STS, 30 de Mayo de 2003

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, contenía como hechos probados: "1º.- Que el actor, casado y nacido el día trece de junio de mil novecientos treinta, está afiliado al Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social, como trabajador por cuenta ajena, y solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en fecha veintidós de julio de mil novecientos noventa y cuatro, al amparo de los Reglamentos Comunitarios en materia de Seguridad Social. 2º.- Que por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de Vilagarcía de Arousa, se reconoció al actor la prestación solicitada en cuantía del 100% de una base reguladora mensual de sesenta y cinco mil ochocientas cincuenta y una pesetas (65.851 pts) y con efectos desde el veintidós de julio de mil novecientos noventa y cuatro, siendo a cargo de España el 37% de la pensión, por aplicación del principio de prorrata témporis. La pensión inicial lo fue en cuantía del 37% de la base reguladora de sesenta y cinco mil ochocientas cincuenta y una pesetas (65.851 pts) y a ella se sumó el complemento por residencia para alcanzar la pensión mínima para menores de 65 años con cónyuge a cargo. 3º.- El actor acredita 4.006 días cotizados en España en los siguientes periodos: del veinte de agosto de mil novecientos cincuenta y tres al diecisiete de septiembre de mil novecientos cincuenta y nueve, del dieciocho de septiembre de mil novecientos cincuenta y nueve al treinta y uno de diciembre de mil novecientos sesenta, del uno de enero de mil novecientos sesenta y uno al nueve de febrero de mil novecientos sesenta y uno, del diez de febrero de mil novecientos sesenta y uno al veintisiete de julio de mil novecientos sesenta y dos, del veintiocho de julio de mil novecientos sesenta y dos al diez de octubre de mil novecientos sesenta y dos, del once de octubre de mil novecientos sesenta y dos al veintidós de febrero de mil novecientos sesenta y tres, del veintitrés de marzo de mil novecientos sesenta y tres al treinta y uno de marzo de mil novecientos sesenta y tres, del cuatro de mayo de mil novecientos sesenta y tres al veintidós de mayo de mil novecientos sesenta y tres, y del siete de septiembre de mil novecientos noventa al treinta de enero de mil novecientos noventa y dos, y 17 años y 26 días cotizados a la Seguridad Social en los Países Bajos, como trabajador por cuenta ajena, en los siguientes periodos: del uno de noviembre de mil novecientos sesenta y tres al veintiuno de julio de mil novecientos sesenta y cuatro, del diecisiete de noviembre de mil novecientos sesenta y cuatro al cuatro de noviembre de mil novecientos sesenta y seis, del doce de febrero de mil novecientos sesenta y siete al veintiuno de julio de mil novecientos sesenta y siete, del veintinueve de julio de mil novecientos sesenta y siete al dieciséis de septiembre de mil novecientos sesenta y siete, del veintisiete de octubre de mil novecientos sesenta y siete al once de septiembre de mil novecientos setenta y dos, del cinco de diciembre de mil novecientos setenta y dos al veinticinco de julio de mil novecientos setenta y cuatro, del once de noviembre de mil novecientos setenta y cuatro al once de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro, del trece de febrero de mil novecientos setenta y cinco al diecisiete de junio de mil novecientos setenta y cinco, del veinticuatro de julio de mil novecientos setenta y cinco al treinta de diciembre de mil novecientos setenta y cinco, del treinta de marzo de mil novecientos setenta y seis al ocho de junio de mil novecientos setenta y siete, del treinta de noviembre de mil novecientos setenta y siete al dieciséis de febrero de mil novecientos setenta y ocho, del veinticinco de marzo de mil novecientos setenta y ocho al diecisiete de octubre de mil novecientos setenta y ocho, del veintidós de febrero de mil novecientos ochenta al diez de abril de mil novecientos ochenta, del dos de septiembre de mil novecientos ochenta al doce de junio de mil novecientos ochenta y uno, del veintitrés de noviembre de mil novecientos ochenta y uno al dos de junio de mil novecientos ochenta y dos, del treinta de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro al once de julio de mil novecientos ochenta y cuatro, del tres de abril de mil novecientos ochenta y cinco al veintiuno de julio de mil novecientos ochenta y cinco, del doce de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco al uno de julio de mil novecientos ochenta y seis, del uno de diciembre de mil novecientos ochenta y seis al cinco de agosto de mil novecientos ochenta y siete, del cinco de enero de mil novecientos ochenta y ocho y del veintitrés de febrero de mil novecientos ochenta y nueve al veintidós de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve. 4º.- Que el actor es preceptor de una pensión provisional por importe de 758'85 florines, con cargo a la Seguridad Social Holandesa y con efectos desde el 1 de agosto de mil novecientos noventa y cinco. 5º.- Que el cambio de florines a pesetas es de setenta y ocho mil ciento setenta y una pesetas (78.171 pts.). 6º.- Que el actor percibió prestaciones contributivas por desempleo en España desde el uno de febrero de mil novecientos noventa hasta el treinta y uno de enero de mil novecientos noventa y dos, sobre una base reguladora diaria de cinco mil seiscientas siete pesetas (5.607 pts); la base de cotización del actor en los Países Bajos, a efectos de desempleo, en el periodo comprendido entre el uno de febrero de mil novecientos ochenta y seis y el treinta y uno de enero de mil novecientos noventa fue de 705'98 florines. 7º.- Que el actor formuló la preceptiva reclamación previa en fecha veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y seis, siendo desestimada por Resolución de fecha treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y seis.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Felipe contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debía de declarar y declaraba que el actor tiene derecho a percibir la pensión de jubilación reconocida en cuantía del 47'41% de una base reguladora mensual de sesenta y cinco mil ochocientas cincuenta y una pesetas (65.851 pts.), en lugar del 37% de la misma base reguladora reconocida, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración y a que se le abone, con las revalorizaciones, mejoras y complementos hasta mínimo que legalmente procedan, en catorce pagas anuales y con efectos desde el día dos de julio de mil novecientos noventa y cuatro, debiendo de deducirse las cantidades abonadas por la pensión de jubilación reconocida en vía administrativa y desestimando la demanda formulada, en cuanto a la diferente base reguladora pretendida, debía de absolver y absolvía a la entidad demandada del citado pedimento.".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que estimando los recursos de suplicación interpuesto por el actor D. Felipe , y el formulado por el demandado Instituto Social de la Marina, contra la sentencia de fecha 12 de julio de 1.999, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, en los presentes autos sobre jubilación, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y declaramos que la base reguladora de la pensión de jubilación del actor, habrá de calcularse sobre las bases de cotización vigentes en España para los trabajadores de su misma categoría durante todo el período computable que transcurriese en Holanda, debiendo computarse con bases medias. Condenando al Instituto Nacional de la Marina a estar y pasar por la citada declaración, y al abono de la pensión en la cuantía que proceda de acuerdo con la forma y modo de cálculo descrito en el Fundamento Segundo de la presente resolución. Todo ello, sin variar el porcentaje "prorrata témporis" a cargo de España, fijado en el 37%.".

La parte recurrente considera como contradictorias con la sentencia impugnada las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de julio de 1.999 (Rec. 3171/1995) y de 13 de febrero de 2001 (Rec. 4953/1997); habiendo sido aportada la oportuna certificación de las mismas.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 2 de septiembre de 2002. En él se alega como motivo de casación, en su apartado primero, la infracción de la Disposición Transitoria Tercera del Decreto 1867/1970, de 9 de julio, y art. 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983, en relación con los arts. 1.r) y 46.2 del Reglamento CEE 1408/71 del Consejo, de 14 de junio, interpretación indebida del art. 24.1.b) del Convenio y Protocolo Anejo de 5 de febrero de 1974 sobre Seguridad Social suscrito entre España y Holanda e inaplicación del art. 1.K del mismo Convenio Bilateral; y en su apartado segundo, la infracción de los arts. 162.1 y 140.1 de la LGSS, en relación con el art. 45.1 del Reglamento CEE 1408/71 del Consejo, de 14 de junio, relativo a la aplicación de los regímenes de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a sus familias que se desplacen dentro de la comunidad y art. 24.1.b) del Convenio y Protocolo Anejo de 5 de febrero de 1974 sobre Seguridad Social suscrito entre España y Holanda en cuanto al cálculo de la base reguladora de la prestación española.

Por providencia de esta Sala dictada el 15 de enero de 2003, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar que procede la estimación parcial del recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 19 de mayo de 2003.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre el cálculo de la pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social española (Régimen del mar) de un trabajador que tiene acreditadas cotizaciones a nuestro sistema de Seguridad Social y también a la Seguridad Social de Holanda. La entidad gestora ha procedido a la totalización de los respectivos períodos de seguro para la determinación del derecho a las prestaciones correspondientes, y, al respecto este recurso especial de casación plantea dos puntos de contradicción:

1. - El primero de ellos es el porcentaje a aplicar para el cálculo de la pensión de la Seguridad Social española. El demandante pretende, que el citado porcentaje se eleve al 47'41, alegando que así debe ser por aplicación de dos disposiciones distintas, que no han sido tenidos en cuenta por la entidad gestora: a) Una es la norma sobre abono de cotizaciones ficticias compensatorias de las reducciones de la edad de jubilación en el Régimen del mar (Decreto 2309/1970 y art. 4 de la OM de 17 de noviembre de 1983, que lo complementa). b) Y la otra, es la disposición sobre abono de días de cotización en función de la edad para los asegurados que hubieran prestado servicios en época anterior a la implantación del Régimen del mar (DT tercera 2ª del Decreto 1867/1970, de 9 de julio, que contiene el Reglamento general del Régimen especial de Seguridad Social de los trabajadores del mar).

2. - El segundo punto de controversia se refiere a las cotizaciones "teóricas" que han de ser tenidas en cuenta para la determinación de la base reguladora de la pensión española en los meses del período de cotización computable (art. 162.1 de la Ley General de la Seguridad Social -LGSS-) en los que el asegurado se encontraba por razones de trabajo en el campo de aplicación del sistema de Seguridad Social de Holanda. La sentencia recurrida ha aplicado la regla llamada de las "bases medias", que tiene en cuenta para el cómputo de la pensión las cotizaciones medias en España de un trabajador de la misma categoría o grupo profesional durante el tiempo de seguro acreditado en otro país comunitario. El recurrente entiende, en cambio, que son aplicables las cotizaciones acreditadas en el país de emigración con el tope de las cotizaciones máximas que regían en España para un asegurado que hubiera realizado un trabajo equiparable.

En relación al segundo motivo argumenta la parte recurrente, en apoyo de su pretensión - y con aportación, al efecto, de la sentencia "contraria" dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el 13 de febrero de 2001- que el Convenio bilateral de Seguridad Social entre España y los Países Bajos de 5 de febrero de 1974 es de aplicación al caso, y que el art. 24.1.b. de este acuerdo internacional ordena la consideración de las cotizaciones acumuladas por el actor en Holanda (con el tope de las bases máximas españolas) en el cálculo de la base reguladora de la pensión española. Pero ello no es así; como afirma la sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 2002, "Lo que dice el precepto citado es que la institución que conceda la pensión española ha de calcularla como si los meses de cotización en Holanda "se hubieran cumplido exclusivamente bajo su propia legislación". No hay en este enunciado mandato de integración o incorporación de las cotizaciones holandesas al cálculo de la pensión española. Sí hay en cambio una remisión genérica al ordenamiento español de la Seguridad Social, en el cual, de acuerdo con jurisprudencia consolidada, las cotizaciones teóricas incorporadas a la base reguladora de las pensiones españolas han de referirse a las cotizaciones medias, y no a las cotizaciones mínimas o a las cotizaciones máximas, de un asegurado que trabaja en España". (En este sentido STS de 15 de octubre de 1993, siendo seguida luego por otras de 3 y 18 de mayo de 1994; 9 de octubre de 1995; 14 de noviembre de 1995; 12 de febrero de 1997; 10, 12, 15 y 16 de marzo de 1999; 17 de diciembre de 1998; 30 de septiembre de 1999; 7 de diciembre de 1999; 28 de mayo de 2002 y 14 de febrero de 2003).

El tema de contradicción relativo al porcentaje o prorrata de la pensión española enlaza dos cuestiones distintas, que requieren un tratamiento diferenciado, y que han sido objeto de solución diferente en la jurisprudencia reciente de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Se cumple también aquí el requisito de contradicción con la sentencia que dictó la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 28 de julio de 1999. El primer problema, que aborda este motivo, es si ha de tenerse en cuenta, respecto al cálculo de la prorrata de la pensión española, el abono de días de cotización en función de la edad que tuviera el asegurado el 1 de agosto de 1970 (fecha de entrada en vigor del Régimen de Seguridad Social de los trabajadores del mar). La respuesta dada a esta cuestión en nuestra sentencia de 26 de junio de 2001, reiterada luego en las sentencias de 9 de octubre de 2001; 28 de mayo de 2002 y 14 de febrero de 2003, es afirmativa. Manifiestan estas resoluciones, cuyo criterio se mantiene y repite ahora, "que tales cotizaciones no son "ficticias" sino "estimadas" sobre la base de un cálculo estadístico, cumpliendo la función de liberar al asegurado y a la entidad gestora de una prueba de cotizaciones reales difícil y azarosa. Siendo ello así, concluye el razonamiento de estas sentencias, no hay razón para no tener en cuenta los períodos de seguro a que corresponden.".

Cuestión distinta, a la que se ha dado solución diferente, es la de si deben entrar en el cálculo de la prorrata de la pensión española las cotizaciones compensatorias de las reducciones de la edad de jubilación en el Régimen del mar establecidas en el Decreto 2309/1970 y en el art. 4 de la OM de 17 de noviembre de 1983. Las citadas sentencias de 9 de octubre de 2001; 28 de mayo de 2002 y 14 de febrero de 2003, han sentado que tales cotizaciones no influyen en la determinación del porcentaje correspondiente a la pensión española, porque, a diferencia de las anteriores, éstas sí son cotizaciones ficticias, que no tienen como título un período de seguro efectivo. A esta doctrina unificada hemos de estar también en la decisión del presente asunto.

En conclusión, el motivo debe ser estimado en la parte correspondiente a la inclusión en el cálculo de la prorrata temporis del período de cotización computado en el Régimen del mar en función de la edad del asegurado el 1 de agosto de 1970, de acuerdo con la OM de 18 de enero de 1967, a la que remiten las normas específicas ya citadas del Régimen del mar.

La sentencia estimatoria de unificación de doctrina debe resolver el debate de suplicación con arreglo a doctrina unificada. Ello comporta en el caso, teniendo en cuenta que la sentencia de instancia y la sentencia de suplicación coincidieron en los puntos litigiosos examinados en unificación de doctrina, la estimación parcial del recurso en lo concerniente a la inclusión en la prorrata temporis que determina el porcentaje de la pensión española del período de cotización abonado en función de la edad del asegurado, y la desestimación de las peticiones relativas al cálculo de la base reguladora y a la consideración en la susodicha prorrata temporis de las cotizaciones ficticias compensatorias de las reducciones de la edad de jubilación en el propio Régimen del mar.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.