STS 678/2004, 27 de Mayo de 2004

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Jose Manuel, como autor de un delito de lesiones ordinarias del art. 147.1 CP concurriendo la circunstancia atenuante de arrebato del art. 21.3º CP, a la pena mínima prevista al respecto, la de 6 meses de prisión.

También resultó condenado D. Carlos José, éste por dos delitos, uno de lesiones agravadas por el uso de armas (art. 148.1º), por el que se le sancionó con 3 años y 6 meses también de prisión, y otro de daños que se penó con multa de 6 meses con una cuota diaria de 200 pesetas, en ambos sin apreciársele circunstancia modificativa alguna.

Sin que hayan quedado acreditados los motivos, Carlos José fue a casa de Jose Manuel a quien insultó y además le dijo "me he follado a tu mujer", iniciándose una pelea entre ambos, en el curso de la cual éste, con un palo, golpeó en la cara y en otros lugares del cuerpo a aquél produciéndole lesiones que precisaron varios puntos de sutura. Carlos José regresó a su domicilio, cogió un cuchillo platanero (los hechos ocurrieron en un pueblo de la isla de Tenerife) y volvió a casa de Jose Manuel donde, cuando éste se introducía en la misma, le lanzó una puñalada que alcanzó a su hija, Rebeca, de 5 años, causándole lesiones en el costado derecho, tan graves que penetraron 5 centímetros y alcanzaron el pulmón de este lado con el consiguiente hemoneumotórax. Carlos José se marchó y nuevamente regresó a la puerta de la casa de Jose Manuel donde rompió el parabrisas de dos coches que allí estaban aparcados.

Ambos recurren ahora en casación, Jose Manuel por un solo motivo que ha de rechazarse, y Carlos José por cuatro de los que hemos de estimar el relativo a quebrantamiento de forma por encontrarnos en un caso evidente e insubsanable del nº 3º del art. 851 LECr, incongruencia por no haber resuelto la sentencia de instancia una concreta cuestión jurídica que había sido planteada: si concurrió o no la circunstancia atenuante 3ª del art. 21 CP.

Recurso de D. Jose Manuel.

Aparece formalizado a través de un solo motivo, amparado en el nº 1º del art. 849, y en el mismo se alega la no aplicación a caso de la eximente incompleta del art. 21.1 CP en relación con el 20.4 (legítima defensa) y 14.3 (herror vencible de prohibición). Con estas normas penales invocadas se argumenta en pro de la llamada legítima defensa putativa.

No cabe admitir estas alegaciones.

Nos encontramos ante un motivo de casación fundado en el nº 1º del art.849 LECr, en el que ha de alegarse simplemente infracción de ley, es decir, error en la aplicación de la norma jurídica a unos hechos probados ya previamente determinados en el correspondiente relato de la sentencia recurrida, relato que el recurrente tiene que respetar. Así se deduce de lo dispuesto en el art. 884.3º LECr. que ordena, para los casos en que tal respeto falta, la inadmisión del recurso.

Y aquí tal respeto no existió.

Dice el recurrente que no nos encontramos ante una riña mutuamente aceptada, cuando el capítulo de los hechos probados de la sentencia recurrida nos narra la llegada de Carlos José al domicilio de Jose Manuel, las graves palabras proferidas por aquél evidentemente constitutivas de una grave ofensa verbal contra éste, con lo que es inició una pelea entre ambos, diciéndonos después que en el transcurso de esta pelea, es cuando Jose Manuel cogió un palo y con él golpeó en la cara y en otros lugares del cuerpo a Carlos José ocasionando varias heridas que necesitaron los correspondientes puntos de sutura.

Esta es, en síntesis, la descripción de los hechos probados de la sentencia recurrida, la que no respeta en su argumentación el recurrente cuando dice que no hubo riña mutuamente aceptada y con ello pretende que hubo un agresor, Carlos José, y un agredido, el propio Jose Manuel.

El que aquél se presentara en casa de éste en una actitud manifiestamente hostil no puede servir para la conversión de un mero episodio verbal, por muy grave que sea, en una agresión física, ni tampoco puede valer como base para que el ofendido pudiera pensar en la inminencia de una agresión física. Esta es la legítima defensa putativa por error vencible que alega aquí el recurrente.

Pero en los hechos probados no hay nada que pudiera servir de fundamento a esta pretensión.

No traía Carlos José arma de ninguna clase, como bien dice el Ministerio Fiscal, de modo que tuvo que volver a su casa para coger un cuchillo con el que causó después las lesiones por las que éste también fue condenado. Ni existe dato alguno en el que pudiera fundarse Jose Manuel para pensar que iba a ser físicamente atacado.

Estimamos que, por muy graves que fueran las imprecaciones que, de palabra y, sin arma alguna, hizo Carlos José, nada nos consta que pudiera justificar que Jose Manuel hubiera pensado que iba a ser físicamente agredido, que es lo que habría de constituir la mencionada legítima defensa putativa, sobre la cual razona extensamente el escrito de recurso. Lo que hemos de rechazar de plano ante la mencionada falta de base en el relato de hechos probados.

Ocurrió, simplemente, lo que la sentencia recurrida apreció: una actitud gravemente provocativa por parte de Carlos José que produjo una ofuscación en la mente de Jose Manuel, correctamente calificada como circunstancia atenuante de arrebato del art. 21.3º CP, conforme lo explica el fundamento de derecho 3º de la resolución de instancia. Y esto, desde luego, nada tiene que ver con la legítima defensa del art. 20.4º CP, ni siquiera a través de su consideración como eximente incompleta del art. 21.1º, que es lo que en definitiva pretende aquí el recurrente.

Es evidente que hemos de rechazar este motivo único del recurso formulado por D. Jose Manuel.

Recurso de D. Carlos José.

1. Consta de cuatro motivos, de los cuales hemos de estimar el que aparece formulado en último lugar, porque, asimismo con evidencia clara, existió un vicio procesal en la sentencia recurrida constitutivo del quebrantamiento de forma que encaja en el nº 3º del art. 851 LECr (incongruencia omisiva) lo que nos impide el estudio de los otros tres.

El escrito de calificación provisional de la defensa de D. Carlos José se limitó a negar los hechos afirmados por el Ministerio Fiscal y a pedir su absolución (folio 32 del rollo de la Audiencia Provincial), pero claramente aparece al final del acta del juicio oral (folio 133) que "la defensa de Carlos José eleva a definitivas las provisionales y subsidiariamente estima que los hechos son constitutivos de un delito del art. 147.1º del CP concurriendo la atenuante de obcecación del art. 21.3º del CP en relación con la del 21.6º y la eximente incompleta de legítima defensa del art. 20.4º del CP.". A esto alude la propia sentencia recurrida en el 3º de sus antecedentes de hecho.

Luego, de modo sorprendente, en su fundamento de derecho 3º se responde a las alegaciones formuladas sobre la legítima defensa y nada se dice sobre esta circunstancia de obcecación ni sobre el art. 21.3º ni sobre el nº 6º del mismo artículo. Sólo de una manera genérica, al inicio del párrafo correspondiente, se dice que no concurren respecto de Carlos José circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo cual ciertamente no puede considerarse como respuesta a esa petición concreta, a la que, por otro lado, en nada se alude en otros lugares de la misma resolución, ni siquiera tácitamente.

2. Veamos cuáles son los requisitos de este art. 851.3º LECr que permite recurso de casación por quebrantamiento de forma "cuando no se resuelva en ella (la sentencia) sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa".

   Dos elementos configuran esta norma procesal: A) Que haya "puntos" propuestos por la acusación o defensa, B) La no resolución en la sentencia de alguno de tales puntos.

   1. "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LEC derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en esta sala del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

      Expresiones varias con las que tratamos de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte.

      Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

      Para concretar más tenemos que referirnos ya específicamente al Derecho penal. En los procesos de esta clase tanto las acusaciones como las defensas piden las condenas o absoluciones correspondientes. Tales pronunciamientos los funda cada parte en unos hechos que se dicen ocurridos y que son el objeto de la prueba a practicar. Y se pretende que a tales hechos se les aplique una norma, o mejor una pluralidad de normas jurídicas. Las cuestiones que se plantean a propósito de la aplicación de estas normas a esos hechos son las cuestiones jurídicas o "puntos" que tiene que resolver el tribunal en su sentencia, y que han de motivarse si han sido objeto de controversia en el debate, "puntos litigiosos" en la terminología del citado art. 359 de la vieja LEC.

      Si queremos concretar por vía de ejemplos, podemos decir para el proceso penal que son cuestiones jurídicas de preceptivo tratamiento en sentencia cuando son alegadas por las acusaciones o las defensas, las siguientes:

      - Las relativas a la existencia del delito de que se trate, en relación con cada uno de los elementos que nos proporciona la llamada teoría del delito: tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, punibilidad y las respectivas causas de absolución si no concurre alguno o algunos de sus elementos constitutivos.

      - Todo lo concerniente a la materia de los concursos de delitos o de normas.

      - Lo referido al grado de perfección del delito: consumación, tentativa, proposición, conspiración o provocación.

      - También el grado de participación, autoría o participación necesaria o no necesaria (complicidad).

      - La concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes y todas las relativas, en su caso, a la concreción de la pena o medida de seguridad a imponer.

      - Asimismo todas las cuestiones planteadas en orden a la responsabilidad civil, con lo cual nos introducimos en una materia propia del derecho privado, a tratar con principios diferentes de los propios de la materia estrictamente penal.

      - Aquellos temas que se hayan planteado con relación a la condena en costas.

      - Etcétera.

      Hay que añadir aquí que esas cuestiones jurídicas han de proponerse en el momento procesal oportuno, normalmente en el trámite de conclusiones provisionales para que las partes, al acudir al juicio oral, ya sepan los temas que allí van a ser debatidos y vayan debidamente preparadas evitándose así posibles indefensiones. También pueden proponerse "ex novo" -es decir, sin haberse antes planteado en la calificación provisional- en el trámite de las conclusiones definitivas, tras la celebración de la prueba en el juicio oral. Como este planteamiento tardío puede producir la referida indefensión por su carácter sorpresivo, entonces "el juez o tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que esta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes", como dice el actual art. 788.4 LECr. a propósito del llamado procedimiento abreviado.

      Asimismo hay que decir que la proposición de la cuestión ha de hacerse con la necesaria claridad, para que las demás partes puedan saber qué es lo que se propone y el órgano judicial qué tiene que resolver.

      Por último, hemos de precisar aquí que la cuestión jurídica ha de tener trascendencia, es decir, ha de ser relevante para el contenido de alguno de los pronunciamientos del fallo: no hay obligación de resolver sobre las cuestiones meramente especulativas.

   2. El segundo elemento constitutivo de esta norma del art. 851.3º LECr es la no resolución de alguna de las mencionadas cuestiones jurídicas.

      Se trata de un caso particular de la llamada incongruencia como vicio procesal en que pueda incurrir una sentencia cuando lo en ella resuelto no se ajusta a las peticiones de las partes.

      Esta incongruencia puede ser positiva, cuando la sentencia se excede en sus pronunciamientos concediendo o negando lo que nadie ha pedido; negativa, cuando no se decide alguna de esas cuestiones jurídicas planteadas; o mixta, cuando la sentencia, en lugar de resolver sobre lo propuesto, lo hace sobre otro tema diferente.

      El caso del art. 851.3º LECr pertenece a la llamada incongruencia negativa: propuesta de alguna cuestión jurídica que queda sin resolver.

      Como ha dicho reiteradamente esta sala y también el Tribunal Constitucional, esta cuestión de la incongruencia negativa u omisiva se encuentra íntimamente ligada al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en su vertiente de exigencia de motivación del art. 120.3 de la misma ley fundamental. Porque no basta con resolver, incluso resolver expresamente, la cuestión, sino que es necesario decir en el propio texto de la sentencia el porqué del sentido en que se resuelve. Y aquí no valen reglas cuantitativas en orden a la extensión o profusión de los argumentos, pero sí hay que decir que el órgano judicial tiene el deber de informar acerca de cuáles han sido sus razones para resolver cada una de aquellas cuestiones que han sido debatidas, para que quede claro que su resolución no es arbitraria: hay que decir lo que se resuelve y hay que argumentar sobre las razones por las que cada pronunciamiento debatido ha sido adoptado. Parece ser que no hay otro modo que este negativo (no arbitrariedad) para dar un contenido concreto a tal deber de motivación. La inexistencia de argumentos, la insuficiencia de éstos o la no razonabilidad de los utilizados determina la arbitrariedad prohibida para todos los poderes públicos en el art. 9.3 CE.

      Así las cosas, llegamos a otro de los temas más importantes en esta materia: el de las resoluciones implícitas, pues puede ocurrir que aquella cuestión que no está expresamente tratada en el texto de la sentencia recurrida, sin embargo haya de considerarse suficientemente resuelta por haberse razonado sobre otra, ligada a ésta, cuya decisión y argumentación lleva consigo la resolución debidamente motivada de aquella que se dice omitida.

      Sobre este tema sólo queremos decir aquí que a veces no basta con que la resolución de una cuestión lleve consigo la de otra, pues se requiere que la motivación en concreto efectuada pueda cubrir las dos, es decir, que de aquellos razonamientos expresados tenga que deducirse que queda también argumentada la cuestión que se dice no tratada. Con el criterio antes referido: que quede claro que no hubo arbitrariedad.

      Ahora nos queda referirnos a otro problema que en los últimos años ha tenido que tratar esta sala: la posibilidad de que al resolver nosotros sobre la cuestión de fondo, también propuesta como motivo de casación, dejemos, con nuestra propia argumentación, resuelto también el tema de la incongruencia negativa. Es decir, cuando sobre el mismo tema se haya planteado este quebrantamiento de forma del art. 851.3º LECr y al propio tiempo otro de infracción de ley del 849.1º. En estos casos puede entenderse que la pretensión de la parte queda satisfecha con la argumentación que, para resolver sobre el fondo, habría de hacer esta sala al resolver el recurso.

      Frente a esto, hay que decir que, por regla general, la naturaleza devolutiva del recurso de casación exige que primero resuelva la Audiencia Provincial lo que permite a las partes alegar al respecto para recurrir u oponerse al recurso de la contraria. Y será sólo después cuando podamos decir que esta sala se encuentra en la situación adecuada para solucionar el tema: la posibilidad que acabamos de exponer es una solución excepcional que sólo cabe cuando el tema encuentre en los hechos probados de la sentencia recurrida suficiente respaldo para que pueda ser solucionado con claridad manifiesta aquí en casación sin resolución previa en la instancia ("per saltum"). Si esta claridad existe en grado tal que pueda considerarse obvia la forma de solucionar el tema, entonces por razones de economía procesal, a fin de evitar el trámite de devolución de la causa al tribunal de instancia, cabe resolverlo aquí en casación quedando así definitivamente solucionadas las dos cuestiones, la de fondo y la de forma.

      Sobre este tema de la incongruencia negativa o por omisión del art. 851.3º LECr, citamos las sentencias de esta misma Sala de lo Penal del T.S. de 29.2.88, 12.4.94, 21.10.94, 28.3.95, 18.3.96, 10.12.96, 30.1.97, 17.6.97, 31.3.98, 20.4.98 y 6.6.2000, y a las del T.C. 20/1982, 14/1984, 177/1985, 142/1987, 82/1992, 4/1994, 169/1994 y 91/1995, entre otras muchas de ambos tribunales.

3. Aplicamos ahora la doctrina expuesta al caso presente:

   1. Hubo una petición expresa respecto de una concreta cuestión en la instancia.

   2. Se trata de una cuestión jurídica. No nos hallamos ante una alegación referida a algún tema de hecho o a un mero argumento que no habría de necesitar razonamiento específico, sino ante una verdadera pretensión con estructura autónoma: la concurrencia de una circunstancia atenuante cuya aplicación habría de repercutir en la pena a imponer conforme a las reglas del art. 66. Aunque se refiera a un tema accidental.

   3. En el texto de la sentencia sólo aparece una alusión a su formulación en el mencionado antecedente de hecho 3º, además de una afirmación genérica de inexistencia de circunstancias modificativas respecto de Carlos José en el fundamento de derecho 3º. Se razona en este fundamento de derecho 3º sobre la legítima defensa y nada sobre esta atenuante 3ª del art. 21 (respecto de dicho Carlos José).

   4. En modo alguno cabe hablar aquí de que pudiera existir una resolución tácita o implícita sobre esta cuestión.

   5. Por último, aunque este mismo tema de la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrebato -art. 21.3º- o la analógica correspondiente -art. 21.6º-) haya sido propuesto, como cuestión de fondo al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, al formular el motivo 2º de este mismo recurso, no cabe aplicar aquí la solución excepcional a la que nos hemos referido al final del apartado anterior (el 2 de este mismo fundamento de derecho), simplemente porque en modo alguno podemos decir que en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida haya una base fáctica para resolver con claridad sobre la concurrencia o no de tal atenuante.

   Así pues, entendemos que existió quebrantamiento de forma del art. 851.3º LECr, lo que nos obliga a estimar este motivo 4º y a devolver la causa al tribunal de procedencia para dictar nueva sentencia que dé la respuesta que exige esta petición de atenuante (art. 901 bis a) LECr), lo que nos impide resolver sobre las cuestiones de fondo objeto de los tres motivos anteriores.

   III.