STS 448/2008, 10 de Julio de 2008

Se declara expresamente probado, en la presente resolución judicial que Víctor, mayor de edad, sin antecedentes penales, y cuyas demás circunstancias personales constan en la causa, en calidad de representante legal de "MODERCASA S.L.", recibió de Benito el día 10 de agosto de 2001, la cantidad de 300.000 pesetas (1.803'04 euros), en concepto de señal para la adquisición de la parcela núm. 12, de una promoción de chalets unifamiliares que "MODERCASA S.L.", pretendía construir en la finca denominada "RESIDENCIAL UNIFAMILIARES LARA NÚM 1", del Plan General de Ordenación Urbana de Villamuriel de Cerrato, parcela que se ubicaba en terrenos entonces propiedad de Luis Andrés.

Que sin embargo de lo anterior, la construcción del chalet en la parcela en cuestión no se llevó a cabo, y a pesar de ello Víctor que era conocedor cuando menos desde el mes de febrero de 2003 de que el chalet no se iba a ejecutar, en razón a que la promoción en ningún caso iba a prosperar, no reintegró a Benito cantidad alguna, a pesar de tener conocimiento de la obligación que para ello le incumbía, y ello con ánimo de beneficiarse; si bien consignó la cantidad que en su momento había recibido en la cuenta de consignaciones de esta Audiencia Provincial en fecha 8 de mayo de 2007, fecha en la que el procedimiento de que dimana el presente Rollo de Sala ya había sido remitido a esta Audiencia Provincial por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Palencia, para el enjuiciamiento de los hechos investigados en el procedimiento en cuestión."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Víctor como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Benito en la cantidad de 1.803,04 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde el mes de febrero del año 2003, y al pago de las costas procesales de este juicio, excluidas las de la acusación particular. Entréguese la cantidad de 1.804 euros consignada en esta Audiencia a Benito".

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Víctor y la acusación particular Benito, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Víctor, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida inaplicación del art. 21 del CP. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida inaplicación del art. 252 del CP. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, error en la apreciación de la prueba. Cuarto.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 LECr por no declararse en la sentencia los hechos que resultan probados. Quinto.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 LECr. Sexto.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, principio de imparcialidad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

5. - El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular Benito se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, indebida aplicación de la normativa relativa a las costas.

6. - Instruidas las partes del los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal expresó su apoyo al motivo 1º del recurso del acusado e impugnó el resto, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 2 de julio del año 2008.

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Víctor (o Villamizar) como autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 249 CP, imponiéndole la pena de un año de prisión. Había recibido de Benito, el 10.8.2001, 300.000 pts. (1803,04 €) en concepto de señal para la adquisición de una parcela de una promoción de chalets. El luego acusado supo desde febrero de 2003 que la obra ya no se iba a ejecutar, pese a lo cual no devolvió cantidad alguna al luego denunciante, hasta que el 8.5.2007 consignó 1804 € en la correspondiente cuenta judicial de consignaciones.

Contra dicha resolución ha recurrido en casación el referido condenado por medio de seis motivos, y también lo ha hecho, el acusador particular, por vía de adhesión conforme al párrafo último del art. 861 LECr, impugnando el que se hubieran excluido, de las costas que habría de abonar Víctor, las devengadas por la actuación de su representación procesal.

1. Limitamos el contenido de la presente resolución al examen del motivo 6º y último del recurso de Víctor, porque su estimación nos impide tratar de las demás cuestiones propuestas en esta alzada, ya que ha de tener como consecuencia la celebración de un nuevo juicio oral con otros magistrados.

En tal motivo 6º, al amparo del art. 852 LECr, se alega, entre otros extremos puramente retóricos, la vulneración de la llamada imparcialidad objetiva en relación con uno de los magistrados que actuó como tal en el juicio oral y dictó con otros dos compañeros la resolución ahora recurrida, por el hecho de haber participado en otra resolución de la misma sala, dictada en apelación, en la cual se había acordado dejar sin efecto el sobreseimiento decretado por el Juzgado de Instrucción para que fuera reanudado el procedimiento.

2. Como esta sala ha dicho y reiterado (STS. 132, 450 y 799, todas de 2007, entre otras muchas) el derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24.2 CE, abarca, entre otros muchos aspectos, el relativo al derecho a un juez imparcial: quien ha de enjuiciar tiene que ser alguien no relacionado con alguna de las partes del correspondiente proceso (imparcialidad subjetiva), ni tampoco relacionado antes del juicio con aquel asunto que ante la sala va a ser debatido (imparcialidad objetiva).

   En los procesos penales una de las exigencias que en el plano objetivo garantizan esa imparcialidad se halla en la no realización de actos de instrucción que constituyan un contacto con la causa, previo al juicio oral, para acordar, por ejemplo, un procesamiento o medidas cautelares como la prisión provisional o el aseguramiento de posibles responsabilidades pecuniarias o, como aquí ocurrió, simplemente ordenar la continuación del procedimiento en lugar de su sobreseimiento o archivo. Y puede ocurrir que constituya sospecha de pérdida de esa imparcialidad el haber intervenido el magistrado que va a enjuiciar en la resolución anterior de un recurso devolutivo (apelación o queja) relativo a cualquiera de esos pronunciamientos acordados por el Juzgado de Instrucción, porque esta última resolución implica haber adquirido los magistrados que la dictan una convicción previa (prejuicio) respecto de la forma en que ocurrieron los hechos en que se basa una condena con la consiguiente prevención o duda en la parte acusada respecto de tal imparcialidad.

   Como bien dice la citada sentencia 450/2007 en su fundamento de derecho 4º, no hemos de confundir aquí dos supuestos diferentes:

   1. ) Cuando quien ha actuado como Juez Instructor pasa a formar parte del tribunal o juzgado enjuiciador. Es en estos casos cuando concurre de modo específico la causa legal de abstención (haber actuado como instructor de la causa penal), y por tanto como regla general debe apreciarse la vulneración del derecho al juez imparcial, y solo muy excepcionalmente tal vulneración no será apreciable cuando la intervención durante la instrucción sea totalmente inocua, puramente accidental e irrelevante.

   2. ) Cuando ninguno de los miembros del tribunal sentenciador ha sido instructor de la causa y únicamente se denuncia que el tribunal ha resuelto, en el ejercicio de las competencias revisoras que expresamente le atribuye la ley como función propia, algún recurso interpuesto contra las resoluciones del instructor o dictado alguna medida cautelar en prevención del juicio. En estos casos no concurre la causa legal de abstención, pues dichas actuaciones no constituyen legal ni materialmente instrucción, ni los integrantes del tribunal han actuado en momento alguno como instructores. Por ello como regla general no cabe apreciar en estos supuestos la vulneración del derecho fundamental a un tribunal imparcial, y solo excepcionalmente se producirá dicha vulneración en casos especiales en que el propio tribunal hubiese acordado el procesamiento en contra del parecer del Instructor, o bien cuando se aprecie en el caso concreto que el tribunal, al resolver un recurso o dictar alguna otra resolución de su competencia, previa al enjuiciamiento, haya expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado.

   En este sentido la STC. 39/2004, de 29 de marzo, reitera que no cabe apreciar vulneración en los supuestos de ratificación en segunda instancia de una decisión previa de inculpación, cuando la ratificación se basa en que la imputación se halla razonablemente fundada, en tanto que ello no implica anticipar juicio alguno sobre la responsabilidad penal del acusado ni cabe apreciar en el caso la existencia de un contacto directo con el acusado ni con las pruebas.

3. En nuestra sentencia 1431/2003 de 1 de noviembre y en la 70/2004 de 20 de enero dijimos lo siguiente:

   "Cuando hay una vinculación más o menos estrecha de un juez con un asunto concreto puede dudarse de la imparcialidad de este. El concepto de imparcialidad judicial siempre hace referencia a la persona del juez, por lo que siempre tiene carácter subjetivo. No obstante, suele distinguirse entre imparcialidad subjetiva, la que tiene en cuenta las relaciones del juez con las partes, su abogado, procurador, familiares, etc., e imparcialidad objetiva, la que considera el contacto anterior del juez con el objeto del proceso, por haber intervenido antes en otras actuaciones judiciales referidas a los mismos hechos.

   Conviene tener en cuenta el fundamento de la posible pérdida de esta imparcialidad objetiva para poder interpretar el contenido de este derecho en su aplicación al caso concreto.

   Tal fundamento radica, según la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos Piersack, De Cubber, Handsdrildt, Castillo Algar, Garrido Guerrero, etc.), de nuestro Tribunal Constitucional y de esta misma sala del Tribunal Supremo, en la necesidad de que el sujeto investido de poder judicial para resolver un determinado asunto ha de ser ajeno a ese asunto, pues un contacto anterior con el mismo, siempre que sea relevante, puede deteriorar la confianza de los ciudadanos respecto de esa actuación de ese juez en ese caso concreto, porque, como ha dicho esta sala en su sentencia de 22 de noviembre de 2001 (nº 2181 ), "en este aspecto incluso las apariencias pueden tener importancia, ya que de ellas depende la confianza que los tribunales, en una sociedad democrática, deben inspirar a los justiciables y, en especial, a los procesados".

   Limitándonos a esta pérdida de parcialidad en el sentido objetivo antes mencionado, hay que afirmar la vulneración de ese derecho a un proceso justo cuando el juez, que ha dictado resolución en un determinado asunto, como tal juez en ese mismo asunto, o en otro referido a los mismos hechos, antes había actuado de forma que pueda sospecharse que ya ha formado criterio o pre-juicio sobre el mismo.

   El problema radica en concretar qué actuación anterior sirve para contaminar a un juez de modo que las partes pudieran tener sospechas fundadas en datos objetivos acerca de la realidad de que ya tiene prejuzgado el asunto."

4. Veamos lo ocurrido en el caso presente:

   - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Palencia, con fecha 8.2.2005, dictó auto en el que se acordó el sobreseimiento provisional (folios 173 y 174).

   - Contra tal resolución interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación la representación del acusador particular Benito (f. 176 a 178).

   - El Ministerio Fiscal informó en contra de la mencionada reforma (f. 187), el juzgado desestimó este recurso y admitió a trámite la mencionada apelación subsidiaria mediante auto de 1.7.2005 (f. 188 y 189 ).

   - Con fecha 14.10.2005 la Audiencia Provincial de Palencia, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados Álvarez Fernández, Donis Carracedo y Ráfols Pérez, estimó el referido recurso de apelación y acordó revocar la resolución citada de 8.2.2005 y la continuación de las correspondientes diligencias previas "con práctica, en su caso, de las actuaciones que se estimen oportunas y subsiguiente tramitación conforme a las normas del procedimiento abreviado, declarando de oficio las costas de esta alzada" (aparece certificación de este auto a los folios 198 a 201 de las diligencias previas):

   - Este auto en su fundamento de derecho 2º, tras razonar ampliamente sobre la inexistencia de delito de estafa, nos dice así en su último párrafo: "Ahora bien, expuesto lo anterior, la conducta posterior del denunciado que sabedor, al menos desde el mes de febrero de 2003 en que pierde el derecho que pudiera tener sobre los terrenos, de la imposibilidad de cumplir aquello a lo que se comprometió con el denunciante, sin que dé cuenta a éste y sin que, hasta la fecha, haya procedido a devolver el dinero recibido, en los términos que hubieren concertado, sí integra un actuar que pudiera ser subsumible en el delito de apropiación indebida, pues habiendo recibido el dinero con obligación de devolverlo si el negocio no prosperaba, obligación que se desprende de su propia manifestación, la no devolución pese al tiempo transcurrido podría ser indicio de una voluntad dirigida a hacer suyo, ilegítimamente, lo que se encontraba bajo su lícita posesión. Alega el denunciado que no fue requerido para la devolución, pero es obvio que, en negocios de esta naturaleza, es él quien está obligado a dar cuenta, sin necesidad de requerimiento de la otra parte, una vez que fue conocedor de la imposibilidad de cumplir el contrato concertado. No hacerlo, dejando transcurrir el tiempo sin dar cuenta a la otra parte, el denunciante, puede suponer indicio de la voluntad apropiatoria antes expuesta, del mismo modo que ofertar el dinero, como hizo en su declaración realizada en el mes de julio de 2004, y, hasta la fecha, no hacerlo. En esta situación en que se posee dinero que se sabe debe ser devuelto dejando pasar el tiempo sin hacerlo, no puede ser sino revelador a priori de una intención de materializar la ilegítima apropiación pretendida. Por ello, existiendo indicios de un posible delito de apropiación indebida del art. 252 del CP, debe estimarse el recurso interpuesto y, con revocación de la resolución objeto del mismo, acordar la continuación de la tramitación de la presente causa con arreglo a lo dispuesto en los arts. 779-4 y 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de la práctica previa de aquellas diligencias instructoras que se estimaran oportunas".

   -Llegadas a la Audiencia Provincial las actuaciones practicadas, se dictaron tres resoluciones (f. 3, 7 y 28) todas por la misma sala de la que formó parte el magistrado Ráfols Pérez, uno de tres que habían dictado el referido auto de 14.5.2005, no así los otros dos.

   - Posteriormente en el juicio oral no intervino dicho Sr. Ráfols Pérez, pero sí lo hizo otro de los autores de esta última resolución, el Sr. Donis Carracedo (f. 58). Por esta razón el letrado del acusado solicitó la suspensión del juicio en base a lo expuesto y resuelto en ese auto resolutorio de la mencionada apelación. Es decir, aunque por lo sucinto del acta nada consta, se recusó a tal magistrado Donis Carracedo. Ante este planteamiento el Ministerio Fiscal pidió también que se suspendiera el juicio oral, mientras que la acusación particular solicitó que continuara. Entonces se interrumpe el acto, el tribunal delibera y acuerda la continuación del acto con la declaración del acusado Víctor.

   - La sentencia recurrida dedica su fundamento de derecho 1º a razonar el rechazo de la cuestión previa, dando así forma al acuerdo adoptado en el trámite preliminar del juicio oral.

5. Ahora vamos a indicar la doctrina concreta que ha de aplicarse en este caso, al tiempo que procedemos a resolver el tema planteado:

   1. Aunque sobre esto no se ha cuestionado cosa alguna, ante todo hay que decir que hubo una actuación al inicio del juicio oral a cargo de la defensa del acusado que hemos de calificar como correcta, porque esta parte hasta ese mismo momento no tuvo conocimiento de que iba a formar parte de la sala enjuiciadora uno de los magistrados que había resuelto el referido recurso de apelación. El magistrado Ráfols había figurado como miembro de la Audiencia Provincial de Palencia en tres resoluciones anteriores; pero no integró el tribunal que presidió el juicio. Por tanto, planteada la recusación del Sr. Donis, verbalmente, en la única forma que era posible en ese momento, tendría que haberse suspendido el procedimiento, tal y como consta solicitado en el texto del acta del juicio oral, solicitud a la que se unió el Ministerio Fiscal, mientras que la acusación particular pidió la continuación del procedimiento. Ya hemos dicho cómo el tribunal interrumpió el acto para deliberar sobre el problema que se le acababa de suscitar, y cómo resolvió rechazando la petición de la defensa del acusado, de tal modo que inmediatamente se procedió al interrogatorio de Víctor.

      La suspensión, que tendría que haber acordado la sala de instancia, habría servido para dar un plazo a la parte que se proponía recusar, a fin de que pudiera proceder conforme a lo ordenado en el art. 223.2 LOPJ, que prescribe la formulación por escrito del acto iniciador del procedimiento de recusación, que aparece ahora, tras la LO 19/2003, de 23 de diciembre, regulado en el mencionado art. 223 y en los siguientes hasta el 228.

   2. Hubo una sentencia dictada por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la nº 70/2004, de 20 de enero, antes citada, que fue anulada por la STC 156/2007, de 2 de julio, porque no se aceptó la argumentación expresada en el apartado 4 del fundamento de derecho 4º en el cual decíamos esto: "Hemos examinado tales dos autos y hemos podido comprobar que no hay razón objetiva alguna para que D. Antonio pueda tener recelo o desconfianza contra el mencionado magistrado con motivo de haber participado en esas dos desestimaciones de los referidos autos del Juzgado de Instrucción. Se limitó a cumplir lo que era su obligación en aquellos momentos, sin que de lo manifestado en tales dos resoluciones pueda deducirse que tenía ya prejuzgado el asunto. Bien claro quedó dicho que lo allí resuelto y sus razonamientos, bien escuetos por otra parte, no eran una valoración de la prueba que tendría que celebrarse en el juicio oral. En conclusión, nos parece correcto el auto de 5.3.2001 dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia declarando no haber lugar a la recusación pretendida".

      El T.C., en esa sentencia 156/2007, entendió que sí había quedado prejuzgado el asunto como consecuencia precisamente de que esos razonamientos de la sala de instancia, en ese caso la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, pese a ser considerados como escuetos, habían dicho lo suficiente para que la parte pudiera entender que, al resolverse los recursos correspondientes, los autores de la resolución habían ya formado su convicción sobre lo que después tendría que resolverse en sentencia.

      Algo semejante a lo aquí examinado.

   3. Por tanto, para resolver estos casos relativos a recusación de quien ha resuelto, antes del juicio oral, algún otro u otros recursos devolutivos formulados frente a resoluciones del correspondiente Juzgado de Instrucción (apelaciones o quejas), la clave se encuentra en determinar si con lo dicho en esos autos anteriores hay o no base para que la parte pudiera sospechar si ese magistrado que conoció o iba a conocer del juicio oral había ya prejuzgado (o formado pre-juicio o criterio) sobre alguna de las cuestiones objeto de ese juicio oral.

      De ahí que en muchas de las sentencias de esta sala y del Tribunal Constitucional hablemos de la necesidad de resolver "caso a caso" estos problemas, pues ha de examinarse el contenido de cada resolución para decidir si esta (la resolución) puede o no contaminar a los magistrados de modo que queden inhabilitados para conocer del juicio oral correspondiente. Véanse la STS de 14.12.1990, 27.1.1992, 13.5.1993, 8.11.1993, 30.3.1995, 22.11.2001 y 20.1.2004; así como las STC 11/1989, 151/1991, 85/1992, 69/1995, 11/2000 y la ya citada 156/2007.

      Y una prueba de que ha de estarse al caso concreto y a sus circunstancias es que, de las dos demandas interpuestas contra España ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ambas referidas a asuntos de la jurisdicción militar, una de ellas, la relativa al caso Castillo Algar (28.10.98), fue estimatoria y condenó al Estado Español con declaración de la violación del correspondiente art. 6.1 del Convenio de Roma y al pago de 765.000 pts., mientras que la otra, la del caso Garrido Guerrero (2.3.2000), fue desestimatoria, cuando ambas se referían a hechos similares: haber intervenido los magistrados autores de la sentencia en un auto desestimatorio de apelación contra un procesamiento, en el primero dos magistrados y uno solo en el segundo.

   4. En el plano teórico el problema aquí suscitado es muy difícil de resolver. De ahí que sea imprescindible la mencionada técnica del "caso a caso", y ello es así por lo siguiente:

      1. El art. 120.3 CE nos dice que "las sentencias serán siempre motivadas" y sabido es cómo esa necesidad de motivación afecta también a los autos, pues en ambos casos es consecuencia de las exigencias propias del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 de tal ley fundamental. Por tanto, han de motivarse los autos resolutorios de esos recursos devolutivos planteados frente a las resoluciones de los Jueces de Instrucción.

      2. La motivación referida no exige una extensión más o menos amplia, pero sí la necesaria para que quien lea la resolución pueda conocer y comprender el porqué de los pronunciamientos correspondientes.

      3. Y si ha de comprenderse la razón de ser de lo decidido, también podrá saberse que esos mismos argumentos, que se proclaman como de carácter previo o provisional en la resolución del tribunal que conoce de esos recursos, habrán de ser los mismos que hayan de utilizarse para dictar la sentencia definitiva.

      4. Por ello, de poco o de nada habrán de servir, a los efectos aquí examinados, el que esos autos resolutorios de tales recursos devolutivos digan y proclamen reiteradamente que lo allí acordado solo vale a los fines de tal recurso, ya que ciertamente no pueden vincular al tribunal que conozca del juicio oral y haya de dictar sentencias; y así hablan de indicios, posibles responsables, carácter previo, etc.; pero ocurre que quien argumenta para procesar, o para acordar una prisión provisional u otra medida cautelar, o para revocar un sobreseimiento o archivo mandando que el proceso continúe, etc., ya ha dicho los argumentos que sirven para aquello que se está resolviendo y también para condenar en sentencia al acusado, quedando así contaminados los autores de la resolución, quienes por ello quedan inhabilitados para tomar parte en el juicio oral correspondiente.

      5. Por consiguiente, o el auto sobre resolución del recurso se limita a remitirse a los fundamentos de derecho o razonamientos jurídicos expresados por el Juez de Instrucción o si añade algo (que ha de ser lo suficiente para que pueda reputarse debidamente motivada la resolución) es difícil que sus autores puedan considerarse objetivamente imparciales.

      6. Ante este problema parece que la solución más aceptable (quizá la única razonablemente posible) sea la de que una sala o sección del correspondiente tribunal sea la que resuelva sobre estos recursos devolutivos, mientras que otra, formada por magistrados diferentes, sea la que conozca del juicio oral, que es como de hecho ya se viene actuando en muchos de nuestros órganos judiciales. Y en los casos en que se trate de audiencias con una sola sala o sección, el legislador habrá de arbitrar la solución que estima más adecuada.

   5. En el caso presente, el auto dictado el 14.5.2005 por la Audiencia Provincial de Palencia, cuyo contenido ya ha sido aquí reproducido en la parte que ahora nos interesa (apartado 4 de este mismo fundamento de derecho), razona ampliamente sobre la existencia del delito de apropiación indebida y la implicación en el mismo por parte de Víctor, aunque en su texto sus autores se cuiden de decir, con la terminología propia de estos casos, que lo resuelto lo es solo a los efectos provisionales del trámite de instrucción.

      Así dice ese último párrafo del fundamento de derecho 2º de tal resolución de 14.5.2005:

      - "sin que, hasta la fecha, haya procedido a devolverle el dinero recibido";

      - "si integra un actuar que pudiera ser subsumible en un delito de apropiación indebida";

      - "obligación de devolverlo si el negocio no prosperaba, obligación que se desprende de su propia manifestación";

      - "alega el denunciado que no fue requerido para la devolución...";

      - "indicio de la voluntad apropiatoria antes expuesta";

      - "se posee dinero que se sabe debe ser devuelto dejando pasar el tiempo sin hacerlo".

      Entendemos que, al haberse expresado así en esa resolución, ninguno de los magistrados que la dictó tenía que haber formado parte de la sala que enjuició los hechos y dictó la sentencia recurrida.

      Quedó así violado el derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente relativa al derecho a un juez imparcial, por lo que procede acordar que se celebre un nuevo juicio con magistrados diferentes.

      Nos hallamos ante una infracción de precepto constitucional que ha de producir los efectos propios de un quebrantamiento de forma, los correspondientes al nº 6º del art. 851 LECr.

      Pronunciarnos de este modo nos excusa del examen de los demás motivos de este recurso, así como del recurso formulado por la acusación particular.

      III.