

Al amparo del art. 849.2 LECrim. al incurrir la sentencia en error en la apreciación de prueba.

Al amparo del art. 849.2 LECrim. al incurrir la sentencia en error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.2 LECrim. al incurrir la sentencia en error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por cuanto la sentencia aplica indebidamente el art. 432.1 CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. la sentencia infringe el art. 432.1 CP. aplicándolo indebidamente.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. la sentencia infringe el art. 432.1 CP. aplicándolo indebidamente.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. la sentencia infringe los arts. 5 y 10, en relación con el art. 432.1 todos ellos del CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. la sentencia infringe el art. 14.1 o en su defecto art. 14.3 CP.

Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 852 LECrim. al haber infringido la sentencia el art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 404 CP.

Al amparo del art. 852 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ. al haber infringido la sentencia el art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 852 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ. al haber infringido la sentencia el art. 24.1 y 2 CE.

Al amparo del art. 849.2 LECrim. al incurrir la sentencia en error de hecho en la apreciación de la prueba.

Recurso interpuesto por Serafin.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 404 CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 432.1º CP.

Al amparo de los arts. 880 y 882 LECrim. se adhiere a los motivos, cuarto, quinto, octavo, noveno, undécimo, del recurso de Eusebio y Victor Manuel.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera. Con asistencia del letrado recurrente D. Miguel de Castells Arteche que formalizó el recurso. En defensa de Eusebio y Victor Manuel. Motivos. por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º LECrim, 3 motivos (1 al 3), por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim. nueve motivos del 4 al 11 y el 16; y por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 y 852 LECrim del 12 al 15. Es también recurrente Serafin, defendido por el letrado D. Carlos Guinea Díaz que formalizó el recurso por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim. (2 motivos), y se adhiere, al cuarto, quinto y octavo, noveno y undécimo de los otros dos recurrentes. Los letrados mantuvieron sus respectivos recursos. El Ministerio Fiscal representado por Dª Paloma Abad, impugno todos y cada uno de los motivos, y propugnó su desestimación. La vista se prolongó por espacio de 55 minutos.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día catorce de julio de dos mil cinco.

El motivo primero por quebrantamiento de forma del primer inciso del art. 851.1 LECrim. por falta de claridad y determinación precisa en el relato fáctico de la sentencia, en relación con el valor real de la obra de saneamiento de una regata, obra que la sociedad civil Erbian Erreka se comprometía a realizar como contraprestación de la parcela objeto de permuta.

Es doctrina reiterada de esta Sala que para la prosperabilidad de este motivo se exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1. que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones substanciales o bien por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador.

2. que la inconcreción del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y

3. que la falta de entendimiento o incomprensión del relato fáctico provoque una laguna o vacío insubsanable en la descripción histórica de los hechos.

El vicio procesal denunciado se refiere, en suma, al supuesto en que la narración fáctica se ofrezca oscura en alguna de sus partes, o en términos de ambigüedad e imprecisión, o insuficientes o fragmentarias que se haga dificultosa la comprensión del relato, cuando tales defectos se encuentren conexos con los condicionantes determinantes de la calificación penal.

En el presente caso basta la lectura de la sentencia para constatar que en el párrafo tercero se recoge expresamente "la permuta de la citada parcela con la sociedad civil Erbian-Erreka, a cambio de la realización de unas obras de saneamiento de una distancia de 165 m, en la regata conocida con el nombre de Erbian-Erreka, obras cuyo coste es valorado en 2.062.500 ptas. y el pago de 150.041 ptas.

Consecuentemente no concurre el vicio de falta de claridad denunciado.

El motivo segundo por quebrantamiento de forma del primer inciso del art. 851.1 LECrim. por incurrir la sentencia en falta de claridad y determinación precisa en el relato fáctico.

La sentencia, en su Fundamento Derecho tercero, al tratar de las pruebas que valora, refiere las declaraciones del testigo Luis Francisco y de los acusados sobre la información o asesoramiento del primero, como secretario del Ayuntamiento a los segundos, como ediles, sobre el acuerdo de 27.5.95 y la permuta de autos, pero el factum omite toda declaración sobre la existencia y contenido de la información o asesoramiento en cuestión del secretario municipal y sobre su incidencia en la conducta de los concejales condenados, lo que origina oscuridad, imprecisión y duda sobre un presupuesto fáctico de la calificación jurídica de prevaricación, presupuesto que el art. 404 CP. expresa con los términos "a sabiendas de su injusticia".

El motivo se desestima.

Es cierto que la falta de claridad puede venir determinada por omisiones que es en realidad lo que argumenta los recurrentes, pero lo primero que cabe señalar y con carácter general al conjunto de alegaciones es que la oscuridad por omisiones por exposición fragmentaria de los hechos excluyendo de éstos algún extremo relevante, exige que haga difícil la comprensión y además que tales detalles se hallen en conexión con los condicionamientos determinantes de la calificación penal de los hechos, y por otro lado, no afecta al relato de hechos detalles omitidos cuando no resten claridad al mismo y son consecuencia de la inexpresividad de la prueba, si aparecen suficientemente expresados los que sirven de fundamento a la sentencia; no dando lugar a un juicio dubitativo en el entendimiento o conocimiento de lo expuesto. Y en segundo termino cabe señalar igualmente que la más directa solución a las omisiones en los hechos probados no viene por el cauce utilizado por los recurrentes, sino por la vía del art. 849.2 LECrim., en este sentido la STS. 4.5.99, precisa "la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, (art. 851.1 LECrim.), sino a lo más que podría dar lugar es a que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente -sentencia de 6 de abril de 1992- porque las omisiones tan sólo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia -sentencias de 18 y 28 de mayo de 1992- o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim. Consecuentemente la presente queja, en los términos que se hace, no puede prosperar. El motivo ha de ser desestimado.

El motivo tercero, por quebrantamiento de forma del inciso final del art. 851.1 LECrim., por entender que en la sentencia recurrida se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

La falta cometida resulta del párrafo último de los hechos probados que expresa: "El Consejo de Estado, en informe de fecha 5.12.96, declara la inexistencia de permuta en el acuerdo, calificando la operación como de donación modal, que el Apuntamiento de Gaztelu realiza a favor de la sociedad civil Erbian-Erreka".

Considera el motivo que el informe o dictamen es consultivo y no vinculante y su parte dispositiva no declara la inexistencia de permuta sino que en el estado actual de tramitación no procede la revisión de oficio. Por ello cuando en la narración fáctica de la sentencia recurrida se afirma que el Consejo de Estado "declara" la inexistencia de permuta efectúa una valoración, interpretando el contenido del informe del Consejo. En consecuencia el particular que constituye el ultimo párrafo en la declaración de Hechos Probados de la sentencia, no constituye un hecho, sino una deducción obtenida de una opinión -no declaración- obrante en el Informe del Consejo de Estado, lo que constituye cuestión de derecho y prejuzga el tema decidendi, por cuanto la acusación y la sentencia fundan precisamente el reproche en una transmisión de la propiedad municipal sin la debida contraprestación, por parte del adquirente, es decir, en la existencia de una donación y no de una permuta.

El motivo deviene inadmisible pues en orden a este vicio procedimental una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.2.98, 23.10.2001, 14.6.2002, 29.12.2003, 12.6.2004, 15.2.2005), ha recogido que la predeterminación del fallo exige para su estimación:

"a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.- b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común.- c) Que tengan valor causal respecto al fallo.- d) Que suprimidos tales conceptos dejen el hecho histórico sin base alguna".

La predeterminación del fallo precisa pues la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Ahora bien, en cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo; pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, en el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia. Por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo (SSTS. 24.3.2004, 26.2.2004, 10.9.2003).

En este sentido la STS. 7.11.2001. nos dice:

" En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que no se determine la subsunción mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Doctrina reiterada en las SS. 10.9.2003, 26.2.2004, 24.3.2004 y 31.5.2004 "que recuerda que, por lo demás, constituye una exigencia de la estructura de la sentencia condenatoria, que la descripción de hechos probados implique la realización del tipo penal que se aplica. Quizás podrá estar falta de los elementos subjetivos del injusto, que deben inferirse en la fundamentación jurídica, salvo confesión sincera del acusado. Pero una vez alcanzada la inferencia, tampoco constituye ningún vicio formal, incluir en la resultancia probatoria tanto los elementos objetivos, como los subjetivos del tipo, siempre claro está, que estos últimos se hayan deducido razonada y fundadamente en la argumentación jurídica".

En el caso que nos ocupa, los recurrentes equivocan la vía casacional elegida. Los juicios de inferencia, racionalmente deducidos de datos objetivos y perceptibles, pueden ser revisable en casación por su contenido jurídico pero por la vía del art. 849.1 LECrim. infracción de Ley, sin que se aprecie vicio procesal alguno en que en el hecho probado consten aquellas expresiones, pues ni son conceptos que resulten ininteligibles para personas legas en derecho, esto es no son expresiones de carácter jurídico que se contengan en la descripción de los tipos de los arts. 404 (prevaricación, y 432 (malversación), siendo juicio de valor del Juzgador a la vista de las pruebas practicadas, que no pueden considerarse como causantes del defecto alegado, máxime cuando de la lectura completa del dictamen del Consejo de Estado de 5.12.96 (folios 41 a 47 del Anexo 2) permite constatar que si bien el objeto de la consulta era la posibilidad de la revisión de oficio del acuerdo de 27.5.95 del Ayuntamiento de Gaztelu que el que se permutan bienes patrimoniales del mismo, cuya procedencia no procedía "en el estado actual de la tramitación" al estar el expediente incompleto (ver pagina 4 del informe), lo cierto es que en su fundamentación contiene afirmaciones como que "se trata de la eventual revisión de un acuerdo municipal que técnicamente se califica como permuta. Pero sin embargo, tal permuta, la figura jurídica que define el art. 1538 del Código Civil, que es un acto de disposición de bienes municipales sometido a las reglas de los arts. 109 y ss. del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de 1986, no existe..." (ver pagina 5 informe), añadiendo: "se trata pues de una donación modal, sujeta a unas condiciones, cuyo incumplimiento autoriza la revocación amparada por el art. 647.1 Cc. debiendo asimismo ponderarse al efecto la ordenación del caserío conforme al art. 147.1 de la compilación foral vasca y Fuero de Guipúzcoa (Ley 3/92 del Parlamento Vasco)".

El motivo cuarto por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim. al incurrir la sentencia en error en la apreciación de la prueba, según resulta de documentación obrante en autos que demuestra la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichas por otros elementos probatorios.

La sentencia incurre en error cuando en la declaración de hechos probados declara "el valor urbanístico (de la parcela) ... se cifra entre 7.036 ptas/m2 y 12.421 ptas /m2. y declara hecho probado tales cifras fundando dicha declaración exclusivamente en los respectivos informes periciales de los Sres. Sebastián y Domingo, sin referir y sin que exista en autos ningún otro elemento probatorio que las apoye, cuando el contenido de aquellos informes demuestra el error manifiesto, en el que incurre la apreciación del Tribunal "a quo" en relación con cada una de las dos cifras, que declara probadas.

Así ambos peritos valoran el terreno sobre la base de que es suelo urbano, cuando la sentencia, Fundamento Derecho tercero, lo considera urbanizable, por ello el perito Don. Domingo en la formula que utiliza no resta los hipotéticos gastos de urbanización, sino solo los gastos de la hipotética construcción, esto es parte de que el suelo es urbano y no precisa para construir inversión alguna que transforme el suelo urbanizable en suelo urbano, y de igual modo el perito Don. Sebastián explícita que los índices o porcentajes que utiliza en el calculo, son los correspondientes al "valor del suelo urbanizado" y al igual que el otro peritaje opera sobre terreno ya urbanizado, es decir sobre solares (suelo urbano) y una y otra clase de suelo tienen distintos criterios de valoración.

El dictamen pericial Don. Domingo incurre en un error matemático al partir del modulo de 91612 pts/m2 y multiplicarlo por el coeficiente de 1,2 y dar una cifra de 119.934 pts. cuando lo correcto debió ser 109.934 pts. por lo que el resultado final debió ser 5.181,30 ptas. y no las 12.428 ptas. que figuran en su informe, se trata de un valor máximo pero no dice cual puede ser el medio y aquella cifra 12.428 ptas. no constituye el precio del m2 de la parcela valorada, sino que constituye la repercusión del valor del solar por m2 construido de viviendas.

El informe pericial Don. Sebastián acude igualmente a valores máximos para calcular el valor del mercado y por el contrario para calcular el coste de construcción acude a precios mínimos de visado Colegio Arquitectos, por lo que aquel valor residual será su valor igualmente máximo, también la cifra de 7.036 pts. /m2 no constituye el precio del m2 de la parcela valorada sino que constituye la repercusión del valor del solar por cada m2 construida de vivienda, y finalmente a los folios 407 y 408 dice que el terreno municipal a tasar lo constituyen 2.591 m2 valorados en 4613923 pts. precio no distante del unido al expediente.

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. pueda prosperar los requisitos siguientes:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

También se considera por esta Sala que no constituyen documentos a estos efectos, la prueba pericial, pues, se trata de una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada a efectos de constancia. Ahora bien, excepcionalmente se les reconoce virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:

1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen, o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3).

En el primer caso se demuestra un error al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique y en el segundo, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo (STS. 2144/2002 de 19.12).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia esta Sala, a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que puede afirmarse que la prueba pericial puede ser nuevamente valorada, en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).

Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, ofreciendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

En el presente caso la improsperabilidad del motivo deviene necesaria por cuanto no es suficiente, como dice la STS. 1003/2004 de 18.6, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal sentenciador, es preciso, por el contrario que el documento (en este caso el informe) revela de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que en ambos supuestos sea la única prueba sobre este extremo (STS. 524/2003 de 9.4).

Pues bien los informes periciales que citan los recurrentes para poner de manifiesto el pretendido error en la aplicación de la prueba no acreditan, por si mismos, es decir por su propia naturaleza y contenido, por su propia eficacia probatoria, nada que puede considerarse contradictorio con lo que la Audiencia ha estimado probado, las conclusiones que pretenden mostrar los recurrentes lo son, no por lo que los propios informes acreditan por si mismos, sino por la interpretación que de ellos nos ofrece dicha parte.

Los informes a que se refiere el motivo no fueron rechazados por la Audiencia que precisamente lo tuvo en cuenta, cuestión distinta es que los recurrentes discrepen de dichos informes y sostengan otra valoración y en ello no se puede sustentar el presente motivo de casación (STS. 1050/2004 de 27.9), máxime cuando alguno de los errores que se denuncian, algunos meramente aritméticos no tendrían repercusión en el sentido del fallo, dado el valor del m2 resultante muy superior al que se fijó como precio en la permuta, y si los peritos valoraron el suelo como urbano fue como consecuencia de la respuesta dada al escrito del perito Don. Sebastián de fecha 8.9.2000, por el Secretario del Ayuntamiento de Gaztelu, folio 417, en la que se hace constar que "el suelo objeto de información de calificación urbanística es conforme a las Normas Subsidiarias del municipio de Gaztelu de suelo urbano", donde está prevista la construcción de 3 viviendas bifamiliares de protección oficial.

El motivo quinto por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim. al incurrir la sentencia en error en la apreciación de la prueba, según resulta de la documentación obrante en autos, que demuestra la equivocación del Juzgador, sin resultar contradicha por otros elementos probatorios, en relación con la declaración que contiene los hechos probados: "precio de adquisición de la parcela 920 pts. m2", cuando en el titulo por el que el Ayuntamiento de Leaburu-Gaztelu adquirió la casa Osingoien, compra a D. Braulio y Dª Fátima en escritura de 24.4.91, consta como precio global o a tanto alzado en la Casa Osingoien el de catorce millones de pesetas, con sus pertenecidos, sin que consta precio alguno referente específicamente a los terrenos pertenecidos.

Por ello, en la compraventa escriturada en el año 1991, no se determina el precio de 920 pts /m2 por parcela alguna de los terrenos pertenecidos de la casa Osingoien y sin embargo consta como parte del expediente administrativo remitido por el Ayuntamiento, un informe de tasación fechado a 15.11.90 de Servates S1 para el expediente de compra por parte del Ayuntamiento de Leaburu- Gaztelu en el que tras distinguir la superficie de los pertenecidos de terreno sembradío 2.600 m2 y de peñascal 2.900 m2, y la superficie construida 514,08 m2, valora el edificio de tres plantas y desván en 15.512.000 ptas, sin valorar el terrero pertenecido. Por tanto, relacionados precio y tasación, resulta que el precio de tal venta o previo de adquisición por el Ayuntamiento, 14.000.000 ptas, quedó totalmente absorbido por el valor del edificio, 15.512.000 ptas. Consecuentemente la sentencia incurre en error cuando declara probado que la parcela de autos, a segregar del caserío Osingoien tuvo en su día en la compra realizada por la corporación municipal el precio de 920 pts m2.

Ciertamente la sentencia de instancia no razona ni justifica porqué de la escritura publica de adquisición de 24.4.91 deduce un precio por m2 de 920 ptas, pero también lo es que aun admitiendo tal hecho y que el precio de adquisición fuese inferior al de la permuta, ello no alteraría el sentido del fallo ni la subsunción de los hechos en el delito de prevaricación, que realiza en la diferencia sensible entre aquel precio y el real urbanístico de los terrenos y las demás irregularidades que la sentencia enumera.

El motivo sexto por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim. al incurrir la sentencia en error en la apreciación de la prueba, según resulta de documentación obrante en autos, que demuestra la equivocación del Juzgador sin resultar contradicha por otros elementos probatorios.

La sentencia incurre en error cuando declara como hecho probado que el caserío Osingoien era "propiedad del Ayuntamiento de Gaztelu" y en el inciso final del ultimo párrafo de dicho relato fáctico: "transmitiéndose de esta manera el pleno dominio de la finca segregada anteriormente mencionada", y sin embargo la propiedad del caserío Osingoien no se hallaba adjudicada en la ocasión de autos -mayo-junio 1995- al Ayuntamiento de Gaztelu como resulta de la escritura notarial de compra por el Ayuntamiento de Leaburu-Gaztelu de la casa Osingoien y pertenecidos de 24.4.91, que constituye el titulo en el que funda su derecho el Ayuntamiento de Gaztelu cuando otorga la escritura de 16.6.95, y de la certificación registral referente al Caserío Osingoien cuya ultima inscripción de dominio vigente es a favor del Ayuntamiento de Leaburu-Gaztelu por titulo de compraventa de 24.4.91, así como del "Informe de Legalidad" obrante al folio 110 y ss. del Anexo I en el que se hace constar que Gaztelu es un municipio de nueva constitución; 26.11.94, y no existe certificación del Secretario de la inscripción de los bienes en el Inventario de bienes, dado que tampoco existía inventario de bienes"; del dictamen del Consejo de Estado, folio 4 y ss. diligencias previas en el que se recoge que no ha sido formalizado enteramente el expediente de división de bienes en lo que respecta al caserío en cuestión entre los Ayuntamiento de Leaburu y Gaztelu y no consta inscripción registral de la parcela segregada y permutada; y del propio escrito dirigido por el Alcalde de Gaztelu el 21.1.96, al Director de la Secretaria del Gobierno, obrante al folio 50 y ss. Anexo 2 y 95 y ss. Anexo 1 en el que se destaca que Gaztelu es un municipio de reciente creación, segregado a Leaburu-Gaztelu y que el expediente de partida que ha desembocado en esta permuta se halla en el Ayuntamiento de Leaburu, y que el bien objeto de permuta se halla aún a nombre del Ayuntamiento de Leaburu-Gaztelu y no de Gaztelu.

Consecuentemente, entiende el motivo, que acordada la segregación de Gaztelu, como municipio independiente en relación con Leaburu, los Ediles del Ayuntamiento de Gaztelu actuaron en la creencia de que el Caserío Osingoein era propiedad de dicho Ayuntamiento por la única y mera circunstancia de encontrarse ubicado dentro de su demarcación territorial, y permutaron la parcela de la que creían disponer, pero de la que, en derecho, no disponía, y en consecuencia y en resumen, no transmitieron "el pleno dominio de la finca segregada" ni fue jurídicamente eficaz la segregación.

El motivo no debe merecer favorable acogida.

En efecto la inscripción en el Registro no es modo de adquirir un titulo que justifique el dominio, sino mera corroboración y garantía del que ya ha sido creado, lo cual significa la existencia de uno legitimo. Por ello aunque la inscripción registral a nombre de una determinada persona (en este caso Ayuntamiento Leaburu-Gaztelu) con relación también a determinados bienes, comporta una presunción de dominio a favor de la persona a cuyo nombre hubiese sido practicada la inscripción, en tanto no se produzca demostración en contrario, y en el caso que nos ocupa la propiedad y aparente legitimación y titularidad para realizar la permuta del Ayuntamiento de Gaztelu no ha sido cuestionada por los hoy recurrentes -no olvidemos miembros de la comisión Gestora que se encargaba de la gestión y administración del citado Ayuntamiento- tratándose de una cuestión nueva suscitada en esta casación, cuando existen datos objetivos que avalan tal titularidad como son que el Ayuntamiento de Gaztelu formaba parte originariamente del ultimo titular registral, Ayuntamiento Leaburu-Gaztelu que como consecuencia de la segregación el caserío Osingoien quedó ubicado dentro de la demarcación territorial del Ayuntamiento Gaztelu, y que el Ayuntamiento de Leaburu ha consentido y ha dado por buena la ahora extemporáneamente cuestionada titularidad, sin que se haya cuestionada ni impugnado por su parte la permuta controvertida reflejada en la escritura pública de 16.6.95, sin que por el Notario autorizante Juan Carlos Arnedo Ruiz se hiciera observación alguna en orden a la titularidad del Ayuntamiento de Gaztelu.

El motivo séptimo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. por cuanto la sentencia aplica indebidamente el art. 432.1 CP, que requiere la existencia de una "sustracción" y la sentencia funda la existencia de tal sustracción en la "transmisión" de la propiedad de la parcela segregada del Caserío Osingoien Sin embargo de estimarse el motivo anterior desaparece el hecho que se valora como sustracción, ya que los recurrentes no pudieron transmitir el premio dominio de una propiedad ya que no pertenecía al Ayuntamiento de Gaztelu.

Condicionado este motivo al supuesto de que fuera estimado el motivo sexto, la desestimación de este conlleva la del presente.

El motivo octavo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 432.1, al aplicar el concepto de "caudales o efectos" de la descripción del precepto, a la parcela de 3511,97 m2 a segregar del caserío Osingoien dado que el objeto material de la sustracción que el art. 432.1 tipifica se refiere a bienes muebles sin incluir los inmuebles, según la jurisprudencia de esta Sala que transcribe y la doctrina más autorizada que cita, y la equiparación y relación existente entre la malversación y la apropiación indebida recogida en sentencias de esta Sala, siendo exigencia del art. 252 CP. que el objeto típico de esta última infracción ha de tener carácter de mueble.

La figura delictiva de malversación de caudales públicos del art. 432.1 tiene que partir de la concurrencia de tres factores esenciales (véanse SS. 1486/98 de 26.11 y 1569/2003 de 24.11). Subjetivamente, la naturaleza del autor como funcionario en los términos del art. 24 CP, cuyas dos ideas nucleares desde la perspectiva penal son: a) existe un concepto propio del orden penal más amplio que el operativo en la esfera administrativa, y b) lo que define la condición de funcionario es la participación en funciones publicas; objetivamente la consideración de los caudales o efectos públicos sustraídos. Y desde el punto de vista de la dependencia, la relación especial entre agente y caudales (SSTS. 1 y 24.2.95).

El delito de malversación quiso tutelar no sólo el patrimonio publico sino también el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, de las Comunidades Autónomas o de los Ayuntamientos, así como la confianza del publico en el manejo honesto de los caudales públicos y la propia fidelidad en el servicio de los funcionarios que de ellos disponen. De ahí que esta disponibilidad o relación entre le caudal y el sujeto activo sea primordial en el engarce jurídico del delito (SSTS. 31.1.96, 24.2.95).

El tipo penal se consuma, pues con la sola realidad dispositiva de los caudales por parte del agente, ya sea por disposición de hecho, ya sea por disposición de derecho, por lo cual no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativos adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizase el sujeto como elemento integrante del Organo publico.

En conclusión, lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a tal poder, en virtud de la función atribuida al ente publico, o en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso de la practica administrativa dentro de aquella estructura (SSTS. 30.11.94, 1840/2001 de 19.9). Tener a su cargo significa no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario (por disposición de Ley, nombramiento o elección )que tiene la capacidad de ordenar gatos e inversiones (S. 1368/99 de 5.10).

La conducta típica "sustrayendo" o "consintiendo que otro sustraiga", supone dos modalidades comisivas, una por acción y otra por omisión, la primera consiste en la sustracción de los caudales descritos que implica apropiación con separación de un destino y con animo de apoderamiento definitivo ("animus rem sibi habendi"), en sentido idéntico al usado por otros delitos patrimoniales. La segunda modalidad comisiva, constituye una conducta dolosa de omisión impropia, por cuanto por especifica obligación legal el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio publico, pues el ordenamiento jurídico no solo espera del funcionario el cumplimiento de sus deberes específicos, sino que lo coloca en posición de garante, por lo que debe evitar el resultado.

Centrándonos en el objeto material del delito del art. 432, lo constituyen los caudales o efectos públicos, a los que el art. 434 amplia, al menos parcialmente, con la formula de bienes muebles o inmuebles.

Gramaticalmente la acepción del término "caudal" es definida como "Hacienda, bienes de cualquier especie y más comúnmente dinero", pero semejante definición manifiestamente amplia tiene en la doctrina y en la jurisprudencia su correspondencia jurídica equiparable aunque más limitada. Existe acuerdo inicial en el sentido de incorporar el concepto todo valor mueble con relevancia económica. En este sentido la jurisprudencia mayoritaria ha definido descriptivamente a los caudales o efectos -estos últimos hay que entenderlos como una variedad de bienes muebles distintos del dinero, pero con la misma amplitud- como "cualquier clase de bienes, muebles y con valor económico, dinero, efectos negociables u otros bienes o derechos que forman el activo de un patrimonio público", STS. 14.3.95, todos los bienes muebles que se hallen integrados en el patrimonio del Estado, sin exclusión de ninguna clase (STS. 250/94 de 7.2), en este sentido la jurisprudencia de esta Sala entiende por caudal o efecto todo capital, hacienda, patrimonio, fondo, cosa o bien de cualquier condición incluyendo bienes muebles, dinero y valores negociables (SSTS. 5.3.90, 27.9.91, 5.5.93 y 18.3.94), e incluso un sector de la jurisprudencia ha incluido hasta el valor resultante de la utilización de mano de obra al servicio de la Administración Pública, SSTS. 20.3.92 y 608/94 de 18.3, manifestando esta última que "deben conceptuarse como caudales públicos, cualquier bien o fuerza de trabajo, incluidos, por consiguiente, aquellos supuestos en los que se utiliza un empleado municipal en horas que debe prestar sus servicios al Ayuntamiento, en cuestiones y tareas en beneficio de particular".

En todo caso lo que si resulta planteamiento unánime es rechazar la interpretación que pretendía incluir los bienes inmuebles dentro del concepto de efectos públicos, lo que supondría desvirtuar el sentido del objeto material típico. Exclusión de bienes inmuebles, a pesar, o precisamente por ello, de que el art. 434 los incluye expresamente junto a los bienes muebles, pues más que una contradicción con lo expuesto supone una confirmación de la delimitación del objeto material previsto en el art. 432 en su redacción solo a bienes muebles.

Consecuentemente como en el caso que examinamos la acción típica que se describe en el relato fáctico como constitutiva del delito del art. 432.1 CP. tiene como objeto de la sustracción, los 3.511,97 m2 a segregar del caserío Osingoien, no puede, por su condición de bien inmueble, integrar el elemento material u objeto típico del delito de malversación.

En base a lo razonado el motivo debe ser estimado, con la subsiguiente absolución de los recurrentes del indicado delito, lo que haría innecesario el análisis de los motivos noveno y décimo en cuanto inciden en la no concurrencia de los elementos del tipo de la referida infracción.

No obstante la Sala para una mayor clarificación de las cuestiones debatidas si considera necesario pronunciarse sobre el motivo noveno, por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. al infringir la sentencia el art. 432.1 CP. aplicándolo indebidamente por cuanto consideran los recurrentes que de los hechos probados no resulta la concurrencia en los mismos del "animo de lucro", ni tampoco del conocimiento de que "igual animo" concurriera en el "tercero", siendo así que la concurrencia de dicho animo o, en su caso, conocimiento de la concurrencia en el "tercero", constituye elemento del tipo, en el primer caso, e integrante del dolo, en el segundo, es decir presupuesto necesario para la aplicación de la norma, y la sentencia no manifiesta el animo de lucro propio o de tercero, sociedad Erbian-Erreka, ni el conocimiento del mismo. La sociedad actúa diferenciadamente de sus socios y tiene personalidad jurídica propia. La intervención de los municipios era ajena al animo de lucro, resolver el problema de vivienda para los vecinos de Gaztelu, de ahí que en la escritura de permuta se imponga la construcción de villas bifamiliares sujeta a plazos y condiciones y con un derecho de adquisición preferente a favor de los vecinos, lo que revela aquella intención.

La conducta típica ha de ser realizada "con animo de lucro", elemento subjetivo del injusto añadido a esta figura de delito por el CP. 1995, pues no aparecía en el paralelo 394 del Cogido anterior, requisito que ha de ser interpretado conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala para otros delitos patrimoniales (hurtos, robos, apropiaciones indebidas, estafas), en sentido amplio como "animus lucri faciendi gratia", es decir, considerándolo como propósito de enriquecimiento, ganancia económica, provecho o ventaja, siendo indiferente que el animo de lucro era propio o ajeno, es decir, que se actúe con propósito de obtener beneficio para si mismo o para un tercero, siendo también indiferente que el móvil o causa ultima sea la mera liberalidad, la pura beneficencia o el animo contemplativo (SSTS. 29.7.98, 17.12.98, 24.11.2003), por cuando las finalidades ultimas que pretendía con su acción son ajenas en este supuesto al derecho penal (móvil).

Pues bien, en el supuesto enjuiciado al margen de la legalidad o ilegalidad intrínseca de involucrar bienes públicos en la operación con la sociedad civil privada -que podría constituir un delito de prevaricación- no es posible afirmar que haya existido sustracción o desvío patrimonial, sino mas bien una operación por la que el Ayuntamiento dejó de ostentar la titularidad de un terreno a cambio de la realización por la sociedad civil de unas obras y el pago de una cantidad de dinero. El hecho de que dicha operación comporta un importante beneficio empresarial para la entidad privada, mayor que el que sería propio de una actuación municipal de venta de suelo, no comporta la concurrencia de ese dolo especifico que supone que la finalidad en atención a la cual directamente se actúa sea precisamente el animo de lucro propio o ajeno.

El motivo undécimo por infracción de Ley con cauce procesal por infringir la sentencia el art. 14.1, o en su defecto el art. 14.3 CP, dado que los recurrentes no disponían en la ocasión de autos de otra tasación que la realizada en mayo de 1995 por el arquitecto técnico Sr. Felix, a cuya valoración se atuvieron, 630 ptas- m2, por lo que en el supuesto de que el valor de la parcela del caserío fuera el establecido por los peritos Don. Domingo y Sebastián, al actuar los recurrentes ateniéndose al precio establecido por Don. Felix en el expediente municipal de permuta, habrán incurrido en un error de hecho y en consecuencia, y en el peor de los supuestos sería de aplicación del art. 14.1 o en su defecto el art. 14.3 CP.

El motivo en cuanto afecta a la comisión del delito de prevaricación por cuanto la existencia del supuesto error padecido resulta incompatible con dicho delito en tanto que éste exige el pleno conocimiento de la ilegalidad cometida ("a sabiendas"), de manera que de su apreciación, no se requería la aplicación del precepto mencionado (art. 14 CP.) sino, sin más, la absolución por inexistencia del delito, debe ser objeto de nuestro análisis y ser desestimado.

En efecto prescindiendo del problema metodológico de su engarce con los elementos del delito, bien dentro del tipo como uno de los elementos del delito, bien dentro del dolo como separado del tipo como uno de los elementos del delito, bien dentro del dolo como separado del tipo, bien dentro de la culpabilidad concebida como reproche personal del autor del hecho por su comportamiento, la conciencia de la antijuricidad como requisito para la exigencia de responsabilidad penal constituyó un verdadero hito en el progreso del Derecho Penal.

Antes de 1973 nuestro Código Penal no requería esta conciencia de la antijuricidad como elemento del delito. A partir de entonces, con la regulación que introduce del llamado error de prohibición, que es el reverso de este requisito, excluye la responsabilidad criminal de quien actúa con "la creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente" (art. 6 bis a) CP. 1973) o como dice el art. 14 del CP. ahora en vigor, de quien se halla afectado por "un error invencible sobe la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal".

Conforme a tales normas la conciencia de antijuricidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Para incurrir su responsabilidad penal no hace falta conocer ni siquiera que hay un Código Penal que castiga determinadas conductas. Basta con saber a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohiben ese comportamiento que él realiza (STS. 1301/98 de 28.10). El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: "Creencia errónea de estar obrando lícitamente", decía el anterior art. 6 bis a); "error sobre la ilicitud del hecho", dice ahora el vigente art. 14.3.

Respecto al pretendido error de tipo es necesario tener en cuenta en primer lugar que ha de ser probado por quien lo alega, STS. 2057/2000 de 21.7; " La cuestión de la afirmación de una finalidad, de un conocimiento, o de cualquier otro aspecto psicológico típicamente relevante de la acción debe ser, en consecuencia, inferido de indicadores exteriores y por ello se debe basar en máximas de la experiencia, cuya correcta determinación y aplicación puede ser controlada en casación, en la medida en la que afecta al aspecto racional del juicio del Tribunal de hechos subjetivos, (STS. 7.7.95).

En el caso que nos ocupa la circunstancia alegada de que existía un precio de tasación oficial de los terrenos al que se atuvieron los acusados, siendo los informes periciales de Don. Domingo y Sebastián posteriores a los hechos no puede constituir la base para fundamentar error alguno, desde el momento que por su condición de concejales tenían que conocer no solo la catalogación del suelo no como rústico -que es como fue valorada por el perito municipal- sino que en dicho terreno se iban a construir viviendas de precio libre y no de protección oficial.

El motivo duodécimo por infracción de precepto constitucional, con base procesal en los art. 5.4 LOPJ. y 862 LECrim. al haberse infringido en la sentencia el art. 24.2 CE. (derecho al proceso con todas las garantías) por cuanto la sentencia valora como prueba de cargo la declaración del Secretario Municipal Sr. Luis Francisco, practicada en sede judicial el 22.7.99, folio 303, pero al concurrir al efecto causa de ineficacia, al no practicarse con las correspondientes garantías, dado que se prestó como testigo en un interrogatorio claramente incriminatorio, y no haber sido reproducida en el acto del juicio oral, en relación con el tema que se utiliza como incriminatorio.

El motivo no resulta atendible.

Hemos sostenido que la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa contradictoria ha sido concretada por este Tribunal en tres reglas ya clásicas:

1. Nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado; b) Como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado, sin haber sido oído con anterioridad a la conclusión de la investigación; c) No se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario (STS. 3.6.2002).

En efecto el Juez de instrucción está siempre obligado a determinar dentro de la fase instructora quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos del art. 788 y 118,4º) y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario.

De la anterior información se desprende en segundo lugar, la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado , puesto que de otro modo podrían producirse en la practica, acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aún cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora. En este sentido no hay que olvidar que una de las funciones esenciales de la imputación es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal, función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento y que en el proceso penal abreviado, suprimido el procesamiento, dicha función debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial, pues, de lo contrario, las partes acusadoras, públicas o privadas, serian enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el dispositivo, con sustancial merma de las garantías de defensa, permitiéndose, en definitiva, que personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la "penalidad" de la publicidad del juicio oral (STC. 16.11.90).

En el caso que nos ocupa, el Secretario municipal Sr. Luis Francisco prestó dicha declaración a solicitud del Ministerio Fiscal, en virtud de escrito presentado por el mismo, folio 283. Esta declaración fue prestada en condición de testigo, dado que se hizo en una fase del procedimiento en que no existía elemento alguno que permitiera su imputación.

No obstante tras practicarse dicha declaración, el Ministerio Fiscal solicitó que se le volviera a interrogar como imputado, conforme a lo previsto en el art. 789.4 LECrim., interrogatorio que se practicó, folio 338, con las mismas preguntas y en tal condición de imputado.

Siendo así no se aprecia la vulneración denunciada, el Sr. Luis Francisco, no resultó finalmente acusado por el Ministerio Fiscal, por lo que sus declaraciones como testigo primero, e imputado, después, no adolecen de valor probatorio, ni comportan vulneración del derecho constitucional a un juicio con todas las garantías, por mas que su eventual declaración de nulidad de dicha diligencia no tendría ninguna trascendencia, toda vez que aquélla resulta vacia de contenido autoinculpatorio.

El motivo decimotercero por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. por cuanto la sentencia infringe el art. 404 CP, aplicándolo indebidamente al no resultar de los hechos declarados probados dictada por los recurrentes, una resolución "injusta", y que además, cada uno de ellos, actuara, al dictarla, "a sabiendas de su injusticia", siendo así que la concurrencia de dichos elementos, objetivo y subjetivo, constituyen elementos del tipo, es decir, presupuestos necesarios para la aplicación de la norma, y la sentencia infringe igualmente los arts. 5 y 10 CP. en relación con el referido art. 404 CP. por cuanto que del factum no resulta que los recurrentes actuaran con dolo al dictar la resolución.

Conforme a la más reciente jurisprudencia (por ejemplo STS. 1223/2004 de 21.10), los requisitos de este delito se pueden resumir en cuatro fundamentalmente:

1. Que el sujeto activo, sea una autoridad o un funcionario publico, según la definición del art. 24 CP. (delito especial propio).

2. Que la resolución dictada se repute contraria a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas más esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

3. No basta que sea contraria a derecho (el control de legalidad Administrativa corresponde al orden contencioso-administrativo) para que constituya delito se requiere que sea injusta, lo que supone un "plus" de contradicción con el derecho. Es preciso que la ilegalidad sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa". El art. 404 ha puesto el acento en el dato más objetivo y seguro de la arbitrariedad.

4. Se requiere, por ultimo, que actúe a sabiendas "lo que no solo elimina la posibilidad de comisión culposa sino también seguramente la comisión por dolo eventual" SSTS. 1629/2000 de 19.10, 867/2003 de 22.9.

Esta Sala ha advertido (STS. 7.1.2003) de la dificultad que comporta la delimitación de la línea fronteriza entre la ilicitud administrativa y la penal, y que con la Jurisdicción penal no se trata de sustituir, desde luego, a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor revisora y de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos límite en los que la posición de superioridad que proporcionaba el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los intereses generales de la Administración Pública en un injustificado abuso de poder.

La STS de 5-3-2003, nº 331/2003, recuerda que "no basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así, en efecto, de una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996, nº 171/96), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, (STS de 16-5-1992, nº 773/1992 y de 20 de abril de 1994) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal (STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo).

En todos estos casos (STS de 2-4-03, nº 504/2003), es claro que la decisión se basa en la tergiversación del derecho aplicable y que éste ha sido reemplazado por la voluntad del funcionario. Esta casuística cuyo común denominador es la falta de deducción de la decisión del derecho aplicable al caso, fundada en un método hermeneútico aceptable, proporciona el aspecto sustantivo de la acción típica, que no debe ser confundido con los adjetivos, como tales imprecisos y poco aptos para cumplir con la función de garantía de la ley penal, que contingentemente la jurisprudencia ha usado para dar una idea de la gravedad del hecho.

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa, (SSTS. núm. 766/1999, de 18 mayo y núm. 2340/2001, de 10 de diciembre), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Pues bien, la sentencia recurrida concluye que la actuación de los acusados supera el ámbito de la irregularidad administrativa para integrarse en el tipo penal de la prevaricación, y ello en base a:

1. ) - Los miembros de la gestora que votaron a favor del acuerdo de permuta estaban, al menos dos de ellos incursos en causa de incompatibilidad.

En efecto uno de ellos, Serafin era socio además de la sociedad civil Erbian-Erreka, con la que se realizó la parcela, y otro, Eusebio, era hermano de otro socio de la misma Carlos Daniel.

En este punto la Ley de Bases de Régimen Local, 7/85 de 2.4, art. 76, previene que los miembros de las Corporaciones Locales deberán abstenerse de participar en la deliberación, votación, decisión y ejecución de todo asunto en el que concurren alguna de las causas de incompatibilidad a que se refiere la legislación de procedimiento administrativo y contratos de las Administraciones Públicas. La actuación de los miembros en que concurran tales motivos implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido.

Igualmente la Ley de Régimen Jurídico de la Administración Publica y procedimiento administrativo común, 30/92 de 26.11 (no 26.12 señala literalmente en su art. 28 nº 1 que "las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones de quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en el numero siguiente de este articulo se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente", y a continuación en el numero 2 "son motivos de abstención los siguientes:

2. Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios, que intervengan en el procedimiento....".

Los recurrentes cuestionan esta incompatibilidad en relación al acusado Eusebio, dado que la sentencia al referirse al art. 28 antes transcrito añade "con cualquiera de los interesados que promuevan un procedimiento administrativo" y la sentencia no declara probado que el hermano del acusado Carlos Daniel- hubiera "promovido" el procedimiento administrativo relacionado con la permuta contratada entre el Ayuntamiento y la sociedad civil Erbian Erreka, luego la causa legal de abstención no es aplicable al Sr. Eusebio.

Esta impugnación no resulta atendible. El art. 28 se refiere simplemente a "con cualquiera de los interesados" y si bien el art. 31. 1 a) considera interesados en el procedimiento administrativo a "quienes "lo promuevan" como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos", a continuación en la letra b) extiende tal concepto a "los que sin haber iniciado el procedimiento tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte".

Consecuentemente, aunque hubiera sido el propio Ayuntamiento el promotor de la actividad municipal, actuando de oficio, la sociedad civil y sus integrantes tendrían la consideración de interesados.

Alegan además los recurrentes que debe tenerse en cuenta que la sociedad civil Erbian Erreka tiene personalidad jurídica, independiente de sus socios y que la sentencia no declara que el hermano de Eusebio ostentase la condición de administrador o cualquier otro cargo en la sociedad civil aparte de su condición de mero socio, y ninguna de las disposiciones legales que la sentencia expresa como fundamento de la prevaricación, señala como causa de abstención o incompatibilidad el parentesco con el mero socio de una sociedad poseedora de plena personalidad jurídica.

Esta alegación necesita ser matizada. En primer lugar la sociedad civil Erbian Erreka se constituyó el 26.4.95 con la finalidad de a través de ella, construir para los socios tres villas bifamiliares sobre terrenos situados en el termino municipal de Gaztelu, pudiendo para ello llevar a cabo todas las operaciones necesarias para la construcción y posterior adjudicación de lo edificado a los socios... dichas actuaciones se llevarán a cabo por los propios socios que, en definitiva, construirán su propia villa, mediante la sociedad civil Erbian-Erreka.

Ello haría aplicable la doctrina sobre el "levantamiento del velo" que proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si con ello se comete fraude de Ley o se perjudican derechos de terceros, escudándose en que el ente social es algo distinto de sus elementos personales constitutivos.

En este sentido la STS. Sala Primera, de 15.10.97 expresa que la doctrina del llamado levantamiento del velo de la persona jurídica, expresión que es adaptación de la anglosajona disregard y de la germana Durchgriff, que tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas, tal como dice la sentencia de 28 de mayo de 1984, verdaderamente emblemática en esta cuestión y que ha sido seguida, incluso a veces con literalidad, por las sentencias de 16 de julio de 1987, 24 de septiembre de 1987, 5 de octubre e 1988, 20 de junio de 1991, 12 de noviembre de 1991, 12 de febrero de 1993. La idea básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, aparentar insolvencia, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual o, en este caso, soslayar incompatibilidades.

Y en segundo lugar consta en los hechos probados que con fecha 16.6.95, comparecieron ante el notario de San Sebastián, Juan Carlos Arnedo Ruiz, de una parte Eusebio, como Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Gaztelu y en nombre y representación del mismo, y de otra, junto a otras dos personas, su hermano Carlos Daniel, en nombre y representación de la sociedad civil Erbian-Erreka con la finalidad de elevar a escritura publica el acuerdo de permuta. Siendo así sería aplicable el art. 28.2 a) Ley 30/92 que se refiere expresamente no solo a los administradores de entidades o sociedades interesadas sino también a los asesores, representantes o mandatarios que intervengan en el procedimiento.

Igualmente argumentan que la sentencia no declara que el Secretario municipal hiciera advertencia sobre la concurrencia de causa de abstención cuando el Pleno del Ayuntamiento tomó el acuerdo de autos, por lo que dada la condición de los recurrentes como personas no expertas en derecho, debe entenderse que en la no abstención del Sr. Eusebio no concurre la "inobservancia de las más elementales normas del procedimiento", "en contradicción patente y grosera con el ordenamiento jurídico, de manera que la misma pueda ser apreciada por cualquiera", inobservancia y contradicción que requiere el delito de contradicción.

En modo alguno puede entenderse condicionada la punibilidad de la conducta arbitraria e injusta a las advertencias de ilegalidad que hubiera debido hacer el funcionario técnico a la autoridad decisoria no técnica. Se pretendería de este modo que la resolución, pese a su arbitrariedad e injusticia, no fuese punible si se hubiera omitido tales advertencias. Los recurrentes insisten en la expuesta opinión, evidentemente errónea, porque las advertencias de ilegalidad, a las que el Código Penal no alude, habrán de valorarse, si existen, como elementos añadidos de convicción para la apreciación del dolo en la producción del acto administrativo injusto, sin perjuicio de que su eventual inexistencia pudiera comportar responsabilidad exigible al funcionario omitente de su obligación profesional. En cualquier caso, procede reiterar la irrelevancia penal dela omisión de tal advertencia, al menos en el sentido de su inexigibilidad como elemento condicionante del tipo delictivo y de la apreciación de la conducta punible.

2- La posibilidad de permutas de bienes inmuebles titularidad de una administración pública, solo es posible a precio de coste cuando se realice para favorecer la construcción de viviendas de protección oficial, habiendo reconocido los acusados que las que iban a construir en el terreno objeto de la permuta no tenían tal calificación.

3- En este supuesto se valoró la parcela a 630 ptas./ m2, el precio de coste fue de 920 ptas./m2 y el valor real urbanístico del terreno era de 7.036 ptas./m2 a 12.421 ptas./m2.

4- El terreno está calificado en las normas subsidiarias como urbanizable.

5- La resolución se acordó un día antes de las elecciones con premura, extremo reconocido en sus declaraciones en sede judicial por el Secretario.

En efecto los actos de disposición de bienes patrimoniales propiedad de los Entes Locales comprenden la transmisión del dominio y por consiguiente la propiedad de los mismos, mediante venta, permuta, donación y cesión gratuita y de la instrucción de tales expedientes debe conocer en la Comunidad Autónoma del País Vasco los órganos forales de los territorios históricos en virtud de la atribución directa del art. 37.3 d) del Estatuto de Autonomía, y art. 7 a) 7 de la Ley 27/1983 de 25.11 de Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los órganos Forales de sus territorios históricos, tramite que viene exigido por el art. 79.1 Real Decreto-Legislativo 781/86 de 16.4, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local y el correlativo art. 109.1 del Real Decreto 1372/86 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, preceptos que prohiben enajenar, gravar y permutar bienes propiedad de las Corporaciones Locales sin previa autorización de los órganos competentes de las Comunidades autónomas cuando su valor exceda del 25% de los recursos ordinarios, añadiendo que en todo caso habrá de darse cuenta de toda enajenación de bienes. Por su parte el nº 2 de los artículos citados prohibe ceder gratuitamente los bienes inmuebles patrimoniales de titularidad municipal salvo a Entidades o Instituciones publicas para fines que redunden en beneficio de los habitantes del término municipal así como a Instituciones privadas de interés publico sin animo de lucro, añadiendo el art. 2 del Reglamento de Bienes Corporaciones Locales que de estas cesiones se dará cuenta también a la autoridad competente de la Comunidad Autónoma.

Finalmente los expedientes sobre permuta, venta, cesión a titulo oneroso y la cesión del derecho de superficie tanto si necesitan autorización como cuando se precise dar cuenta, deberán remitirse una vez haya sido aprobado el expediente por el Ayuntamiento y siempre antes de formalizar las escrituras publicas de tales actos de transmisión. Tramites todos estos incumplidos por los hoy recurrentes quienes se limitan a reproducir sus alegaciones sobre la falta de advertencia del Secretario Municipal sobre el cumplimiento de estas normas administrativas, su discrepancia sobre los criterios de valoración de la parcela del Caserío Osingoien, en particular sobre el valor real urbanístico, remitiéndose al motivo cuarto del recurso y a que fue el arquitecto técnico Don. Felix en cumplimiento del art. 118 del Reglamento de Bienes de Entidades Locales (RO. 1372/86 de 13.6) quien valoró la parcela a 630 ptas/m2 en el correspondiente expediente municipal, siendo ésta la única valoración que tenían a su disposición, argumentación esta última que debe ser desestimada por cuanto tal valoración se hizo como si la parcela fuese de suelo rústico, sin tener en cuenta -como destaca el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación- no ya que el planteamiento aparente o de cobertura era la construcción de viviendas de protección oficial, sino ocultando que en realidad, como les contaba a los acusados iban a construirse viviendas de precio libre. Consecuentemente la diferencia entre el precio fijado en la permuta, 630 ptas/m2 y el real urbanístico de la parcela, 7.036 ptas./m2 en el mejor de los casos para los recurrentes, las irregularidades en la tramitación del expediente, nos llevan a considerar el acuerdo como arbitrario, adoptado al margen del ordenamiento jurídico y a sabiendas de su injusticia, por estar destinados a satisfacer intereses particulares de los socios de la empresa y no los públicos de la Corporación Municipal.

Por último dentro de este motivo se alega que las declaraciones de los acusados EusebioVictor Manuel y Serafin en el Juzgado de Instrucción en las que reconocieron que las viviendas que se iban a construir no tenían la calificación de viviendas de Protección Oficial, se practicaron todas ellas sin información de los preceptivos derechos, legales y constitucionales (arts. 520 LECrim. y 24.2 CE), y tampoco se instruyó en el acto del juicio oral de sus derechos a Eusebio. Alegaciones éstas que, a su vez, constituyen los motivos decimocuarto, por infracción de precepto constitucional, con base procesal en los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim., al haber infringido la sentencia el art. 24.2 CE (derecho al proceso con todas las garantías) por valorar como prueba de cargo aquellas declaraciones en interrogatorios practicadas sin previa información de los derechos legales y constitucionales, y decimoquinto, por infracción de precepto constitucional, con base procesal en los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. al haber infringido la sentencia que se recurre el art. 24.1 y 2 CE (derecho a la tutela judicial efectiva, con la de indefensión y al proceso con todas las garantías) por cuanto que la instrucción se practicó y se celebró el juicio oral sin que los tres acusados, EusebioVictor Manuel y Serafin, hubieran sido informados de sus derechos legales y constitucionales que previenen los arts. 520.2 y 789.4 LECrim. sino solo del derecho del art. 118 LECrim. no siéndoles notificada la incoación del procedimiento abreviado /auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado) y no siendo tampoco instruido de sus derechos en el juicio oral el Sr. Eusebio, por lo que es factible su análisis conjunto.

El desarrollo argumental de los motivos hace necesario recordar por el ámbito de la casación debe constreñirse a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente afloran en este tramite. Así en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 29 de abril de 1997, se acordó que las vulneraciones de los derechos constitucionales habrían de alegarse previamente en la instancia para poder utilizarlas después como motivo de casación por la vía del art. 5.4 LOPJ, salvo, como es obvio, que esa vulneración se hubiera producido en la misma sentencia.

Este criterio, como señala la STS. 707/2004 de 20.4, se fundamenta esencialmente en dos razones: una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación -dada su naturaleza de recurso devolutivo- que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En todo caso esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad antes dicha de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (ver STS. 1237/2002 de 1.7), pues en caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas (SSTS. 1256/2002 de 4.7, 545/2003 de 15.4).

Es cierto que la doctrina jurisprudencial (por ejemplo S. 707/2002 de 26.4), admite no obstante, dos excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación favorezca al reo, por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante, y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el tramite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma, conste claramente en el propio relato fáctico de la cantidad impugnada. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

Ahora bien, respecto a esta segunda posibilidad es necesario recordar como la constante jurisprudencia constitucional ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11). Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88, 290/93).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma.

- Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con al proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo.

Contemplado el caso sometido a nuestra consideración desde esta perspectiva no puede encontrar acogida la pretensión de los recurrentes pues no se fundamenta en un real estado de indefensión.

En efecto en las declaraciones prestadas por los recurrentes, estos fueron asistido por letrado e informados de sus derechos del art. 118 LECrim., y en ningún momento por el letrado interviniente que formuló preguntas a los imputados, se hizo observación alguna en orden a la no instrucción de sus derechos del art. 520, pese a que formalmente solo se hiciese alusión al art. 118 LECrim, dado que los recurrentes no estaban detenidos, ni privados de libertad, siendo de destacar, al igual que la falta de notificación del auto de incoación de procedimiento abreviado, que teniendo conocimiento del mismo desde que se les nombró abogado y procurador y se les entregó la causa para calificar, no se presentó escrito alguno denunciando aquellas irregularidades e infracciones de normas esenciales del procedimiento planteadas ahora en esta Sede casacional y más aún, encontrándonos ante una causa que se ha seguido por los tramites del procedimiento abreviado y es de aplicar lo dispuesto en el art. 793.2 LECrim. (actual art. 786.2), que regula un trámite previo en el Plenario para la alegación de violaciones constitucionales, así como adoptar la decisión jurisdiccional que corresponda sobre tales incidencias.

No consta que la parte recurrente hiciera manifestación ni alegato alguno de indefensión referido a la cuestión planteada, por lo que resulta ahora extemporáneo y contrario a la buena fe y lealtad procesal formular tal denuncia en casación (STS. 489/97 de 15.4).

Situación similar es la producida con la alegación de que a Eusebio no se hizo la información de su derecho a no declarar en el acto del juicio oral, pues si bien no consta expresamente en el acta tal información, resulta impensable tal omisión cuando si se hizo del resto de los acusados y Eusebio conocía aquel derecho que si había sido informado en la sesión del juicio oral, iniciada ante el Juez de lo Penal (San Sebastián en fecha 18.2.2003), y que concluyó con la remisión de las actuaciones al Juzgado de Instrucción para nueva calificación de los hechos y remisión definitiva a la Audiencia Provincial, como órgano competente para en enjuiciamiento de los hechos, omisión formal solo explicable por el dato de que la declaración de Eusebio -que fue el primer acusado que declaró- se transcribió a continuación del impreso estereotipado del acta de inicio del juicio oral, lo que no constituye mas que un error carente de trascendencia constitucional.

Por ultimo, en relación a la queja de la cláusula en la fase de instrucción sin que previamente se practicara el preceptivo interrogatorio al imputado con todas las garantías, retomando lo ya argumentado al analizar el motivo duodécimo es jurisprudencia consolidada la de que la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva las siguientes exigencias:

1. en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal, para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario, una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación.

2. en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que debe realizarse en el proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (salvo, los casos de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la "primera comparecencia", prevista en el art. 789.4º L.E.Cr. (actual art. 775 redactado Ley 38/02 en rigor desde el 28.4.2003); y

3. no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal (art. 118 L.E.Cr.) ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación (art. 118 L.E.Cr.), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputación, razón por la cual dicha actuación procesal habría de estimarse contraria al art. 24 C.E. y, por ende, acreedora de la sanción penal de la "prueba prohibida", art. 11.1 LOPJ. (SSTC. 19.4, 3.5, 20.9.93, 148/97 de 29.9; SSTS. 1027/99 de 17.5, 1259/94 de 17.6, 199/96 de 8.3 y 1532/2000 de 9.10). En el caso que se examina los acusados Eusebio (folios 35 a 38), Victor Manuel, (folios 39 a 41), Serafin (folios 42 a 44) prestaron declaración como imputados, el 19.11.98, siendo informados previamente de sus derechos contenidos en el art. 118 LECrim. y asistidos del Letrado D. Eduardo Arabaolaza, teniendo, por ello, pleno conocimiento de la causa abierta en su contra y posibilidad de autoexculparse, lo que es suficiente a los efectos de estimar que antes de la conclusión de las diligencias previas, se dio cumplimiento a la doctrina jurisprudencial que proscribe el dictado del auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada.

El motivo decimosexto, por infracción de Ley al incurrir la sentencia en error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentación obrante en autos. En concreto en el párrafo ultimo de declaración de hecho probados, cuando expresa "El Consejo de Estado, en informe de fecha de 5 de diciembre de 1996, declara la inexistencia de permuta en el acuerdo, calificando la operación como de donación modal, que el Ayuntamiento de Gaztelu realiza a favor de la sociedad civil Erbian-Erreka", y se evidencia el error por el propio informe del Consejo de Estado que en su parte dispositiva o resolutoria del dictamen no declara la inexistencia de permuta en el acuerdo municipal, y teniendo dicho informe una función de carácter consultivo, no es declarativo con eficacia modificadora de derechos y situaciones jurídicas.

Remitiéndose el recurrente en cuanto a su desarrollo al motivo tercero la desestimación de este conlleva la del presente, por los mismos argumentos expuestos en el Fundamento Tercera de esta resolución que se da por reproducido para evitar innecesarias repeticiones.

RECURSO DE Serafin

El motivo primero por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 404 CP.

Considera el recurrente que no es suficiente que una resolución sea contraria a Derecho para que constituya un delito de prevaricación porque la injusticia supone un plus de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal y de lo que la sentencia declara evidenciado en el Fundamento Jurídico tercero a tenor de la prueba documental y testifical del Secretario del Ayuntamiento Luis Francisco y a pesar de que el Consejo de Estado en su informe de 5.12.96, declaró la inexistencia de la permuta y calificó jurídicamente la operación como donación modal y de ser cierto que el recurrente Serafin incurría en causa de incompatibilidad que le obligaba a abstenerse en la votación del acuerdo, no se aprecia la existencia de dolo directo, de esa comisión delictiva "a sabiendas" de la injusticia del acto, por lo que falta un requisito fundamental del tipo penal del art. 404 CP.

Coincidiendo el motivo en su planteamiento con los motivos 11, 13 del recurso interpuesto por Eusebio y Victor Manuel que han sido desestimados previamente en los Fundamentos de Derecho 12, 14 y 15 de la presente sentencia, se dan por reproducidos éstos para evitar innecesarias repeticiones con la consiguiente desestimación del motivo.

El motivo segundo por infracción de Ley, con base procesal en el art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 432.1 CP, dado que aún manteniendo a efectos didácticos que la tasación o valoración del terreno segregado efectuada por el Perito Don. Felix pues equivocada o errónea, en modo alguno procede achacar al recurrente responsabilidad en dicha valoración. Los hechos que se describen en el relato fáctico de la sentencia no responden a la conducta típica del delito de malversación, el recurrente ha podido con su actuación incurrir en irregularidades pero no ha sustraído ni consentido que un tercero sustraiga efectos públicos. Fue Don. Felix en su calidad de perito en la materia quien valoró el terreno y las obras de saneamiento a realizar, y si ninguna responsabilidad penal se ha exigido Don. Felix por esos supuestos errores de valoración, en modo alguno y a tenor de los hechos probados de la sentencia procede condenar a Serafin por un delito de malversación del art. 431.1 CP.

Habiendo sido estimados los motivos octavo y noveno del recurso interpuesto por Eusebio y Victor Manuel, a los que este recurrente se adhirió expresamente por escrito de 18 de marzo de 2004, en el tramite y termino de los arts. 880 y 882 LECrim. procede aplicar los efectos extensivos del art. 903 LECrim. y absolver asimismo a Serafin del referido delito.

Estimándose parcialmente lo recursos interpuestos, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim.

III.

Tal como se ha razonado en los Fundamentos de Derecho 9, 10, 11, los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de malversación de caudales o efectos públicos del art. 431.1 CP.

Subsistiendo la condena por el delito de prevaricación, procede en orden a la necesaria motivación de la individualización de la pena prevista en el art. 404 inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 a 10 años, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, la no especial relevancia económica y las personales de los acusados, la Sala considera adecuada la de 8 años.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Eusebio, Serafin, Victor Manuel, del delito de malversación de caudales públicos por el que habían sido condenados con declaración de oficio de la mitad de las costas.

Y debemos condenar y condenamos a los mismos como autores de un delito de prevaricación ya definido, sin circunstancias modificativas, a la pena de ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y al pago de la mitad de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.