STS 164/2009, 26 de Marzo de 2009

1º.- La Procuradora doña Cristina López-Villar Suárez, en nombre y representación de doña Encarna, doña Amanda, don Jose María, don Carlos, doña Marí Luz, don Ricardo y "COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 C.B.", promovió demanda de juicio ordinario, sobre resolución de contrato de arrendamiento por traspaso inconsentido, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granada, contra la entidad mercantil "CONSTRUCCIONES PARRA Y COSTA, S.A.", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Se dicte sentencia por la que se estime la demanda y se declare resuelto el contrato de arrendamiento de local negocio sito en Granada, C/Gran Vía de Colón, nº 13 y se condene a la entidad mercantil "CONSTRUCCIONES PARRA Y COSTA, S.A." a dejar libre y a disposición de mis mandantes doña Encarna, doña Amanda, don Jose María, don Carlos, doña Marí Luz, don Ricardo, todos ellos que actúan en su propio nombre y derecho y además como componentes de la Comunidad de bienes " DIRECCION000, C.B." contra entidad mercantil "CONSTRUCCIONES PARRA Y COSTA, S.A.", como propietarios y arrendadores del local objeto de litis, bajo apercibimiento de lanzamiento en plazo legal, con expresa condena en costas a la parte demandada".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, la Procuradora doña María José Masáts López-Ayllón, en nombre y representación de "CONSTRUCCIONES PARRA Y COSTA, S.A.", se opuso a la misma, y, tras alegar disconformidad con la cuantía fijada en la demanda y litisconsorcio pasivo necesario, suplicó al Juzgado: " (...) Me tenga por personado y por parte en la representación que ostento, y por contestada la demanda en tiempo y forma, dándole a las excepciones al principio de este escrito el tratamiento legal hasta estimarlas y resolviendo de acuerdo con lo planteado en ellas, y, en cuanto al fondo desestime en su día la demanda, previo recibimiento a prueba, con expresa imposición de costas a los demandantes".

3. - El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granada dictó sentencia, en fecha 29 de noviembre de 2002, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora doña Cristina López-Villar Suárez, en nombre y representación de doña Encarna, doña Amanda, don Jose María, don Carlos, doña Marí Luz, don Ricardo y Comunidad de bienes " DIRECCION000, C.B." contra entidad mercantil "CONSTRUCCIONES PARRA Y COSTA, S.A.", debo declarar y declaro no haber lugar a la resolución del contrato de arrendamiento objeto de esta litis, con imposición de las costas a la demandante".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada dictó sentencia, en fecha 17 de diciembre de 2003, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Se confirma la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta capital en las actuaciones de las que dimana este rollo, de fecha 29 de noviembre de 2002, excepto el pronunciamiento que contiene sobre las costas causadas en la instancia de las que no se hace expresa condena, así como tampoco de las de esta alzada".

1º.- La representación procesal de doña Encarna, don Jose María, don Carlos, doña Marí Luz, don Ricardo y "COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 C.B." presentó el día 17 de febrero de 2.004 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 17 de diciembre de 2.003, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 531/2003, dimanante de los autos de juicio ordinario 455/01 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granada.

2. - Motivos del recurso de casación por interés casacional . Con cobertura en el artículo 477.2 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) Por infracción del artículo 114.5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 en cuanto que de los hechos declarados probados se acredita la existencia de un traspaso inconsentido de local de negocio al no haberse ajustado a los requisitos necesarios para su validez regulados en el artículo 32 de la citada Ley arrendaticia. Sentencias contradictorias: SSTS de 15 de abril de 1957 y 18 de mayo de 1981; 2º ) por vulneración del artículo 114.5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, en cuanto que de los hechos declarados probados acreditan la existencia de un traspaso inconsentido de local de negocio al no haberse ajustado a los requisitos necesarios para su validez regulados en el artículo 32. Sentencias contradictorias: SSTS de 17 de junio de 1988 y 20 de junio de 1996; 3º ) por infracción del artículo 32, requisitos 3º, 4º, 5º y 6º en relación con el artículo 114.5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos en cuanto a que, a la vista de los hechos declarados probados se acredita la existencia de un traspaso inconsentido de un local de negocio, en cuanto que se ofreció y notificó al arrendador un precio y una forma de pago, cuando en realidad fué un precio distinto y además con otra forma de pago también distinta incluyendo además intereses por cantidad aplazada, todo ello no reflejado en las notificaciones de traspaso; 3º) submotivo primero: por vulneración de los artículos 32, núm. 3, 4, 5 y 6 y 114.5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos. Sentencias contradictorias: SSTS de fecha 10 de diciembre de 1996 y 30 de junio de 1962 ; submotivo segundo: por transgresión de los artículos 32, núm. 3, 4, 5 y 6, y, 114.5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos. Sentencias contradictorias: SSTS de fecha 10 de diciembre de 1996 y 30 de junio de 1962 ; submotivo tercero: por violación de los artículos 32, núm. 3, 4, 5 y 6, y, 114.5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos. Sentencias contradictorias: SSTS de 10 de diciembre de 1996 y 22 de abril de 1991 ; submotivo cuarto: por infracción de los artículos 32, 4º y párrafo final y 114.5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos. Sentencias contradictorias: SSTS de 10 de diciembre de 1996 y 22 de abril de 1991; 4º ) por infracción del artículo 41 en relación con el 39.6 y artículo 114.5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, en cuanto es necesario cumplir el requisito de especificar si el traspaso lo era sólo del local de negocio o del negocio mismo que se explotaba, con separación entre precio del local y de los enseres y existencias; 5º) por infracción del artículo 114.7 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964 y de las SSTS de 20 de junio de 1996 y 13 de febrero de 1969, de haber realizado obras inconsentidas en el local, a la vista del informe pericial emitido en autos que se da por reproducido, y del reconocimiento judicial, y, terminó suplicando a la Sala, que se dicte sentencia dando lugar al recurso, casando y anulando la sentencia recurrida y dictando sentencia por la que se estime íntegramente la demanda que han formulado mis mandantes, conforme a los motivos articulados en este recurso, con imposición de costas de primera instancia a la sociedad demandada y sin costas en los recursos de apelación de apelación y casación.

3. - Mediante Providencia de 19 de febrero de 2.004 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 26 de febrero.

4. - La procuradora doña Amalia Jiménez Andosilla en nombre y representación de doña Encarna, doña Encarna, don Jose María, don Carlos, doña Marí Luz, don Ricardo y "COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000, C.B." presentó escrito ante esta Sala el día 16 de marzo de 2.004, personándose en concepto de parte recurrente. El Procurador don Ángel Luis Fernández Martínez, en nombre y representación de "CONSTRUCCIONES PARRA Y COSTA, S.A.", presentó escrito el 2 de marzo de 2.004 personándose en concepto de parte recurrida.

4. - La Sala dictó auto de fecha 27 de noviembre de 2007, cuya parte dispositiva dice literalmente: "1.- ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Dª Encarna, Dª Encarna, D. Jose María, D. Carlos, Dª Marí Luz D. Ricardo y "COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000, C.B", contra la sentencia dictada, con fecha 17 de diciembre de 2.003, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 531/2003, dimanante de los autos de juicio ordinario 455/01 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granada. 2.- Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la representación procesal de Dª Encarna, Dª Amanda, D. Jose María, D. Carlos, Dª Marí Luz D. Ricardo y COMUNIDAD DE BIENES " DIRECCION000 C.B", con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición en el plazo de VEINTE DÍAS".

Evacuando el traslado conferido, el Procurador don Ángel Luis Fernández Martínez, en nombre y representación de "CONSTRUCCIONES PARRA Y COSTA, S.A.", formuló escrito de oposición, en fecha 14 de enero de 2008, suplicando a la Sala: "Tenga por formulado este escrito de oposición al presente recurso de casación, y en su día declare no haber lugar al mismo, con imposición de costas al recurrente".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 25 de febrero de 2009, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA,

Doña Encarna, doña Amanda don Jose María, don Carlos, doña Marí Luz, don Ricardo y la "COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 C.B." demandaron por los trámites del juicio ordinario a la entidad "CONSTRUCCIONES PARRA Y COSTA, S.A.", e interesaron las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

La cuestión litigiosa queda centrada principalmente en que los demandantes, propietarios del local de negocio arrendado, solicitan la resolución del contrato de locación celebrado con la demandada, debido a que ésta ha llevado a cabo un traspaso inconsentido.

El Juzgado rechazó la demanda y se sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia.

Los demandantes han interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, con cobertura en el artículo 477.2 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que fue admitido por esta Sala mediante auto de fecha 27 de noviembre de 2007 ; el recurrente ha renunciado al motivo cuarto del recurso.

El motivo primero del recurso denuncia la infracción del artículo 114.5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, por cuanto que, de los hechos declarados probados, se ha acreditado la existencia de un traspaso inconsentido de local de negocio al no haberse ajustado a los requisitos necesarios para su validez, establecidos en el artículo 32 de la citada Ley arrendaticia; se citan como contradictorias las SSTS de 15 de abril de 1957 y 18 de mayo de 1981.

El motivo se desestima.

Se plantea que, en la escritura de traspaso, el Sr. Carlos Manuel, a quién se ha transferido el local de negocio, asume las responsabilidades de la galería de arte cuya gestión ha llevado con anterioridad, y se pretende cambiar la base fáctica de la sentencia recurrida con apoyo en que aquél era el empresario real, sin embargo la resolución de instancia ha declarado que no cabe deducir que su contratación fuera simulada, tal como mantiene el recurrente.

Las transgresiones concernientes a la valoración probatoria o al "factum" de la sentencia impugnada, la distribución de la carga de la prueba y aplicación de las reglas que la disciplinan, y el juicio sobre los hechos derivado de la utilización de las mismas, han de examinarse por la vía del recurso extraordinario de infracción procesal, pero no en el marco del recurso de casación, como aquí se hace.

El motivo segundo del recurso por vulneración del artículo 114.5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, ya que, de los hechos declarados probados, se ha demostrado la existencia de un traspaso inconsentido de local de negocio al no haberse ajustado a los presupuestos necesarios para su validez, regulados en el artículo 32 de la citada Ley arrendaticia; se invocan como contradictorias las SSTS de 17 de junio de 1988 y 20 de junio de 1996.

El motivo se desestima.

Desde la base fáctica de la sentencia, respecto a que ha habido diecisiete días de diferencia entre el alta como autónomo en la Seguridad Social y la fecha del traspaso, la recurrente plantea que el traspaso es inconsentido pues hubo una persona en el local sin título alguno, lo que contraría la doctrina jurisprudencial de esta materia sobre la resolución del contrato cuando se introduce una tercera persona ajena a la resolución arrendaticia.

La sentencia recurrida ha argumentado que la recurrente sostiene que el traspaso inconsentido se desprende de los hechos siguientes, que han quedado debidamente acreditados: 1º, "CONSTRUCCIONES PARRA", en virtud de traspaso, era arrendataria, desde el año 1988, del local de negocio sito la casa señalada con el número 9 de la calle Gran Vía de Colón de Granada, de la que son propietarios los demandantes, para ser su actividad sólo la del mercado inmobiliario; 2º, a finales del año 1999, la sociedad modificó su objeto social y estatutos, y amplió sus operaciones a la explotación de galerías de arte; 3º, poco después, decidió traspasar el local de negocio, y así lo anunció, y contrató los servicios Don. Carlos Manuel, técnico en arte, a fin de que dirigiese la galería que había instalado e inaugurado en abril del año 2000, quién fue dado de alta en la Seguridad Social como empleado por cuenta ajena, de la que causó baja el último día del mes de diciembre de ese año; 4º, el 18 de enero de 2001, fue otorgada escritura pública en virtud de la cual la arrendataria traspasaba el local de negocio Don. Carlos Manuel, que causó alta en la Seguridad Social como autónomo el 1 de enero de dicho año.

La sentencia de apelación, tras analizar y evaluar los hechos base concurrentes, y recién reseñados, llega la conclusión de que, lógica y razonadamente, no puede deducirse que la contratación Don. Carlos Manuel por la arrendataria fuera simulada y, en realidad, lo que existió fue un traspaso o cesión del local de negocio, sin que se alcance a comprender qué finalidad o interés podía tener el fingimiento de una relación laboral ficticia, cuando después se efectuó legalmente el traspaso y aquélla se convirtió en definitiva; por otra parte, tal como se plantean por la actora los hechos que sustentan la acción acaso pueden dar pie a un abuso de derecho o fraude de ley, que no se alega ni menciona en ningún momento.

Basta con lo razonado en el párrafo cuarto del fundamento de derecho segundo de esta sentencia para el decaimiento del motivo; además, procede indicar que, en el caso debatido, la sentencia impugnada no ha utilizado la prueba de presunciones y constituye doctrina reiterada de esta Sala la de que por su especial naturaleza (deducción personal del Juzgador) es difícil que su aplicación le pueda ser exigida, siendo excepcional la impugnación en casación de la circunstancia de haberse omitido su empleo, a menos que hubiera sido propuesta por las partes y discutida en el pleito (SSTS de 30 de abril y 11 de octubre de 1990 ), y esta hipótesis extraordinaria sólo se produce (entre otras, SSTS de 21 de octubre y 19 de diciembre de 1982, 16 de abril y 2 de junio de 1985 ) cuando partiendo de un hecho base claramente constatado, del mismo haya de obtenerse necesariamente el hecho deducido como consecuencia rigurosamente obligada e ineludible (STS de 2 de junio de 1994 y, en igual sentido, SSTS de 18 de julio de 1990, 2 y 19 de diciembre de 1991, 9 de abril de 1994 y 28 de junio de 1996 ), lo que aquí no ha ocurrido.

El motivo tercero del recurso reprocha la vulneración del artículo 32. 3º, 4º, 5º y 6º, en relación con el artículo 114.5, ambos de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, debido a que, según aduce, desde los hechos declarados probados, se ha acreditado la existencia de un traspaso inconsentido, pues se ofreció y notificó al arrendador un precio y una forma de pago, que, en realidad, fueron distintos, con inclusión asimismo de intereses por la cantidad aplazada, que no se reflejaron en la notificación de traspaso; el motivo se desarrolla en cuatro submotivos.

El motivo se desestima.

1. El submotivo primero hace mención a que se comunicó a la propiedad como precio del traspaso la cantidad de 20.000.000 de pesetas, sin determinar si en éste estaba o no incluido el IVA, y sin su aplazamiento con recargo de intereses; se citan las SSTS de 10 de diciembre de 1996 y 30 de junio de 1962 ; en la primera de dichas resoluciones se precisa que el precio notificado era inferior, circunstancia ésta en la que se apoya la sentencia recurrida para decir que, si no se ejercitó el tanteo por precio inferior, tampoco se haría por otro superior; la segunda sentencia recoge la necesidad de concretar la forma de pago y plazos.

   En lo referente al precio del traspaso, en este caso sin existencias, la parte recurrente ha mencionado la doctrina de sentencias de esta Sala ajenas al supuesto de autos, ya que se refieren a traspasos con existencias, en los que por imperativo legal debe señalarse por separado lo correspondiente al precio del local y al valor de aquéllas.

   La sentencia de la Audiencia determina como hecho probado que, con independencia de si el importe del IVA puede ser o no considerado como parte del precio, lo cierto es que al arrendador se le ha notificado el precio sin incluir el montante de ese impuesto, ni el aplazamiento que se concedía para su pago y los intereses correspondientes, y, por tanto, el precio notificado fue inferior al realmente satisfecho; asimismo, aparece demostrado en la propia escritura de traspaso que sólo se refiere al local y que los cuadros de la galería estaban en depósito; de ahí que el adquirente en traspaso se hiciera responsable ante los propietarios y autores de los cuadros de lo que pudiera ocurrir con ellos, porque así lo exige el artículo 1766 del Código Civil.

   Por último, corresponde sentar que el IVA no se integra en el precio, en atención a que se trata de un impuesto cuyo sujeto pasivo es el transmitente, amén de que su devengo es temporalmente posterior a la perfección del contrato.

   El submotivo decae.

2. El submotivo segundo, con alegación de las SSTS antes expresadas, se refiere a la forma de pago y plazos.

   Se hace referencia a que, pese a que la sentencia recurrida reconoce que se han cambiado las condiciones de pago del precio, en el sentido de que en la notificación nada se comunicó a la propiedad respecto a la forma de pago y en la escritura de traspaso se difiere el pago del IVA (3.200.000 pesetas), el cual se abonará el 15 de septiembre de 2002, esto es, un año y nueve meses después de la firma de la escritura, así como se detalla la suma de 300.000 pesetas en concepto de intereses que el cesionario ha de pagar al cedente con motivo del aplazamiento del abono del IVA, no se acuerda la resolución por traspaso inconsentido, ya que el precio notificado fue inferior al realmente satisfecho.

   El submotivo perece toda vez que, como antes se ha explicado, el impuesto concerniente al pago del IVA es ajeno al precio del traspaso, y no era preciso incorporarlo a la notificación realizada.

3. El submotivo tercero cita las SSTS de 10 de diciembre de 1996 y 22 de abril de 1991 para reforzar el carácter de "ius cogens" del artículo 32 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, de tal forma que la falta de alguno de sus requisitos, en el caso la notificación por precio inferior, debe dar lugar a la resolución del contrato por traspaso inconsentido.

   El submotivo decae porque se ha notificado fehacientemente a la arrendadora la decisión de traspasar y el precio convenido, y también cumplido los restantes requisitos establecidos en el artículo 32 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, sin que, como se viene repitiendo, fuera necesaria mención alguna sobre el IVA.

4. El submotivo cuarto cita las SSTS de 10 de diciembre de 1996, 30 de junio de 1962 y 22 de septiembre de 1955, sobre la posibilidad que tiene el arrendador en caso de notificación incorrecta de resolver el contrato o ejercitar el retracto, para entender que la sentencia recurrida al señalar que no se ejercitó el contrato por el precio ofrecido, desconoce que no sólo tiene esa posibilidad de ejercicio, sino también de resolución, que es precisamente lo que se solicita.

   El submotivo se desestima porque la notificación del traspaso se ha verificado correctamente.

El motivo quinto del recurso censura la violación del artículo 114.7 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y de la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 20 de junio de 1996 y 13 de febrero de 1969, por la realización de obras inconsentidas en el local, según el informe pericial emitido en autos y del reconocimiento judicial, y considera que éstas son fijas y, además, plantea que el cambio de la configuración del mismo es causa suficiente para la resolución del contrato con independencia de que sean fijas o desmontables.

El motivo se desestima.

La sentencia de la Audiencia ha declarado literalmente que "Se atribuye a la arrendataria haber llevado a cabo, sin el consentimiento del arrendador, obras que modifican la configuración del local de negocio; a tal respecto la propia dirección letrada de la actora en su escrito de demanda cita la doctrina jurisprudencial, contenida entre otras, en sentencias del T.S. de 5 de mayo de 1960, 27 de octubre de 1961, 11 de octubre de 1967, 6 de abril de 1968, 8 de junio de 1974 y 30 de enero de 1991, que sostiene que para que aquel cambio de configuración alcance trascendencia a efectos de aplicación del número 7º del artículo 114 de la L.A.U es necesario que las obras que determinan esa variación sean de las llamadas fijas o de fábrica, empotradas en el techo o suelo y practicadas con materiales de construcción, sin que por el contrario, quepa aplicar este precepto cuando se trate de obras móviles, no adheridas a las paredes, suelo y techos, mediante obras de albañilería; en el supuesto de autos, fuera de obras realizadas con autorización judicial, el resto, según el informe judicial emitido no pueden ser consideradas y estar incluidas dentro del grupo que se denomina como fijas, sino al contrario pueden ser desmontadas y retiradas, sin mayores dificultades (...)".

Se hace supuesto de la cuestión por la parte recurrente al establecer apreciaciones jurídicas a partir de los hechos distintos de los vinculantes fijados en la sentencia de instancia.

Por otra parte, se efectúan referencias a transgresiones sobre la valoración de la prueba, relativas al informe pericial y al reconocimiento judicial, las cuales, como antes se ha expresado, han de examinarse por la vía del recurso extraordinario de infracción procesal, y no por éste de casación.

Finalmente, el último planteamiento del motivo se refiere a una cuestión nueva, no susceptible de examen en casación.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de casación, con imposición de las costas causadas en el mismo a la parte recurrente (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.