STS, 11 de Octubre de 2005

Por escrito de 14 de abril de 2003, la Asociación General de Consumidores, Confederación, interpuso recurso contencioso administrativo, contra el Real Decreto 179/2003 de 14 de febrero y por providencia de 9 de junio de 2003, se admite a trámite el recurso contencioso administrativo y se requiere a la Administración para la remisión del expediente.

Una vez recibido el expediente, por providencia de 23 de septiembre de 2003, se da traslado a la parte recurrente para que en el plazo de veinte días deduzca la demanda, trámite que es cumplimentado por escrito de 20 de octubre de 2003, presentado en el Registro el 27 de octubre de 2003.

En su escrito de demanda la parte recurrente interesa se estime íntegramente el recurso y se declare no conforme a Derecho y nulos la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto objeto del presente recurso, así como los artículos, 4.2, 5.6, 8.4, 11.1.6 y 11.2 in fine, de la norma de calidad para el yogur o yogourt que se recoge en el Anexo del propio Real Decreto.

En la citada demanda aparecen los siguientes hechos: "PRIMERO.- Con la publicación de la Orden PRE/1313/2002, de 3 de junio, que modificó la Norma de Calidad para el yogur o yoghourt destinado al mercado interior, se definió como "yogur" en su punto 4.2 el "yogur pasteurizado después de la fermentación", o sea, el producto obtenido a partir de yogur que, como consecuencia de la aplicación de un tratamiento por el calor posterior a la fermentación equivalente a una pasteurización, ha perdido la viabilidad de las bacterias lácticas específicas. Contra dicha Orden de 3 de junio de 2002 fueron interpuestos sendos recursos contenciosos administrativos ante la Audiencia Nacional por la ASOCIACION ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE YOGUR Y PRODUCTOS FRESCOS (recurso 675/2002), por asociaciones de consumidores y usuarios (recurso 724/2002 interpuesto por la CONFEDERACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS y recurso 764/2002 interpuesto por ni representada), y por asociaciones científicas (recurso 786/2002 interpuesto por la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE NUTRICION BASICA APLICADA y recurso 698/2002 interpuesto por la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE NUTRICION COMUNITARIA). SEGUNDO Sorprendentemente, el Ministerio -de Agricultura, Pesca y Alimentación y el Ministerio de Sanidad y Consumo elaboraron el "Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba la norma de calidad para el yogur o yoghourt", que preveía expresamente la derogación de tal Orden Ministerial. En la escuetísima Memoria Justificativa del Proyecto (documento 2 del expediente administrativo entregado a esta representación para deducir su escrito de demanda) se pretende fundamentar su aprobación de la forma siguiente: "Mediante Orden de 1 de julio de 1987 se aprobó la Norma de Calidad para el yogur o yoghourt destinado al mercado interior, siendo modificada, en parte, el contenido de dicha norma mediante las órdenes de 16 de septiembre de 1994 y PRE/1313/2002, de 3 de junio. Por otro lado existen otras normas estatales de carácter horizontal relacionadas con los alimentos en general y con los productos lácteos en particular que también modifican el contenido de dicha norma. Debido a la dispersión de las normas reguladoras de la materia y la conveniencia de adaptar el rango de las disposiciones actualmente existentes a los principios establecidos para la normativa básica estatal por el Tribunal Constitucional, se ha considerado necesario refundir en un único texto la regulación ya existente en la materia, con el rango legal adecuado". Como se ve en la transcripción, no se citan ni las supuestas normas estatales de carácter horizontal que modificarían la norma de calidad, ni las normas supuestamente dispersas ni, por último, los principios también supuestamente establecidos por el Tribunal Constitucional para elevar el rango de lo dispuesto por la Orden Ministerial. Con todo, la justificación es ciertamente insuficiente, como veremos en fundamentos posteriores. TERCERO.- Con posterioridad, concretamente en fecha 23 de julio de 2002, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación emitió su Informe sobre el Proyecto, por el que no formulaba observaciones (documento 3 e.a.). Asimismo, el 30 de octubre de 2002 la Secretaria General Técnica del Ministerio de Sanidad y Consumo emitió también su informe (documento 4 e.a.), al que acompañaba el del Instituto Nacional de Consumo, el de la Agencia Española de Seguridad Alimentaría y el de la Dirección General de Salud Pública y Consumo; en este último sí se formulan observaciones relativas al aumento del rango de la norma. Lo mismo considera el Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía de 31 de julio de 2002 (documento 5 e.a.). CUARTO.- El 15 de noviembre tuvo lugar la sesión del Pleno de la Comisión Interministerial para la Ordenación Alimentaría en la que se sometió a consideración el Proyecto de Real Decreto (consta de documento 6 en el expediente el certificado correspondiente), con la oposición de la parte del sector representada y los representantes del Consejo de Consumidores y Usuarios. QUINTO.- En el documento número 7 figuran los distintos oficios de remisión del Proyecto a las Comunidades Autónomas, así como la respuesta dada por algunas de ellas, siendo todas ellas de oposición al contenido del Proyecto por introducir el "yogur pasteurizado después de la fermentación" como un tipo de yogur (así Cataluña, Galicia, Aragón y Murcia), excepto Canarias que solicitaba más tiempo, si bien ya se había opuesto a tal introducción con motivo de la elaboración de la previa Orden Ministerial (como consta en los folios 25 y ss. de la parte del expediente remitida por el MAPA) y Cantabria, que no formuló observaciones. SEXTO.- No consta en el expediente administrativo, contrariamente a lo exigido por el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno y a lo realizado por la propia Administración demandada durante la elaboración de la anterior Orden Ministerial, que se diera el preceptivo trámite de audiencia individualizado a las asociaciones representativas de los consumidores y usuarios y a las representativas del sector. SÉPTIMO.- El Proyecto siguió su tramitación y, concretamente, el trámite comunicación a la Comisión Europea (documento 9 e.a.), en el que se emitieron los Dictámenes razonados en oposición de Francia e Italia. OCTAVO.- Finalmente, el Consejo de Ministros de 14 de febrero de 2003 aprobó la norma de calidad del yogur y el correspondiente Real Decreto 179/2003, de 14 de febrero, se publicó en el BOE de 18 de febrero, entrando en vigor al día siguiente."

De entre los Fundamentos aparecen entre otros: "I.-En cuanto a la capacidad, legitimación y representación de la recurrente alegamos los artículos 18, 19.1.a) y b) y 23 de la Ley Jurisdiccional. Corresponde la legitimación activa a mi representada por cuanto se trata de una asociación constituida para la defensa de los consumidores y usuarios que, estima, se ven directamente afectados por el contenido del Real Decreto impugnado, en la medida que permite a los "postres lácteos termizados" acogerse a la denominación "yogur", siendo productos sustancialmente distintos y con propiedades distintas para la salud. Por otro lado, de conformidad con lo establecido por el artículo 21.1 .a) de la Ley Jurisdiccional, en relación con el artículo 25.1 de la misma Ley, corresponde la legitimación pasiva como parte demandada a la Administración General del estado por cuanto fue el Consejo de Ministros, en su sesión de 14 de febrero de 2003 el que, a propuesta del Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación y de la Ministra de Sanidad y Consumo, aprobó la norma de calidad del yogur. II OBJETO DEL PRESENTE RECURSO Y PRETENSIÓN DE ESTA PARTE RECURRENTE.

El presente recurso contencioso va dirigido contra el Real Decreto 179/2003, de 14 de febrero, aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 14 de febrero de 2003, por el que se aprueba la Norma de Calidad para el yogur o yoghourt (BOE de 18 de febrero de 2003). Por esta parte recurrente se pretende que, al amparo del artículo 31 de la Ley Jurisdiccional, el Tribunal declare la no conformidad a Derecho y la anulación de la disposición impugnada, concretamente de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto ("Reconocimiento mutuo") y de los artículos 4.2, 5.6, 8.4, 11.1.6 y.1 1.2 "in fine" de la norma de calidad para el yogur o yoghourt que se recoge en el Anexo del propio Real Decreto. Tal pretensión se fundamenta básicamente en los defectos del procedimiento determinantes de nulidad, en la absoluta falta de base jurídica que justifique la supuesta refundición de la regulación anterior existente y con el rango de Real Decreto, en la también absoluta falta de justificación científica para calificar como yogur a los productos pasteurizados después de la fermentación, en la desviación de poder y uso arbitrario de potestades normativas en que incide la disposición impugnada y en la infracción de la normativa de defensa de los consumidores. A criterio de esta representación ello debería llevar a la declaración de nulidad radical de los artículos citados, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo Común. III.- ANTECEDENTES Y MARCO JURÍDICO EN LOS QUE SE INSERTA LA DISPOSICIÓN RECURRIDA.

111.1.- Antecedentes previos.

a.-Desde hace muchos años la tradición alimentaria española ha venido aceptando el yogur como un producto básico, bien definido y reconocido por los consumidores. De hecho, en la práctica, la normativa jurídica aplicable al yogur se ha situado en nuestro país por detrás de la costumbre social. El legislador o la Administración, al plantearse la regulación del yogur han encontrado en los propios hábitos alimentarios de la sociedad española los elementos o características definidoras de un producto conocido y arraigado en dicha sociedad.

Esta situación favoreció ya desde hace muchos años que el yogur se asociara a un producto fresco, de leche y con importante presencia de bacterias vivas, que le distinguía de cualquier otro producto en el que como consecuencia de cualquier tipo de tratamiento dichas bacterias lácticas específicas hubieran perdido su viabilidad.

Esta diferencia, simple y fundamental, reconocida por todo tipo de organismos científicos, nacionales e internacionales, han permitido evitar cualquier confusión. El yogur es, en España, un solo y mismo producto, que no presenta para el consumidor duda alguna sobre sus características básicas y cómo debe ser conservado en su hogar.

Por ello, cuando en sus orígenes la entonces Comisión Europea trató de regular, entre otros productos alimentarios, el del yogur permitió a los Estados miembros un margen de maniobra, en función de cuáles fueran los hábitos alimentarios o tradición alimentaría respectivos, y todo ello en aras a una más eficaz política alimentaría y sanitaria.

Ciertamente, en aquellos momentos, algunos Estados del norte de Europa -Holanda, Alemania y Gran Bretaña- se inclinaron por extender la denominación de yogur a otros productos lácticos fermentados, aún sin contar con la presencia de bacterias vivas. Pero ya en aquel momento España, como la amplia mayoría de los restantes Estados, fundamentalmente los países mediterráneos como Francia, Italia y Grecia, pero también Portugal, Suiza y Bélgica, optaron por limitar la denominación de yogur a los que exclusivamente contuvieran dichas bacterias vivas.

El yogur tradicional se erige, así, como uno de los productos de referencia en la dieta mediterránea, históricamente asociada a la buena salud. Ya acompañamos de Documento 3 al escrito de interposición del presente recurso y petición de suspensión copia del Informe denominado "Mediterranean diet pyramid: a cultural model for healthy eating" de la "American Society for Clinical Nutrition", de gran prestigio en el ámbito científico y académico, en el que se recoge la importancia del yogur tradicional en la dieta mediterránea.

Con ello, se consolidó la tradición alimentaría que identifica al yogur como el producto que contiene bacterias vivas, y que debe conservarse en fresco. Es decir, el yogur tal y como lo entendemos todos y que todos comemos. Así, los motivos que inclinaron a España -en su momento- a optar por una denominación auténtica y estricta del yogur no han hecho más que reforzarse por el paso de los años, que han dado a la denominación yogur una mayor y más generalizada identificación social.

Hasta tal punto es ello cierto que la Comisión Europea en diversas ocasiones y singularmente mediante su Comunicación sobre las denominaciones de venta de los productos alimenticios (91/C- 270/02) publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 15 de octubre de 1991, al referirse a la denominación "yogur", disponía literalmente:

"La Comisión estima que un Estado miembro determinado, podrá denegar legítimamente a un producto que, tras haber sido sometido a un determinado tratamiento, ya no contenga "bacterias vivas', la denominación de "yogur" o cualquier otra denominación que incluya una referencia al 'yogur". Efectivamente, una simple referencia podría igualmente confundir al consumidor sobre la auténtica naturaleza del Producto sin que un etiquetado corrector adicional sea suficiente a este respecto ".

La contundencia de esta Comunicación venía a reforzar la Orden de 1 de Julio de 1987, que aprobó la Norma de Calidad para el yogur o yoghourt destinado al mercado interior, la cual exigía en todo caso para que un producto fuera yogur que "los microorganismos productores de la fermentación láctica deben ser viables y estar presentes en el producto terminado".

b.- Sin embargo, todo ello sufrió un profundo cambio con la publicación de la Orden PRE/1313/2002, de 3 de junio, que modifica la Norma de Calidad citada definiendo como "yogur" en su punto 4.2 el "yogur pasteurizado después de la fermentación, o sea, el producto obtenido a partir de yogur que, como consecuencia de la aplicación de un tratamiento por el calor posterior a la fermentación equivalente a una pasteurización, ha perdido la viabilidad de las bacterias lácticas específicas.

Ahora bien, tal Orden Ministerial ha sido expresamente derogada por el Real Decreto 179/2003 ahora impugnado que eleva el rango de lo contenido por la Orden, bajo una supuesta adaptación de lo dispuesto por la Orden de 3 de junio de 2002 a otra disposición general con insuficiente rango normativo.

Así pues, en la medida que, en lo relativo al "yogur pasteurizado después de la fermentación", lo que hace el Real Decreto recurrido es elevar el rango de la nueva regulación introducida por la Orden de 3 de junio de 2003, sin duda alguna son antecedentes administrativos a tener en consideración en este recurso los que llevaron a la aprobación de aquella Orden. Buena prueba de ello es que la parte del expediente administrativo remitida por el MAPA está integrada por antecedentes administrativos de la Orden.

Por ello debe tener especial relevancia en la resolución de la presente litis el Dictamen del Consejo de Estado N° 178/2002 que esta parte acompañó de Documento 5 a su escrito de interposición, y que incluye el Voto Particular al Dictamen del Consejero Permanente de Estado Sr. Don Juan Pablo. Las consideraciones que se realizan en tal Dictamen y en el Voto particular serán, cómo no, objeto de consideración en el presente escrito.

III.2.- Contenido del Real Decreto.

El Anexo del Real Decreto recurrido, que recoge la norma de calidad para el yogur aprobada, en la redacción de su apartado o punto 4.1 alude en su párrafo primero al concepto de yogur como producto de leche coagulada por fermentación láctica mediante "Lactobacillus bulgaricus y Streptococus thermophilus" a partir de una serie de clases o formas de leche y otras sustancias procedentes del fraccionamiento de la leche.

Y, como requisito ESENCIAL para que ese producto tenga el concepto de yogur, se establece que "los microorganismos productores de la fermentación láctica deben ser viables y estar presentes en el producto terminado en cantidad mínima de 1 por 10 elevado a 7 colonias por gramo o mililitro"; por consiguiente, dado el carácter genérico del párrafo primero, alusivo de manera prácticamente universal a cualesquiera formas posibles de presentación de la leche, es claro que lo auténticamente definitorio del yogur se contiene en el párrafo segundo de dicho punto o apartado 4.1, cuando exige, para que el derivado lácteo merezca el carácter y denominación de yogur, que continúen siendo viables y estando presentes en el producto terminado los microorganismos productores de la fermentación láctea.

Frente a ello, el apartado o punto 4.2 ampara también con la denominación de yogur a un producto que, como consecuencia de un tratamiento por el calor posterior a la fermentación, ha perdido la viabilidad de las bacterias lácticas específicas; dicho de otro modo, se asigna la calificación de yogur a un producto que ha perdido o dejado de cumplir el requisito esencial que la propia Norma exige para que el producto merezca la calificación de yogur.

Ello obliga a la Administración demandada a contrasentidos tan absurdos como los que se realizan en el apartado o punto 5, que enumera hasta cinco variedades del yogur auténtico definido en el apartado o punto 4.1, según que el yogur sea natural, azucarado, edulcorado, con frutas, zumos u otros productos naturales o aromatizado, dejando el punto 5.6 para ese yogur que no es yogur a que se refiere el apartado 4.2; lo mismo ocurre con los seis subapartados del apartado 11.1, relativo a las denominaciones, llegándose al colmo en el apartado 11.2, cuando, sin el más mínimo rubor, se dice que los requisitos del yogur no son exigibles a eso que no es yogur y que la Norma denomina yogur.

Hasta tal punto es ello cierto que el apartado 4.2 reconoce expresamente que el "yogur pasteurizado después de la fermentación" es "el producto obtenido a partir del yogur o yoghourt que, como consecuencia de la aplicación de un tratamiento por el calor posterior a la fermentación equivalente a una pasteurización, ha perdido la viabilidad de las bacterias lácticas específicas y cumple todos los requisitos establecidos para el yogur en esta norma, salvo las excepciones indicadas en la misma"; es decir, en primer lugar, se reconoce abiertamente que esta pretendida nueva tipología de yogur es un producto obtenido a partir de yogur y que, por tanto, no es yogur; por otro lado, también se dice que en este caso las bacterias lácticas han perdido su viabilidad, cuando la definición de yogur que consta en el apartado 4.1 de la Norma establece claramente como requisito esencial que "los microorganismos productores de la fermentación láctica deben ser viables".

Está claro el reconocimiento expreso de que se trata de dos productos sustancialmente distintos y con propiedades también diferentes, sin que haya lugar a aceptar por ello como yogur a los ahora denominados "yogures pasteurizados después de la fermentación".

111.3.- Marco jurídico.

a.- En cuanto al ordenamiento jurídico comunitario, lo cierto es que no hay disposiciones aplicables a la "denominación" yogur. En este sentido, el artículo 2.2 del Reglamento 1898/87 del Consejo, de 2 de julio de 1987, relativo a la protección de la denominación de la leche y de los productos lácteos en el momento de su comercialización, dispone que, entre otras denominaciones, la denominación "yogur" se reserva para los productos derivados exclusivamente de la leche.

A su vez, el artículo 5.1 de la Directiva 2000/13/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de marzo de 2000, relativa a la aproximación de las legislaciones de los estados miembros en materia de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios establece que "La denominación de venta de un producto alimenticio será la denominación prevista para este producto en las disposiciones comunitarias que le sean aplicables. a) A falta de Disposiciones comunitarias, la denominación de venta será la denominación prevista por las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas que le sean aplicables en el estado miembro en el que tenga lugar la venta al consumidor final o a las colectividades. En defecto de lo anterior, estará constituida por el nombre consagrado por el uso en el Estado miembro en el que se efectúe la venta al consumidor final o a las colectividades, o por una descripción del producto alimenticio y de su utilización, si fuera necesario, lo suficientemente precisa para permitir al comprador conocer su naturaleza real y distinguirlo de los productos con los que pudiera confundirse".

Por último, la Comunicación la Comisión Europea sobre las denominaciones de venta de los productos alimenticios (91/C-270/02, publicada en el D.O.C.E. de 15 de octubre de 1.991) declara literalmente lo siguiente:

"La Comisión estima que un Estado miembro determinado podrá denegar legítimamente a un producto que, tras haber sido sometido a un determinado tratamiento ya no contenga "bacterias vivas", la denominación de "yogur" o cualquier otra denominación que incluya una referencia al "yogur". Efectivamente una simple referencia podría igualmente confundir al consumidor sobre la auténtica naturaleza del producto, sin que un etiquetado corrector adicional sea suficiente a este respecto".

Ciertamente, por lo visto, no hay disposiciones comunitarias específicas aplicables a la denominación "yogur". Pero ello no debe llevar a la errónea conclusión de entender que se trata de un sistema abierto mediante el que los países pueden pasar de un modelo que no acepte el yogur tratado téiniicamente dentro de la denominación "yogur" a otro modelo por el que sí se ampare tales productos. Sí es aceptable a la inversa, como recientemente ha aprobado Suecia, pero no el camino seguido por las autoridades españolas.

En efecto, el espíritu y finalidad de la normativa comunitaria era en sus orígenes y es actualmente respetar los hábitos alimentarios o tradición alimentaria de sus estados miembros, de modo que al regular el yogur en su normativa nacional las respectivas Administraciones nacionales puedan ajustarse a los elementos y características que definan dicho producto en el estado de acuerdo con su tradición. Y ello en atención a un bien jurídico protegible sobre el que se tiene especial sensibilidad como es la protección y defensa de los consumidores.

Confirma lo anterior, no sólo que la reciente Directiva en materia de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios mantenga la protección del nombre del producto consagrado por el uso, sino también, y especialmente, el hecho de que la Propuesta de Reglamento del Consejo que establece normas sobre la organización del mercado en materia de leches, derivados de la leche, yogures y productos similares, en su versión de 19 de agosto (que acompañamos de Documento 1 al presente escrito), afirma en sus Considerandos (i) que en aquellos países en los que la presencia de bacterias vivas es una característica del yogur debe reservarse dicha denominación a tales productos, y (ü) que, en el caso de los yogures tratados térmicamente después de la fermentación, coexisten distintas tradiciones en los estados miembros que no hacen posible una armonización y que, por tanto, deben respetarse.

Concretamente, los Considerandos 9 y 10 manifiestan:

"(9) La legislación de algunos Estados Miembros establece que la. presencia de bacterias vivas en grandes cantidades es una característica del yogurt. La noción de yogur debe reservarse, por tanto, a esta clase de productos.

(10) En el caso especial del tratamiento de calor después de la fermentación existen diferentes tradiciones en los Estados Miembros en cuanto a la utilización del término yogurt se refiere. No parece posible llegar a una armonización. Por ello, el Estado Miembro en el que se venda el producto al cliente debería tener la capacidad de decidir si el término yogurt puede ser utilizado en la denominación del producto. Las denominaciones no deben ser engañosas."'

Y, por su parte, el artículo 6.4 dispone:

"Los productos que han sido tratados con calor después de la fermentación podrán ser designados de acuerdo con los párrafos 1 y 2 de este artículo, si estas denominaciones son autorizadas por el Estado Miembro donde se vende el yogurt [ver (3)]. De lo contrario estos productos serán designados como "leche fermentada". Las expresiones "producto obtenido del yogurt tratado después de la fermentación" podrían ser añadidas. La referencia al tratamiento de calor aparecerá claramente visible en el mismo campo de visión que la designación del producto sin restar importancia a la denominación.

b.- Por otro lado, el "Codex Alimentarius" de la FAO y de la OMS ha aprobado el pasado 4 de julio en Roma la "Norma para leches fermentadas" (Documento que fue acompañado a nuestro escrito de 10 de julio de 2003) que, en su apartado 7.1.2, relativo a la denominación del alimento en el etiquetado del producto, establece que

Los productos obtenidos a partir de leche(s) fermentada(s) tratada(s) térmicamente luego de la fermentación se denominarán "Leche Fermentada Tratada Térmicamente ".Si el consumidor puede ser inducido a error por esta denominación, entonces los productos se denominarán según lo permita la legislación nacional en el país de venta al por menor. En los países en los que no exista tal legislación, o donde no haya otros nombres de uso común, el producto se denominará "Leche Fermentada Tratada Térmicamente ".

Es decir, el "Codex Alimentarius" no permite denominar "yogur" a los postres lácteos termizados o pasteurizados después de la fermentación, como sí hace la Norma de Calidad aprobada por el Real Decreto 179/2003, de 14 de febrero, objeto del presente recurso.

Y si bien es cierto que pueden exceptuarse aquellos países en los que su legislación nacional permita otra denominación, también lo es que ello precisa en todo caso que el consumidor pueda ser inducido a error por la denominación aprobada.

Tal circunstancia no ocurre en España por cuanto, por su tradición y por la regulación contenida en la Norma de Calidad del yogur hasta su modificación, lo que contrariamente sí lleva a error o confusión en el consumidor es la denominación "yogur pasteurizado después de la fermentación" que establece la disposición recurrida, disposición que por otra parte España aprobó cuando el texto del "Codex Alimentarius" estaba ciertamente en elaboración, pero presentaba ya el contenido finalmente aprobado.

Debemos destacar que tal "Norma para leches fermentadas" ha sido aprobada por unanimidad por todos los países miembros, incluido España quien, después de proponer una enmienda que fue rechazada, tan sólo hizo constar una reserva.

Siendo como es que el "Codex Alimentarius" es un referente mundial por su base científica y cuya función es la armonización de la normativa, no hay duda de la importancia de su acuerdo.

c.- En definitiva, por lo expuesto en este punto, cabe concluir que lo que hace el Real Decreto impugnado, manteniendo la modificación introducida por la Orden de junio de 2002 que él mismo deroga, es innovar una situación jurídica ajustada al ordenamiento comunitario vigente y al interés público, para dar cabida bajo la denominación de yogur a un producto que no tiene las características propias del yogur.

Y ello sin que una norma comunitaria lo exija, antes al contrario, y sin que el régimen jurídico vigente antes de la modificación operada por la Orden lo haga necesario.

Contrariamente, como hemos visto, la tendencia y finalidad de la normativa comunitaria y de la OMS es la contraria a la seguida por España, que viendo el sentido de las respectivas propuestas nomiativas se ha decidido por cambiar su modelo contraviniendo la tradición consolidada tras muchos años por los consumidores españoles.

4. INFRACCIÓN DE LA LEY DEL GOBIERNO EN LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO SEGUIDO PARA ELABORAR EL PROYECTO DE REAL DECRETO

   IV.1.- Falta de audiencia a los sectores afectados.

   111.1.- Falta de nuevo Dictamen del Consejo de Estado.

5. FALTA ABSOLUTA DE JUSTIFICACIÓN JURÍDICA DE LA SUPUESTA REFUNDICIÓN DE NORMAS DISPERSAS Y DE LA ELEVACIÓN DEL RANGO NORMATIVO.

6. FALTA ABSOLUTA DE BASE CIENTÍFICA PARA AMPARAR BAJO LA DENOMINACIÓN "YOGUR" A LOS PRODUCTOS PASTEURIZADOS DESPUÉS DE LA FERMENTACIÓN.

   VII- LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA INCIDE EN DESVIACIÓN DE PODER, USO ARBITRARIO DE LAS POTESTADES NORMATIVAS E INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LAS DISPOSICIONES GENERALES.

   VIII.-INFRACCIÓN DE LA NORMATIVA DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES.

9. NULIDAD DE LA DISPOSICION ADICIONAL SEGUNDA."

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda interesa la desestimación del recurso contencioso administrativo, alegando en relación con las infracciones denunciadas lo siguiente:

"III.- SOBRE LA INFRACCION DE LA LEY DEL GOBIERNO.

A).- Sobre la falta de audiencia de los sectores afectados.

Al amparo del art. 24 de la Ley del Gobierno se opone, como motivo de nulidad del Real Decreto, la omisión de la audiencia contemplada en el apartado l.c) del precepto.

La respuesta a tal alegación y la negación de que se haya incurrido en la omisión que se denuncia se deduce, sin más, del examen del expediente que precedió la aprobación del Real Decreto.

Como reconocen los recurrentes y así resulta también de la Exposición de Motivos del Real Decreto, fue este dictado "por la conveniencia de adaptar el rango... a los principios establecidos para la normativa básica estatal por el Tribunal Constitucional..." de forma tal que su contenido es fiel reproducción de la precedente regulación que se deroga y que estaba contenida en la Orden 133/02, de 3 de junio.

El proceso de elaboración de la citada orden gozó de una amplia participación de todos los sectores implicados, asi fabricantes como consumidores, según resulta de los folios 16 a 23 de la "carpetilla delgada" del expediente, en los que figura certificación de la sesión del Pleno de la Comisión Interministerial para Ordenación Alimentaria, en la que se recogen, además de las organizaciones asistentes, el parecer de cada una de ellas acerca de la Orden cuya elaboración se acometía.

Aún sin ser ello necesario y atendiendo a la petición de los afectados, el proyecto de Orden fue sometido al dictamen del Consejo de Estado que fue evacuado con el n° 178/02, sin formular reparo alguno, como no fuera el voto particular del Consejero Sr. Juan Pablo. El proceso de participación no quedó reducido a cuanto quedó señalado, sino que, además, sin ser tampoco preceptivo, el proyecto de Real Decreto se sometió al parecer de las Consejerías competentes de las distintas Comunidades Autónomas, según consta en el expediente, así como también, y nuevamente, como ya había ocurrido con el proyecto de Orden, se dio audiencia a los sectores y organizaciones interesados en la sesión de 15 de noviembre de 2002 de la Comisión Interministerial para la Ordenación Alimentaria, según certificado obrante al folio 6 del expediente administrativo (carpetilla gruesa).

Tan amplia participación no puede dar lugar a reputar incumplido el mandato del art. 24.c) de la Ley del Gobierno, máxime cuando de ello exonera el apartado d) del propio precepto sí, como en el caso que nos ocupa, ya las organizaciones han participado activísimamente en el proceso de elaboración a través de la CIDA, por lo que se está en el caso de apartado b) que exime del cumplimiento de lo dispuesto en el c).

Decae pues el reproche, que los recurrentes hacen acerca de no haber podido formular alegaciones.

B).- Sobre la falta de dictamen del Consejo de Estado.

Ampárase tal alegación, en que el Consejo de Estado no ha dictaminado sobre la elevación del rango y sobre la Disposición Adicional Segunda, lo que, a juicio de los recurrentes implicaría vicio de nulidad.

Sobre el particular debe señalarse que no existe precepto alguno que imponga tal dictamen cuando de elevar el rango de una Disposición se trate y mucho menos cuando se trata, como en el presente caso, de incorporar una Disposición Adicional Segunda que no hace sino reproducir el mandato contenido en el art. 30 del Tratado de la Unión Europea, cuya incorporación seria innecesaria toda vez que tiene fuerza vinculante en virtud del principio del efecto directo.

4. SOBRE LA FALTA DE JUSTIFICACIÓN DE LA ELEVACIÓN DEL RANGO

   Dícese de contrario que la justificación de la norma no encuentra amparo jurídico, por lo que debe ser anulada; que no encuentra amparo jurídico -decimos nosotros- no justifica sin mas su anulación. Pero menos aún cuando efectivamente la elevación de rango está justificada en la constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional que demanda que las "bases" y la "legislación básica", sin perjuicio de su concepto material, deben venir contenidas en Leyes votadas en las Cortes, bien que, admitiendo excepcionalmente, que estas se complementen por razones de sus contenido técnico en Reales Decretos. Como expresión del seguimiento de esta doctrina son de señalar, entre otros, el Real Decreto 1054/03, de 1º de agosto, al que alude la recurrente como "Norma de calidad para determinados tipos de leche" así como también, en el Real Decreto 618/98, de 17 de abril, Reglamentación Técnico -Sanitaria de los Helados. Son de señalar al respecto las siguientes sentencias, entre otras muchas, del Tribunal Constitucional 141/93, 281/93, 102/95, 275/00, y 24/02.

5. SOBRE LA FALTA DE BASE CIENTÍFICA PARA DENOMINAR YOGURT A LOS FERMENTADOS

   Ampárase la alegación en el art. 103.1 de la CE que impone a la Administración servir con objetividad los intereses generales.

   La exposición que precede a tan radical conclusión ciertamente que no se corresponde con esta.

   Tras sentar que ciertamente el yogurt pasteurizado no es en absoluto perjudicial para la salud, señala las características diferenciadoras de este y del "normal" y de ello concluye que -pese a ser la base -de uno y otro yogurt- carece de base científica la denominación; no deja de ser una apreciación puramente subjetiva, sin que se señale -si es que los hubiera- los motivos de aquella carencia de base científica: yogurt-yogurt pasteurizado; leche-leche pasteurizada...

6. SOBRE LA DESVIACIÓN DE PODER, ARBITRARIEDAD, E INDEROGABILIDAD SINGULAR

   Bajo esta rúbrica pone el énfasis la recurrente en la que viene a considerar como una situación de privilegio que ampara a un único productor, LECHE PASCUAL, S.A., de donde con absoluta falta de rigor jurídico, que no merece comentario, extrae la vulneración del art, 52.2 de la Ley 30/92 en cuanto establece el principio de inderogabilidad singular; en todo caso, no puede desconocerse que la producción del yogurt pasteurizado está al alcance de cualquier productor.

   Sin entrar a argumentar sobre la concurrencia de los elementos mínimamente indiciarios de una eventual desviación de poder o de una actuación arbitraria, limítase la recurrente a hacer referencia al contenido del voto particular formulado por el Consejero Sr. Juan Pablo, en el dictamen del Consejo de Estado, de cuyo contenido destaca curiosamente el posible daño a la salud de los consumidores, punto en el que los propios recurrentes, están absolutamente de acuerdo en que no es nocivo para la salud.

   Continúan haciendo referencia mantenidos por las Organizaciones a los puntos de vista empresariales y sectores implicados pero falseando la realidad: se dice que todas las Comunidades Autónomas manifestaron su oposición al proyecto, siendo ello falso ya que únicamente lo hicieron seis entre las que se encuentran Canarias y Murcia con poco peso en el sector; igualmente se dice haberse formulado oposición por la CECU, la OCU, y otras, siendo así que lo que demandaron fue más información en el etiquetado o la armonización dentro de la Unión Europea.

   Omítese sin embargo por los recurrentes la favorabilísima recogida que el proyecto ha merecido para el Consejo de Estado en cuanto que estima que los intereses generales quedaran mejor servidos en cuanto autorice la comercialización del pasteurizado como una variedad del yogurt. La alegación pues debe ser desestimada.

7. SOBRE LA INFRACCIÓN DE LA NORMATIVA DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DE LOS CONSUMIORES

   Bajo este apartado insiste la recurrente en su posición relativa a lo que considera improcedente, denominar yogurt al yogurt fermentado, pese a derivar directamente del yogurt, ya que, podría inducir a error a los consumidores. Se observa pues que se pretende aquí la nulidad de la Disposición pero analizando la pretensión desde una perspectiva muy diferente.

   Es de significar, sin embargo, que justamente la normativa superior que reputa infringida, Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios y Ley General de Publicidad, lo que demandan es una terminología como la asumida por el Real Decreto para informar debidamente a los consumidores: poca información podía derivarse del término "postres".

   Es así de ver como la Exposición de Motivos de la Orden de 3 de junio de 2002 (precedente inmediato del actual Real Decreto) señala como una de las razones de su elaboración "es la evolución que a lo largo de los últimos anos se ha producido en el desarrollo de los nuevos productos, así como la naciente demanda de productos semidesnatados no regulados hasta el momento en España en lo que se refiere al yogurt". En la reunión de la CIOA de 21 de diciembre e 2001 ya el Subdirector General del Control de la Calidad Ambiental del MAPA justificó así la reforma "folios 19 a 22 del expediente":

   "Porque actualmente existen en el mercado otros productos obtenidos a partir del yogurt mediante tratamiento térmico posterior a la fermentación, equivalente a una pasteurización... que así se denominan yogures en otros países de la Unión Europea del resto del mundo.

   Asimismo al presentarse este nuevo producto, hay que suministrar una correcta información al consumido.

   La denominación del yogurt pasteurizado después de la fermentación es correcta, teniendo en cuenta la norma general del Etiquetado y el Real Decreto que regula las condiciones sanitarias...".

   Como ya señalamos las misma consideraciones realizó en su dictamen el Consejo de Estado.

   La misma Excma. Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, en sentencia de 25 de octubre de 2000, (Ar. 8232) abordó una cuestión similar a la actual, bien que referida a la Norma de Calidad de los Helados, desestimando la pretensión formulada también al amparo de la Ley de Defensa de los Consumidores, de que no se pudiera emplear la palabra helado como una especie del género helado, por entender los recurrentes que ello vulneraría la citada Ley, señalando en su Fundamento de Derecho Cuarto párrafo segundo lo siguiente:

   "Desde el momento en que, ni el producto antedicho se aparta de la normativa exigible para ser considerado como tal, ni consta que vulnere la prohibición de informar detenidamente en el mencionadas en el art. 13 de la Ley 26/84, la alegada infracción del aparado segundo del art. 64 de la Ley de 26 de noviembre de 1992 que sirve de base a la pretensión anulatoria está condenada al fracaso..."

   VIII.-SOBRE LA NULIDAD DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL SEGUNDA

   Sobre este particular baste consignar que si bien se incorpora a la norma el principio recogido en el art, 30 del Tratado de la Unión Europea, de obligado cumplimiento en los sectores en los que no exista armonización legislativa, como ocurre en el presente caso, es lo cierto que su incorporación de forma expresa al Real Decreto no añade absolutamente nada toda vez que su omisión no lo hubiera dejado sin efecto en virtud de su efecto directo y consiguientemente de obligado cumplimiento por las autoridades públicas".

La representación procesal del Grupo Leche Pascual, S.A., en su escrito de contestación a la demanda interesa la desestimación del recurso contencioso administrativo, confirmando el Real Decreto impugnado.

Y en los Fundamentos de Derecho del citado escrito hace las alegaciones que estima oportunas en relación con los siguientes apartados: " I.- DELIMITACION DEL OBJETO DEL RECURSO. II.- ALGUNAS CONSIDERACIONES PREVIAS AL JUICIO DE LEGALIDAD: UN LLAMAMIENTO AL SENTIDO COMUN. III.- EL CARACTER ABSOLUTAMENTE ABIERTO DE LA NORMATIVA QUE REGULA LA DENOMINACION DEL YOGOUR. IV.- EL REAL DECRETO CUMPLE A RAJATABLA LA NORMATIVA DE PROTECCION Y DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS DE PUBLICIDAD. V.- LA ACTUACION ADMINISTRATIVA EN LA APROBACION DEL PRESENTE DECRETO 179/2003, HA SIDO PLENAMENTE CONFORME A DERECHO: NI HA EXISTIDO ARBITRARIEDAD, NI DESVIACION DE PODER, NI SE HAN DEROGADO DISPOSICIONES GENERALES POR UN PARTICULAR.- MUY AL CONTRARIO, ESTA ACTUACION HA SIDO MOTIVADA POR UN EVIDENTE INTERES GENERAL. VI.- EN ABSOLUTO NOS ENCONTRAMOS ANTE UN DEBATE CIENTIFICO EN EL PRESENTE RECURSO, SINO ESTRICTAMENTE JURÍDICO.- SI BIEN, EN TODO CASO, Y A MAYOR ABUNDAMIENTO, EXISTE UNA SOLIDA BASE CIENTIFICA QUE AMPARA A LOS YOGURES PASTEURIZADOS DESPUES DE LA FERMENTACION. VII.- PLENA JUSTIFICACION JURIDICA DE LA REFUNDICION DE NORMAS DISPERSAS EN EL REAL DECRETO IMPUGNADO Y DE LA ELEVACION DE RANGO NORMATIVO. VIII.- PLENO CUMPLIMIENTO DE LA LEY DEL GOBIERNO EN LA TRAMITACION DEL PROCEDIMIENTO SEGUIDO PARA ELABORAR EL REAL DECRETO QUE NOS OCUPA. IX.- CONFORMIDAD A DERECHO DE LA DISPOSICION ADICIONAL SEGUNDA DEL REAL DECRETO IMPUGNADO."

En similar trámite de contestación a la demanda, la Comunidad Autónoma de Castilla- León, interesa la desestimación del recurso contencioso administrativo, adhiriéndose a los Fundamentos de la contestación a la demanda del Abogado del Estado y haciendo las puntualizaciones que estima oportunas en relación con los puntos debatidos.

Por auto de 23 de abril de 2004, se recibe el proceso a prueba con el resultado que las actuaciones muestran.

En trámite de conclusiones, tanto la parte recurrente como las demandadas reiteran las fundamentos vertidos, respectivamente en sus escrito de demanda y contestación, con las precisiones que estiman pertinentes y que obran en las actuaciones,

Por providencia de 7 de julio de 2005, se señaló para votación y fallo el día cuatro de octubre del año dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La parte recurrente interesa se declare la no conformidad a derecho y la nulidad de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 179/2003 de 14 de febrero, así como de los artículos, 4.2, 5.6, 8.4, 11.1.6 y 11.2 in fine de la norma de calidad para el yogur o yoghourt, que se recoge en el Anexo del propio Real Decreto, y ello en base a las alegaciones, que se han expuesto en los antecedentes de hecho: y que se pueden sintetizar: Infracción de la Ley del Gobierno en la tramitación del procedimiento seguido para elaborar el proyecto del Real Decreto. Falta de audiencia de los sectores afectados. Falta de nuevo dictamen del Consejo de Estado. Falta absoluta de justificación jurídica de la supuesta refundición de normas dispersas y de la elevación de rango normativo: Falta absoluta de base científica para amparar bajo la denominación de yogur a los productos pasteurizados después de la fermentación: La actuación administrativa incide en desviación de poder, uso arbitrario de las potestades normativas e inderogabilidad singular de las Disposiciones Generales. Infracción de la normativa de protección y defensa de los consumidores, y nulidad de la Disposición Adicional Segunda.

Es obligado recordar, que esta Sala del Tribunal Supremo, al resolver los recursos contencioso administrativos 65/2003 y 69/2003, en los que se impugnaba también el Real Decreto 179/2003, en los mismos particulares a que esta litis se refiere, ha tenido ocasión, por dos sentencias de 10 de octubre de 2005, de desestimar tales recursos contencioso administrativos, valorando y rechazando, alegaciones similares, a las que aquí se aducen, y por ello, y por el principio de unidad de doctrina que exige , conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, fallos iguales para supuestos también iguales, resulta obligado aquí llegar a similar solución.

Y dada la similitud, entre las infracciones denunciadas en el recurso contencioso administrativo 69/2003, y las que aquí se denuncian, es procedente reproducir, las valoraciones vertidas en la sentencia que al mismo puso fin y que son, los siguientes:"

Sobre estos aspectos del Real Decreto 179/2003 se proyecta la impugnación planteada en este recurso contencioso administrativo, en los términos que de manera sintética se han recogido en el primer antecedente de hecho, que incluyen la invocación de defectos formales en la elaboración del mismo, que por su naturaleza conviene examinar inicialmente. Así, se alega la infracción de la Ley del Gobierno en el procedimiento seguido para su elaboración y la nulidad de acuerdo con lo dispuesto en el art. 62.2 de la Ley 30/92, por falta de audiencia de los sectores afectados a través de las organizaciones y asociaciones representativas, y por falta de nuevo dictamen del Consejo de Estado que entiende necesario al haberse elevado el rango de la normativa e introducido un precepto relativo al reconocimiento mutuo de productos. Comenzando por el examen de esta última infracción, conviene señalar que el Real Decreto impugnado viene a elevar de rango la Orden PRE/1313/2002/ de 3 de junio, recogiendo el contenido de la misma, en cuya elaboración se emitió dictamen por el Consejo de Estado, que en su consideración I señala: que el dictamen se formula en cumplimiento de lo prevenido en el art. 24.1 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, a cuyo tenor el Consejo de Estado puede ser oído en cualquier asunto en que, sin ser obligatoria la consulta, el Presidente del Gobierno o cualquier Ministro lo estime conveniente. Se refleja este planteamiento en la comunicación de 27 de diciembre de 2001 del Ministerio de Agricultura a la correspondiente Consejería del Gobierno de Canarias, en la que se señala que aun no siendo preceptivo se ha optado por someter el proyecto al dictamen del Consejo de Estado, de la misma manera que, en la comunicación de 29 de noviembre de 2002 del mismo Ministerio a la Asociación Española de Fabricantes de Yogur, se indica que una vez estudiado el proyecto de Real Decreto no se encuentra el caso entre los que se citan en el art. 21 de la Ley Orgánica 3/1980, que obligue a remitirlo al Consejo de Estado. En estas circunstancias resulta conveniente precisar respecto de la exigencia de dictamen del Consejo de Estado en la elaboración de disposiciones generales, que con la intervención de dicho órgano consultivo se pretende hacer efectivo el sometimiento de la Administración a la ley y al Derecho que proclama el art. 103.1 de la Constitución (SSTS de 10 de mayo y 16 de junio de 1989), actuando como una garantía preventiva, para asegurar en lo posible el imperio de la Ley, introduciendo mecanismos de ponderación, freno y reflexión que son imprescindibles en dicho procedimiento de elaboración (STS 23-12-2001), centrándose la función consultiva que ejerce el Consejo de Estado en velar por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, valorando los aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exijan la índole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante, así como la mayor eficacia de la Administración en el cumplimiento de sus fines, como señala el art. 2.1 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado. En cuanto a los supuestos en que dicho dictamen resulta preceptivo, conviene precisar, como señala la sentencia de 15 de julio de 1996, que a tales efectos, "son reglamentos ejecutivos los que la doctrina tradicional denominaba «Reglamentos de ley». Se caracterizan, en primer lugar, por dictarse como ejecución o consecuencia de una norma de rango legal que, sin abandonar el terreno a una norma inferior, mediante la técnica deslegalizadora, lo acota al sentar los criterios, principios o elementos esenciales de la regulación pormenorizada que posteriormente ha de establecer el Reglamento en colaboración con la Ley. Es también necesario, en segundo lugar, que el Reglamento que se expida en ejecución de una norma legal innove, en su desarrollo, el ordenamiento jurídico sin que, en consecuencia, deban ser considerados ejecutivos, a efectos del referido artículo 22.3 LOCE, los Reglamentos «secundum legem» o meramente interpretativos, entendiendo por tales los que se limitan a aclarar la Ley según su tenor literal, sin innovar lo que la misma dice; los Reglamentos que se limitan a seguir o desarrollar en forma inmediata otros Reglamentos (sentencia de esta Sala y Sección de 25 de octubre de 1991) y los Reglamentos independientes que - «extra legem» - establecen normas organizativas en el ámbito interno o doméstico de la propia Administración." Son variados los supuestos en los que no se exige dicho dictamen: así, según recoge la sentencia de 1 de marzo de 1999, entre otras muchas del mismo contenido, "ni la eficacia y el antiformalismo que presiden la actuación administrativa, ni la finalidad de garantizar la legalidad, acierto y oportunidad de aquellas normas, reclamaban exigir nuevamente el dictamen del Consejo de Estado, ya emitido en el procedimiento de elaboración del citado Real Decreto del que se hacía mero traslado y concreción a un título singular; ni lo reclamaba tampoco el principio de sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que proclama el artículo 103.1 de la Constitución, pues la nota o requisito referido a reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, que integra la previsión del artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, reguladora del Consejo de Estado, no es predicable propiamente, en una situación como la descrita, de aquellas normas, sino del Real Decreto que contiene las directrices generales que meramente se trasladan y concretan en las regulaciones singulares." La sentencia de 23 de marzo de 2004 declara, siguiendo la Jurisprudencia, que no es necesaria la consulta del máximo órgano consultivo respecto de aquellas disposiciones reglamentarias que no tengan carácter ejecutivo de una Ley y carezcan de carácter innovador del Ordenamiento Jurídico; en esa misma línea, la sentencia de 15 de diciembre de 1999 señala que la exigencia afecta a aquellos Reglamentos que comporten el desarrollo de una norma Legal, pero no cuando se desarrolle una disposición de rango inferior.Una reiterada doctrina jurisprudencial, a la que se refiere la sentencia de 15 de diciembre de 1997, ha venido subrayando "que no es necesaria una nueva consulta al Consejo de Estado cuando se realizan retoques en el Texto o se introducen modificaciones no sustanciales (sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.993, de la Sala Especial de Revisión de 6 de Octubre de 1.989, de 17 de Enero y 14 de Octubre de 1.996 y 28 de Abril de 1.997), ni cuando las discordancias entre el Proyecto y el Texto definitivo son consecuencia lógica del procedimiento de elaboración, en el que se emiten informes por distintos órganos, que pueden dar lugar a variaciones en la disposición que resulte, por fin, aprobada, pudiendo añadirse, en cuanto a otras alegaciones invocadas, que la propia doctrina de la Sala ha insistido en la necesidad de efectuar una interpretación funcional y teleológica de las garantías procedimentales establecidas para la elaboración de disposiciones generales, que se justifican no por el puro formalismo de su realización sino por la finalidad a que responden, en cuya valoración han de tenerse en cuenta las especialidades de la disposición general de que se trate (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Septiembre de 1.996)".

De acuerdo con estas consideraciones de la Jurisprudencia, difícilmente puede prosperar la alegación que se formula, si se tiene en cuenta, en primer lugar, que la sujeción de la Orden de 3 de junio de 2002 a dictamen del Consejo de Estado se produjo al amparo del art. 24 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, es decir, no en la consideración de reglamento ejecutivo, y por lo tanto entendiendo que no se trataba de un supuesto de dictamen preceptivo, lo que sería predicable de la norma objeto de este recurso, que tiene el mismo contenido; en todo caso, habiéndose emitido dicho dictamen, que se proyecta sobre el mismo contenido que ahora se traslada íntegramente al Real Decreto 179/2003, ha de entenderse producido el control de legalidad y oportunidad sobre esta actuación normativa del Gobierno, como de hecho reconoce implícitamente la propia parte recurrente cuando se refiere constantemente a dicho dictamen, y en consecuencia, ha de entenderse satisfecha la finalidad y garantía que se persigue con la intervención del referido órgano consultivo, como ocurre en los supuestos excepcionados según la jurisprudencia a que antes nos hemos referido, de manera que sólo una interpretación formalista podría justificar un nuevo dictamen, que necesariamente se habría de proyectar sobre el mismo contenido normativo ya informado, pues en este caso ni siquiera se trata de una modificación del proyecto inicialmente informado o del desarrollo de una disposición general anterior, sino de la mera traslación de lo establecido en la norma anterior ya informada. No obstan a estas consideraciones las alegaciones de la parte sobre la modificación del rango y la introducción de la Disposición Adicional Segunda, que entiende constitutivas de una ordenación distinta, pues no puede compartirse tal apreciación por las siguientes razones: en primer lugar, el rango normativo viene determinado por el orden jerárquico del titular de la potestad reglamentaria en cada caso o por disponerlo así la ley, en consecuencia, dicho rango viene predeterminado legalmente sin que constituya ninguna innovación, debiendo cuestionarse, en su caso, desde el punto de vista de la competencia del órgano de procedencia, lo que no sucede en este recurso; y, en segundo lugar, el reconocimiento mutuo respecto de los productos fabricados y comercializados en los restantes Estados miembros de la Comunidad Europea y originarios de los países de la AELC, no puede considerarse una innovación normativa relevante que justifique la exigencia de un nuevo dictamen del máximo órgano consultivo, por dos razones; la primera, porque dicho reconocimiento ya se recogía en la Orden de 16 de septiembre de 1994 y la segunda, porque dicho reconocimiento mutuo no es sino la traslación de las previsiones establecidas al efecto en las normas comunitarias (Tratado CE, arts. 28 y siguientes), como luego se indicará, sin que supongan modificación o innovación de tales previsiones, que por lo demás resultan aplicables directamente sin necesidad de trasladarlas a la norma interna en cuestión.

Por lo que se refiere a la alegación de falta de audiencia de los sectores afectados a través de las organizaciones y asociaciones representativas, conviene señalar inicialmente, que tal exigencia legal del trámite de audiencia en la elaboración de disposiciones generales, se establece en el 105, apartado a), de la Constitución, según el cual: "la ley regulará la audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten", precepto desarrollado en el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno, según el cual: "elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia durante un plazo razonable y no inferior a quince días hábiles, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición". En cuanto al alcance de tal previsión legal, esta Sala ha declarado en las sentencias de 11 de mayo, 21 y 22 de junio de 2004 acogiendo la doctrina expresada en las precedentes sentencias de 22 de enero de 1998, 13 de noviembre de 2000, 24 de octubre de 2001 y 23 y 26 de septiembre de 2003, que el trámite de audiencia ha de calificarse como participación funcional en la elaboración de disposiciones de carácter general "preceptivamente impuesta" y que "requiere en el órgano que instruye una actividad configurada técnicamente como carga, concretada en la llamada de las organizaciones y asociaciones que necesariamente deben ser convocadas pues, en otro caso, el procedimiento podría quedar viciado o incluso la disposición resultante podría estar incursa en nulidad", debiendo distinguir que la audiencia es preceptiva para Asociaciones que no sean de carácter voluntario, pero no cuando se trata, de asociaciones voluntarias de naturaleza privada, que, aunque estén reconocidas por la Ley, no ostentan "por Ley" la representación a que aquel precepto se refiere, pues es este criterio el que traduce con mayor fidelidad el ámbito subjetivo de aquel precepto. Por otro lado, del referido artículo 24.1 de la Ley del Gobierno antes citada, se infiere, que las consultas que no sean preceptivas se solicitarán si "se estiman convenientes", dejando por tanto cierta discrecionalidad a la Administración para solicitarlas o no; porque, como también tenemos dicho, ese trámite para audiencia no puede transformarse en una intervención en el proceso de elaboración reglamentaria que haga a quien se concede, copartícipe de una potestad que constitucionalmente sólo corresponde al Gobierno (S. 21-6-2004). Pues bien, desde estas consideraciones generales, lo primero que se advierte en este caso es que la parte recurrente se refiere genéricamente a las organizaciones y asociaciones representativas, citando de manera expresa únicamente la Asociación Española de Fabricantes de Yogur (AEFY), sin que tal referencia genérica ni la cita específica se identifique con asociaciones que no sean de carácter voluntario, únicas que deben ser necesariamente oídas, según se ha expresado antes. En segundo lugar, la propia parte reconoce que aun así dichas asociaciones fueron oídas en la elaboración de la Orden de 3 de junio de 2002, que el Real Decreto 179/2003, aquí impugnado, se limita a trasladar o recoger, por lo que sería aplicable lo ya expuesto antes respecto del dictamen del Consejo de Estado, sobre la no exigencia de un nuevo trámite de audiencia cuando el objeto es el mismo y tales asociaciones ya han mostrado su posición y así se refleja en las actuaciones. Finalmente, consta en el expediente que en la reunión de la Comisión Interministerial para la Ordenación Alimentaria de 15 de noviembre de 2002, relativa al proyecto de Real Decreto impugnado, fueron convocados los sectores afectados a través de la Federación Española de Industrias de la Alimentación y Bebidas (FIAB), Confederación Española de Asociaciones de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios (CEACCU), Confederación Estatal de Consumidores y Usuarios (CECU), Federación Española de Cooperativas de Consumo (HISPACOOP) y Unión de Consumidores de España (UCE), así como la Federación Agroalimentaria, por las organizaciones sindicales, dejando constancia de los asistentes en representación de (FIAB), Federación Nacional de Industrias Lácteas, (CECU), (CEACCU) y de las organizaciones sindicales. Esto supone una intervención de tales sectores afectados en este trámite de consulta previo, al amparo del art. 24.1.b) de la Ley 50/97, que hace innecesario el trámite previsto en la letra c) de dicho precepto, como se dispone en la letra d) del mismo. Todo ello pone de manifiesto que se ha cumplido suficientemente el trámite de audiencia de los sectores afectados, incluidas asociaciones voluntarias, cuya intervención no resulta preceptiva y menos aún de forma individualizada y de todas ellas, como parece sostener la recurrente, por lo que también esta alegación debe ser desestimada. Tampoco pueden prosperar las alegaciones relativas a la falta de justificación de la refundición de normas dispersas y de la elevación del rango normativo. Así, en el primer aspecto, el preámbulo del Real Decreto señala la existencia de la Orden de 1 de julio de 1987, que aprueba la Norma de Calidad para el Yogur destinado al comercio interior y su modificación por las Órdenes de 16 de septiembre de 1994 y PRE/1313/2002, de 3 de junio, lo que al margen de otras normas relacionadas con la alimentación a las que genéricamente se refiere y que no se identifican, constituye justificación suficiente para una refundición o unificación de tales textos parciales en uno sólo y completo, que facilite su conocimiento y aplicación; en todo caso, no se advierte que la unificación de tales textos legales incurra en infracción alguna que pueda afectar a su validez y tampoco la parte señala precepto alguno que resulte infringido por tal refundición. Y en cuanto al segundo aspecto, rango normativo, ya se ha indicado antes y así resulta del art. 25 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que el rango normativo viene determinado por el orden jerárquico del órgano interviniente o por disposición legal que indique dicha forma para concretas resoluciones, por lo que es una consecuencia de la aplicación de tales previsiones legales, de manera que la impugnación del mismo ha de venir determinada por la alegación de ilegalidad, por no ser competencia del órgano interviniente, en este caso el Consejo de Ministros, o no constituir una de las resoluciones que según la previsión específica de la norma deba adoptar dicha forma, ninguna de las cuales se plantea por la parte recurrente, que se limita a señalar que todas las normas de calidad de los productos lácteos tienen rango de Orden Ministerial, lo que no impide que sean numerosos los casos de Normas de Calidad plasmadas en Reales Decretos, como es el caso del R.D. 1083/2001 (jamón ibérico), R.D. 670/1990 (confituras, jaleas,...), R.D. 1049/2003 (miel) y R.D. 1054/2003 (tipos de leche conservada parcial o totalmente deshidratada...). Además de que en este caso el cambio de rango normativo se justifica en el preámbulo por la adaptación a los principios establecidos para la normativa básica estatal por el Tribunal Constitucional, dado que el Real Decreto se dicta al amparo de lo previsto en el art 149.1.13ª y 16ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de bases y coordinación de la planificación de la actividad económica y sobre bases y coordinación general de la sanidad, justificación suficiente si se tiene en cuenta que dicho Tribunal ha declarado reiteradamente, por todas la sentencia 203/93, de 17 de junio, que "las Cortes deberán establecer lo que haya de entenderse por básico", y que procede exigir "la condición formal que la norma básica" venga incluida en Ley votada en Cortes" (STC 69/1988, f. j. 6º). Ahora bien, ello no excluye la posibilidad excepcional de que las normas básicas vengan fijadas mediante el uso, por el Gobierno, de la potestad reglamentaria".

Con las alegaciones de fondo formuladas por la parte recurrente, que se han sintetizado en el primer antecedente de hecho, se viene a cuestionar que siendo el yogur un producto básico, asociado a un producto fresco, de leche y con importante presencia de bacterias vivas, que se distingue de cualquier otro producto en el que como consecuencia de cualquier tipo de tratamiento dichas bacterias lácticas específicas hubieran perdido su viabilidad, se de cabida bajo la denominación de yogur a un producto que no tiene las características propias del yogur, en contra de la tradicional consideración de dicho producto y careciendo de base científica para ello, con lo que la Administración incumple la exigencia de servir con objetividad los intereses generales (art. 103.1 CE), se produce la infracción de la interdicción de la arbitrariedad (art.9.3 CE), del principio de inderogabilidad singular de las disposiciones administrativas (art. 52.2 Ley 30/92) y se incide en desviación de poder (art. 70.2 LJCA); así como la infracción de las normas sobre derechos de los consumidores, dada la confusión creada a los mismos, que supone una vulneración del derecho a una información cierta y veraz, que exige el art. 2 Ley 26/1984 y preceptos concordantes de la misma Ley y otras normas, ya citadas, que regulan la materia. Tal planteamiento ha de examinarse desde distintos aspectos, como se hace por las partes en sus escritos, siempre teniendo en cuenta que el control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria, atribuido por el art. 106 de la Constitución, en relación con el art. 26 de la Ley 50/97 y el art. 1 de la Ley 29/98 a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general en atención a las previsiones de la Constitución y el resto del ordenamiento, que incluye los principios generales del Derecho (interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad,...), y que conforman las exigencias sustantivas y formales a las que ha de sujetarse, cumplidas las cuales, queda a salvo y ha respetarse la determinación del contenido y sentido de la norma, que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que se ejercita y que no puede sustituirse por las valoraciones subjetivas de la parte o del propio Tribunal que controla la legalidad de la actuación, como resulta expresamente del artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que aun en el supuesto de anulación de un precepto de una disposición general no permite determinar la forma en que ha de quedar redactado el mismo. Desde estas consideraciones y por lo que se refiere a la observancia de las normas de Derecho Comunitario, las partes reconocen y así se refleja en la respuesta dada el 27 de enero de 2005 por la Comisión europea a las preguntas parlamentarias relativas al Real Decreto aquí impugnado, aportada a los autos por la representación de la codemandada Grupo Leche Pascual, S.A., que no existen a nivel comunitario normas armonizadoras en relación con la definición de "yogur" y su fabricación o comercialización. En cuanto a otras normas y actos comunitarios que incidan en la materia y que también refieren las partes pueden señalarse: el Reglamento 1898/87 del Consejo, de 2 de julio, relativo a la protección de la denominación de la leche y de los productos lácteos, en cuyo art. 2.2, en relación con el Anexo, considera como productos lácteos, entre los que se encuentra el yogur, los derivados exclusivamente de la leche, previsión cuyo cumplimiento en este caso ni siquiera se pone en cuestión por la recurrente. Más interés tiene la Directiva 2000/13/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de marzo de 2000, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios, en cuyo art. 5 dispone que la denominación de venta de un producto alimenticio será la prevista en las disposiciones comunitarias aplicables y, a falta de estas, la prevista en las disposiciones legales aplicables en el Estado miembro en el que tenga lugar la venta al consumidor final, y en defecto de lo anterior, por el nombre consagrado por el uso en el referido Estado miembro, o por una descripción del producto lo suficientemente precisa para permitir al comprador conocer su naturaleza real y distinguirlo de los productos con los que pudiera confundirse. Dicha previsión se completa con la Comunicación interpretativa 91/C 270/02 de la Comisión, según la cual, un Estado miembro determinado, podrá denegar legítimamente a un producto que, tras haber sido sometido a un determinado tratamiento, ya no contenga "bacterias vivas", la denominación de yogur o cualquiera otra denominación que incluya una referencia al yogur. Efectivamente una simple referencia podría igualmente confundir el consumidor sobre la auténtica naturaleza del producto, sin que un etiquetado corrector adicional sea suficiente a este respecto. Resulta de ello que en casos como el presente, de falta de disposición comunitaria que establezca la denominación para el producto, habrá de estarse a la establecida por el Estado miembro en el que tenga lugar la venta al consumidor, pero sin perder de vista, que como criterios subsidiarios se establece el nombre consagrado por el uso o una descripción del producto que garantice la seguridad al consumidor sobre su naturaleza y características que le permita distinguirlo de otros productos con los que pudiera confundirse, es decir y como señala la Respuesta de la Comisión a las preguntas parlamentarias antes citada, por referencia a la Directiva 2000/13/CE, "el etiquetado de un producto alimentario no debe inducir a error al consumidor en cuanto a las características del producto alimentario, en particular en cuanto a su aturaleza, cualidades, composición y modo de fabricación". A semejantes resultados conducen las previsiones del Código Alimentario de la FAO y de la OMS, aprobado en Roma el 4 de julio de 2003, que aunque de fecha posterior a la norma aquí impugnada puede servir de orientación interpretativa, y de la Propuesta de Reglamento del Consejo, de 19 de agosto de 2003, sobre organización común del mercado de la leche y productos lácteos para el yogur y productos similares, pues en el primer caso, los productos obtenidos a partir de la leche fermentada tratada térmicamente luego de la fermentación se denominarán "Leche Fermentada Tratada Térmicamente" y si el consumidor puede ser inducido a error por esta denominación, los productos se denominarán según lo permita la legislación nacional del país de venta al por menor. Y en el segundo caso, los productos que han recibido un tratamiento por calor después de la fermentación podrán identificarse como yogur si esta denominación está autorizada en el Estado miembro donde se vende el producto. En otro caso se denominan "leche fermentada" pudiendo añadirse expresiones como "producto obtenido del yogurt tratado después de la fermentación", debiendo aparecer claramente la referencia al tratamiento de calor, todo ello reconociendo las diferentes tradiciones de los Estados miembros en cuanto a la utilización del término yogur, lo que impide llegar a una armonización, y teniendo en cuenta que las denominaciones no deben ser erróneas. Desde el punto de vista de la normativa interna, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, establece, como derecho básico de los mismos, la información correcta sobre los diferentes productos, para su adecuado uso, consumo o disfrute (art. 2.1), así como la protección prioritaria de tales derechos cuando guarden relación con productos o servicios de uso o servicio común, ordinario y generalizado (art. 2.2.), cual es el caso de la leche y derivados (Anexo I.A).9 RD 1507/2000). En congruencia con ello, el art. 13 de la misma Ley 26/1984 establece que los productos puestos a disposición de los consumidores y usuarios deberán incorporar de forma cierta y objetiva una información veraz, y suficiente sobre sus características esenciales, que incluyen su naturaleza, composición, denominación usual o comercial. A tal efecto el etiquetado de los productos alimenticios, deberá ser de tal naturaleza, según dispone el art. 4 del R.D. 1334/1999, de 31 de julio, que no induzca a error al comprador, especialmente sobre su naturaleza, identidad, cualidades, composición, modo de fabricación y obtención...

Desde estas consideraciones sobre el marco jurídico en el que se plantea el debate, el examen de la legalidad del Real Decreto impugnado lleva a descartar las alegaciones de la parte recurrente relativas a la inobservancia del principio de objetividad, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad, del principio de inderogabilidad singular de las disposiciones administrativas y la incidencia en desviación de poder por las siguientes razones: Se desprende de las actuaciones, que es un hecho el desarrollo de la comercialización de productos lácteos y concretamente yogur que una vez producida la fermentación se somete a tratamiento térmico, y ello en numerosos países con independencia de que en el nuestro sean escasas -aunque no sólo una como mantiene la actora- las empresas que los fabrican. Dichos productos se comercializan en los distintos países con diferentes denominaciones, pues mientras unos permiten que se lleve a efecto bajo el concepto genérico de yogur otros no los incluyen en el mismo, atribuyéndoles distintas denominaciones relativas a su condición de productos lácteos y el tratamiento térmico a que están sometidos. Las divergencias derivan de que la naturaleza de los productos en cuestión parten de un núcleo común, que es la leche fermentada con determinadas bacterias, yogur, que en caso de los nuevos productos se someten, posteriormente, a un proceso de tratamiento térmico con los consiguientes efectos sobre la viabilidad de tales bacterias, y de ahí que el debate jurídico se platee en la utilización del concepto yogur, como se ha puesto de manifiesto al examinar las normas comunitarias e internacionales antes indicadas. Esta situación ha impedido la elaboración de normas de armonización en el marco de la Unión Europea relativas a ese concreto aspecto de la denominación o concepto yogur, permitiendo la subsistencia de la diversidad de denominaciones en razón a la normativa de cada Estado miembro, que puede establecer la que resulte más adecuada a las condiciones de comercialización de tales productos en su ámbito territorial. Todas estas circunstancias justifican objetivamente el ejercicio de la potestad reglamentaria, por cuanto atiende a la necesidad de ordenar la comercialización de tales productos, teniendo en cuenta las diversas opciones que se vienen planteando y la facultad de cada Estado para plasmar aquella opción que valore como más adecuada atendiendo a las circunstancias de comercialización dentro de su ámbito estatal, opciones que se manifiestan al margen del número de empresas que actualmente los vengan produciendo, dado que la norma en cuestión no supone ningún impedimento para que cualquier otra empresa intervenga en dicho mercado y ampara por igual a todas ellas. De manera que, como señala el Consejo de Estado en su dictamen relativo a la Orden de la que trae causa el Real Decreto impugnado, existen razones objetivas de interés público que justifican el ejercicio de la potestad reglamentaria en este caso y que descartan las alegaciones en contra formuladas por la parte recurrente. Efectivamente, no cabe apreciar arbitrariedad en la adopción de uno de los posibles criterios que se vienen utilizando para la denominación de tales productos y que responde a una valoración razonable de la naturaleza de los mismos, como resulta del hecho de que se mantenga en diversos países y que ello se permita por la normativa comunitaria. Por otra parte, tampoco puede compartirse el fundamento esencial en el que la actora apoya estas alegaciones, cual es que se trata de una singular actuación que tan sólo beneficia a un concreto productor nacional, pues como acabamos de señalar, además de existir algún productor más, nada impide que cualquier otra empresa intervenga en dicho mercado, y la norma ampara y sujeta por igual y con carácter general a todos ellos, de manera que la ordenación se proyecta sobre la producción y comercialización de tales productos, que está al alcance de todos los fabricantes que así lo decidan, y no sobre la actividad concreta de uno de ellos. Lo expuesto desvirtúa las referidas alegaciones de infracción que se formulan en la demanda, lo que no excusa de examinar si en el ejercicio de dicha potestad reglamentaria se ha incurrido en otras infracciones del ordenamiento jurídico, como las relativas a la protección de los derechos de los consumidores y usuarios que se invocan en la demanda y que pasamos a examinar.

Entiende la recurrente que llamar yogur, con no importa cuál sea el apellido, a lo que con arreglo al propio Real Decreto impugnado no cumple el requisito esencial del yogur, confunde al consumidor, haciéndole creer que adquiere y consume yogur, con sus propiedades y características conocidas, cuando se trata de un producto carente de esas cualidades digestivas que el verdadero yogur ofrece, infringiendo con ello el derecho básico del consumidor a una información cierta y veraz, en los términos ya expuestos antes. El reconocimiento de este derecho básico de los consumidores ya se ha reflejado al examinar los preceptos de la Ley 26/1984, de 19 de julio y normas complementarias que lo recogen y desarrollan, ello en relación con las normas comunitarias e internacionales a las que se ha hecho referencia, que tratan de proteger la garantía de certeza para el consumidor en la identificación del producto, de manera que tenga perfecto conocimiento de su naturaleza, cualidades, composición y modo de fabricación. Para determinar si la regulación impugnada infringe tal derecho y garantía de los consumidores, induciéndoles a error, que es lo que en definitiva se plantea como motivo de ilegalidad, habrá de atenderse a los elementos objetivos que inciden en la denominación adoptada en la norma, de acuerdo con las características del producto y la valoración que merezcan al consumidor medio.

En este caso son de considerar las siguientes circunstancias:

- El desarrollo e incremento de la elaboración y comercialización de nuevos productos lácteos supone la adaptación de la regulación existente, que ha de contemplar esa nueva situación e integrarla en la normativa del sector, superando la situación anterior que no impide tal evolución impuesta por la realidad social contemplada por la norma.

- La naturaleza de los productos en cuestión tiene un origen común, cual es la leche fermentada con determinadas bacterias, que en el caso de los nuevos productos se someten después a un proceso de tratamiento térmico, con los consiguientes efectos sobre la viabilidad de tales bacterias, que en el yogur tradicional permanecen vivas al contrario del sometido a tratamiento térmico.

- Ambos tipos de productos resultan saludables, lo que no se cuestiona por las partes, aunque sí las cualidades o efectos beneficiosos de los mismos, aspecto no pacífico, como se pone de manifiesto cuando ambas partes aportan informes técnicos al respecto, que en caso del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, aportado por la actora, señala diferentes efectos favorables derivados del consumo de los yogures con bacterias vivas frente a los pasteurizados, mientras que en el informe emitido por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del Hospital Ramón y Cajal de Madrid, aportado por la codemandada, se concluye que no se han encontrado diferencias en los efectos microbiológicos, inmunológicos o de bienestar digestivo entre los yogures tradicionales y los pasteurizados.

- La denominación utilizada "yogur pasteurizado tras la fermentación" describe fielmente el proceso de producción seguido para la obtención del producto; y los términos técnicos que se usan no son desconocidos para los consumidores en el sector de los productos lácteos.

- Ambos tipos de productos se comercializan en el ámbito de la Unión Europea, conviviendo distintas denominaciones para su identificación y presentación ante el consumidor, que necesariamente, en mayor o menor medida según dicha comercialización, ha de tomar en consideración esta circunstancia, en relación con la denominación adoptada en el propio país.

- El Real Decreto impugnado ha venido a optar por una delimitación de ambos tipos de productos, atendiendo a la naturaleza común de los mismos, el sistema de producción y los efectos sobre la persistencia de las bacterias determinantes de la fermentación, elementos que se plasman, sustancialmente, en la definición de los mismos en los apartados 4.1 y 4.2 del Anexo.

- Por lo que se refiere a la valoración efectuada al respecto por los órganos de la Administración que han intervenido en la elaboración de la norma y los distintos sectores afectados, son casos favorables a la norma, que cita la codemandada Leche Pascual, S.A., la carta dirigida a la correspondiente Consejería del Gobierno de Canarias, desde el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, de fecha 27 de diciembre de 2001, y la dirigida por el mismo Ministerio al homólogo francés el 20 de febrero de 2002, según las cuales se asegura la correcta información a los consumidores, así como la postura del representante de la Unión de Consumidores (en cuanto supone una mayor posibilidad de elección de productos e información al consumidor); de la Federación Unión Cívica Nacional de Consumidores y Amas de Hogar de España (no solo son beneficiosos, sino que por su calidad y composición son ideales para su conservación y alimentación infantil...); y la Federación de Empresarios Productores de Leche (FEPLAC), que consideran la norma beneficiosa para el sector.

El Consejo de Estado, aun cuando realiza observaciones sobre la denominación yogur pasteurizado después de la fermentación y la posibilidad de inducir a error o confusiones del consumidor o usuario medio, emite un dictamen mayoritario favorable a la norma (Orden de 3 de junio de 2002). Es negativa la valoración efectuada por otros órganos administrativos y entidades representativas de los sectores afectados, poniendo de manifiesto que la regulación impugnada supone una fuente de confusión para los consumidores, en tal sentido la Confederación Estatal de Consumidores y Usuarios (CECU), la Confederación Española de Amas de Casa, Consumidores y Usuario (CEACCU), la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Consumo, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía, ambas en relación con la Orden de 3 de junio de 2002. Se desprende de todo ello, que la identificación adoptada se atiene a la naturaleza, cualidades y sistema de elaboración de los productos; resulta plenamente compatible con la normativa y régimen de comercialización de tales productos en la Unión Europea; responde a la evolución del mercado en la comercialización de los mismos; y proporciona a los consumidores elementos de identificación de tales productos que no existían en la normativa anterior, cuando se identificaban como postres lácteos, concepto genérico y que nada especifica sobre la naturaleza, cualidades y elaboración de los mismos. Si a ello se añade que en la valoración efectuada por los órganos administrativos informantes y los sectores afectados, incluidos los consumidores, no se muestra una postura unánime al respecto, esgrimiéndose justificaciones diversas para mantener las posiciones encontradas, necesariamente ha de concluirse, que no se aprecia en la identificación adoptada por el Real Decreto impugnado la infracción del derecho del consumidor a una información cierta y veraz sobre el producto, que se invoca en la demanda, y tampoco se acredita ni deduce de todo lo expuesto que con ello se origine en el consumidor medio confusión o duda acerca de la naturaleza, cualidades y sistema de elaboración del producto, que integre la infracción denunciada en la demanda. Ha de tenerse en cuenta al respecto, que, como se ha indicado antes, el control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general de acuerdo con las previsiones de la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, por lo que su anulación exige acreditar la realidad de la infracción invocada, no siendo suficiente la posibilidad o eventualidad de tal infracción. Finalmente, no se advierte que exista relación alguna entre la elaboración de una norma de calidad en el ejercicio de la potestad reglamentaria y la prohibición de publicidad engañosa a que se refiere la actora, actividades de naturaleza distinta y sujetas a diversos patrones de legalidad, versando este recurso sobre la legalidad del Real Decreto cuestionado y no sobre actividad de publicidad alguna.

Tampoco es de acoger la alegación de nulidad de la Disposición Adicional Segunda de dicha norma reglamentaria, no sólo porque, contrariamente a lo que se sostiene por la parte recurrente, el reconocimiento mutuo contemplado en la misma ya se recogía en la Orden de 16 de septiembre de 1994, que el Real Decreto 179/2003 se limita a recoger, actualizando sus términos sino, fundamentalmente, porque el reconocimiento mutuo viene impuesto por los arts. 28 y 30 del Tratado CE, que tienen efecto directo, por lo que no precisan de una traslación a la norma interna, señalando la Comunicación interpretativa de la Comisión 2003/C265/02, sobre aplicación práctica del reconocimiento mutuo, que no obstante, como quiera que en algunos casos la presencia de una norma técnica nacional disuade a los operadores económicos de comercializar sus productos en el territorio del Estado miembro en cuestión, la Comisión trata de que en las legislaciones de los Estados miembros se incluya una cláusula de reconocimiento mutuo destinada a lograr que se aplique correctamente dicho principio, finalidad que cumple la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 179/03, sin que se cuestione su adecuación a las exigencias del Tratado, que constituye el su marco de legalidad."

Las valoraciones anteriores, obligan a desestimar el presente recurso contencioso administrativo, por aparecer ajustado a derecho el Real Decreto 179/2003 de 14 de febrero, en los particulares, en que el mismo aparece impugnado.

No son de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, a los efectos de una concreta imposición, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción.