STS, 31 de Enero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2004, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ponferrada, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, siendo también parte demandada en la instancia la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre pensión de jubilación.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- La parte actora, don Gabino, con DNI NUM000, tenía reconocida por el INSS una pensión por estar afecto de una incapacidad permanente absoluta del Régimen Especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón sobre una base reguladora 910,19 euros mensuales y con efectos desde 1/12/1996. 2.- En fecha 6/11/1999 fue dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se declaró la nulidad de las Resoluciones de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 11/12/1989, 3/1/1990 y 12/1/1990 por las que se fijaron las bases normalizadas de cotización correspondientes a cada una de las categorías y especialidades profesionales del Régimen Especial de la Seguridad Social para la Minería del Carbón aplicables al año 1989 dentro del territorio de las Zonas Mineras Segunda y Cuarta. 3.- En fecha 9/1/2002 fue dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sentencia por la que se declaraba la nulidad de las resoluciones de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 21/11/1990, por las que se fijaron las bases normalizadas de cotización correspondientes a cada un de las categorías y especialidades profesionales del Régimen Especial de la Seguridad Social para la Minería del Carbón aplicables al año 1990.

4.- La Dirección General de ordenación Económica de la Seguridad Social dictó resoluciones de 7/5/2003 y 10/6/2003, estableciendo nuevas bases normalizadas de cotización en el Régimen Especial de la Minería del Carbón para los años 1989 y 1990 para la Zona Minera Segunda. 5.- En fecha 31/5/2004 fue presentado escrito por la parte actora ante el INSS por el que se solicitaba la revisión de la base reguladora de su pensión, dictando resolución el INSS en fecha 11/6/2004, por la que se fijaba el nuevo importe de la base reguladora, siendo este de 918,98 euros, y se procedía también a reconocerle el pago de atrasos correspondientes al período de 29/2/2004 a 30/6/2004. 6.- No conforme con dicha Resolución la parte actora interpuso Reclamación Previa el 20/7/2004, reclamando el abono de intereses desde la fecha de la concesión de la pensión, dictando Resolución el INSS el 29/7/2004 por la que desestimaba la reclamación previa, confirmando en todos sus extremos la resolución impuganda. 7.- Agotada la vía previa, la parte actora interpuso demanda el 10/9/2004". El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la parte actora don Gabino contra el INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social, y debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de las pretensiones deducidas en su contra".

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Estimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Gabino contra la sentencia de 25 de noviembre de 2004 del Juzgado de lo Social número uno de Ponferrada (autos 546/2004), revocando el fallo de la misma para, en su lugar, estimar la demanda presentada y condenar al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a reconocer el derecho del actor a que la revisión de su pensión de jubilación con motivo del cambio de las bases normalizadas tenga efectos económicos desde la fecha de su concesión inicial".

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre de 1996 . Dicha sentencia contiene los siguientes hechos probados: "1.- El actor, nacido el 17 de Febrero de 1.924 y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº 33/70862 adscrito al Régimen Especial de la Minería del Carbón, habiendo prestado servicios por cuenta de empresas hoy encuadradas en HUNOSA desde el 15 de Abril de 1.939 hasta el 2 de Mayo de 1.964, fecha en la que por su participación en una convocatoria de huelga hubo de huir del país ante posibles represalias políticas. 2º. Tras regresar a España le fueron reconocidos en aplicación de la Ley de Amnistía de 15 de octubre de 1.977 y por Sentencia de 5 de Noviembre de 1.995, los derechos laborales que de haber continuado su vínculo laboral le habrían correspondido, así como las cotizaciones a la Seguridad Social y Mutualismo Laboral. Causó alta en la empresa HUNOSA el 1 de Abril de 1.986 y formalizó su baja al día siguiente. 3º. El accionante trabajó en Francia durante el período comprendido entre el 1 de Enero de 1.965 y el 31 de Diciembre de 1.985. 4º. En virtud de Resolución del I.N. S.S. de fecha 23 de Abril de 1.987 al demandante se le reconoció su derecho a percibir pensión de jubilación en porcentaje de un 59% de su base reguladora ascendente a 91.281 pts. mensuales, con efecto al mes de Abril de 1.986. 5º. El actor solicitó el 31 de Mayo de 1.994 la revisión del porcentaje de la pensión reconocida, siendo denegada su pretensión y agotada la vía previa al confirmarse el inicial pronunciamiento". En la parte dispositiva de dicha sentencia se estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el actor contra la sentencia dictada en suplicación por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 30 de junio de 2005. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 32.1 de la Ley General de la Seguridad Social . Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Supremo, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

En Auto de fecha 5 de julio de 2005, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. En providencia de fecha 19 de enero de 2006 y por necesidades del servicio, se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Martín Valverde.

Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso y personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso. Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso.

El día 24 de enero de 2007, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar cuál es, si alguno, el plazo de prescripción de una reclamación de revisión de cuantía de pensión de jubilación ya reconocida en un supuesto en que el fundamento de la reclamación ha sido la rectificación oficial de "bases normalizadas" en cumplimiento de sentencia que había declarado nulas las inicialmente fijadas. Los hechos del caso se pueden resumir así: a) la pensión de jubilación del actor estaba reconocida con efectos desde 1 de diciembre de 1996 en aplicación del Régimen de la Minería del Carbón, de acuerdo con bases normalizadas de cotización establecidas en 1989 y 1990 por la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social; b) dichas resoluciones sobre bases normalizadas fueron anuladas por dos sentencias de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; c) en cumplimiento de tales sentencias se dictaron dos resoluciones de la Dirección General de Ordenación económica de la Seguridad Social estableciendo nuevas bases normalizadas en el Régimen especial de la Minería del Carbón;

4. en una resolución posterior de la misma Dirección General, con fecha de publicación 9 de octubre de 2003, se determinó el procedimiento de revisión de las pensiones a solicitud de los interesados, a efectos de rectificar su cuantía y percibir las diferencias correspondientes a las mensualidades de jubilación ya devengadas;

5. en esta resolución publicada en 9 octubre de 2003 se reconocían efectos retroactivos a las revisiones solicitadas antes de 31 de marzo de 2004, mientras que a las presentadas posteriormente sólo se les daba una retroactividad de tres meses desde la fecha de presentación; f) la solicitud por el actor de revisión de la cuantía de su pensión (calculándola sobre una base reguladora de 918'98 euros, con rectificación de la anterior de 910'19 euros) y de abono de los atrasos por diferencias correspondientes fue presentada el 31 de mayo de 2004; g) en aplicación del criterio administrativo establecido se abonaron atrasos desde el 29 de febrero de 2004; y h) el actor reclama el pago retroactivo de los atrasos por diferencias desde la fecha de la concesión de la pensión.

La sentencia recurrida ha dado la razón al pensionista, estimando su demanda con revocación de la sentencia de instancia. El razonamiento de la sentencia impugnada parte de la tesis de que en materia de prestaciones de Seguridad Social no es de aplicación lo dispuesto con carácter general en el art. 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa - LJCE - ("las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales"). Por tanto, sigue el discurso de la sentencia recurrida, la revisión del acto de concesión de una pensión de jubilación, aunque no haya sido discutido en un primer momento, puede plantearse, como excepción a la regla general del art. 73 LJCE, a raíz de la modificación por resolución judicial de los factores que sirvieron para su cálculo inicial. Argumenta a renglón seguido la sentencia impugnada que la fijación por parte de la Administración en la resolución administrativa citada de un límite de tres meses al abono de los atrasos por diferencias en el cálculo de la pensión constituye una regulación ultra vires que vulnera preceptos de rango superior establecidos en la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). Para la Sala de suplicación el precepto legal vulnerado es el art. 164 LGSS, que atribuye carácter de "imprescriptible" al "derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación".

El recurso de la entidad gestora considera infringido el art. 43.1 LGSS, precepto que fija dos plazos distintos: uno general de prescripción de cinco años relativo al reconocimiento de la pensión solicitada, y otro particular de tres meses para las sucesivas mensualidades de la prestación reconocida. Pero no defiende aquí la entidad gestora este último plazo de retroacción de tres meses, que fue el establecido en la resolución administrativa origen del litigio, sino el plazo de cinco años de prescripción del reconocimiento del derecho a prestaciones que establece el pasaje inicial del referido precepto. Coherentemente con este planteamiento, la parte recurrente en unificación de doctrina invoca para comparación con la recurrida una sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre de 1996 (rec. 3348/1995), en la que se aplica el plazo de prescripción de cinco años a un supuesto de cálculo inexacto de la cuantía de una pensión de jubilación por parte de la entidad gestora, corregido luego en virtud de resolución judicial.

Existen ciertamente algunas diferencias entre las sentencias comparadas que merecen ser analizadas a efectos del juicio de contradicción. En la sentencia de contraste, aunque se trate también de una jubilación reconocida en el Régimen de la Minería del Carbón, el error o inexactitud en la liquidación de la pensión no tiene que ver con la fijación de bases normalizadas sino con la aplicación del otro factor principal para el cálculo de la misma, que es el tipo o porcentaje correspondiente al asegurado en función de su carrera o historial de seguro. Pero esta diferencia es accesoria, por lo que debemos entrar en el fondo del recurso. Sea cual sea su origen, lo relevante es que el error o inexactitud en el cálculo de la pensión se ha originado en la esfera de la actividad administrativa a que da lugar la gestión de la Seguridad Social, produciendo un efecto de minoración de la cuantía de la pensión a que tiene derecho el asegurado que la había solicitado. A ello hay que añadir:

1. que la prestación solicitada es en ambos casos una pensión de jubilación, respecto de la cual se han de aplicar obviamente las mismas reglas de ejercicio del derecho, y b) que tanto en la sentencia recurrida como en la sentencia de contraste la reclamación tiene por objeto la revisión de la cuantía inicial de una pensión que había sido reconocida varios años antes.

La solución con arreglo a derecho de la cuestión planteada es la que contiene la sentencia de unificación de doctrina aportada para comparación, cuya doctrina ha sido reiterada luego en otras resoluciones de esta misma Sala del Tribunal Supremo, y que compartimos y mantenemos en la presente decisión. En consecuencia, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, debemos estimar el recurso del INSS.

Las dos primeras premisas del razonamiento de la sentencia recurrida son ajustadas a derecho. Es cierto que en el ordenamiento de la Seguridad Social no rige en principio para los actos administrativos de las entidades gestoras relativos a las prestaciones lo dispuesto como regla general en el art. 73 LJCA . En realidad, sobre este punto no hay debate procesal en el caso, puesto que la propia entidad gestora ha reconocido en vía administrativa la procedencia de la revisión de la cuantía de las pensiones de jubilación afectadas por la inexactitud o error en la fijación de bases normalizadas. También es acertada la valoración de la sentencia recurrida concerniente al ultra vires o infracción de la jerarquía normativa por parte de la Resolución de la Dirección General de ordenación económica de la Seguridad Social que está en el origen del presente litigio. Es obvio que una disposición administrativa de este nivel no puede contravenir lo dispuesto en los preceptos legales sobre eficacia en el tiempo del ejercicio de los derechos a prestaciones, tal como son interpretados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo; así lo viene a reconocer también, de manera implícita pero inequívoca, la propia entidad gestora, cuyo recurso no sostiene ya la aplicación retroactiva limitada a tres meses desde la solicitud de revisión del importe de la pensión de jubilación.

Donde la sentencia recurrida se aparta de la doctrina de esta Sala de casación es en el tercer paso del razonamiento, en el que aplica la regla de imprescriptibilidad del art. 164 LGSS, relativa al reconocimiento inicial de la pensión de jubilación, al supuesto de reclamación de diferencias de cantidad en el cálculo de una pensión de jubilación ya reconocida. En este punto del alcance temporal de la retroactividad, que en definitiva determina su pronunciamiento principal, no hay concordancia entre la sentencia recurrida y la doctrina de esta Sala, sentada en diversas sentencias, de la que son exponentes, entre otras, la propia sentencia de contraste y, más recientemente, la sentencia de 26 de diciembre de 2005 (rec. 874/2005 ), donde la revisión de la cuantía de la pensión se lleva a cabo en aplicación de la jurisprudencia comunitaria sentada en la sentencia "Barreira"; la misma regla de prescripción quinquenal de las diferencias de prestaciones resultantes de una reclamación de revisión de pensión para el cálculo correcto de la base reguladora fijada y aceptada inicialmente se ha aplicado en la sentencia de 27 de diciembre de 2005 (rec. 3844/2002 ), si bien se trata aquí de una pensión de invalidez permanente.

Las razones a favor de la doctrina unificada sentada en las sentencias precedentes, que hacemos nuestras en la presente decisión, se pueden exponer como sigue: 1) cuando el importe inicial de la pensión de jubilación fue "minusvalorado, corrigiéndose ello más tarde por sentencia firme" debe mantenerse "a falta de norma expresa de sentido contrario" que el pago de diferencias "debe retrotraerse a la fecha del reconocimiento del derecho" con aplicación "por analogía" del plazo de prescripción quinquenal establecido en el art. 43.1 LGSS (STS 22-11-1996, citada); 2 ) la regla de imprescriptibilidad del art. 164 LGSS rige para el reconocimiento inicial de la pensión de jubilación, pero "cuando se ha reconocido la procedencia del derecho a la prestación, sus efectos iniciales ya han quedado fijados, de suerte que si después se pretende y se logra un incremento de la cuantía, los efectos de tal incremento deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento inicial del derecho, con el límite indicado de los cinco años" (STS 26-12-2005, citada); y 3) esta doctrina, que limita la imprescriptibilidad al reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación, sin extenderla al derecho a diferencias por cálculo inexacto de su importe, ha sido acogida también en "sentencias de 26 de marzo de 2001 (rec. 4196/00) y 24 de julio de 2003 (rec. 4607/02) ... con cita de otras anteriores" (STS 26-12-2005, citada).

Por razones cronológicas, no resulta de aplicación al presente litigio la disposición final tercera de la Ley 42/2006, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, que en un segundo párrafo al apartado 1 del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social, fija los efectos económicos de la nueva cuantía de una pensión revisada a tres meses, como máximo, desde la fecha de presentación de la solicitud de revisión.

La sentencia estimatoria de unificación de doctrina debe resolver el debate de suplicación con arreglo a la doctrina unificada. Ello comporta en el caso, teniendo en cuenta el signo desestimatorio de la demanda que figura en la sentencia de instancia, la estimación del recurso de suplicación y, con revocación de dicha sentencia de instancia, el reconocimiento del derecho a las diferencias reclamadas de mensualidades de pensión ya devengadas, con el límite de cinco años a partir de la solicitud de revisión de la pensión de jubilación concedida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.