STS 945/2003, 27 de Junio de 2003

El Juzgado de Instrucción número 4 de San Vicente del Raspeig instruyó sumario con el número 3/99, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 21 de enero de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Por investigaciones realizadas por funcionarios de la Brigada de Estupefacientes de la Policía Judicial de Alicante se tuvo conocimiento de que Sebastián venía dedicándose al tráfico de drogas que conseguía fuera de Alicante, mediante viajes periódicos que realizabas para proveerse de ella, utilizando para los contactos, el teléfono 965.65.54.40, instalado en su domicilio, sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , escalera NUM000 , puerta NUM001 , de San Juan Alicante, contratado a nombre de su hija Elvira , menor de edad; razón por la cual solicitaron mandamiento judicial para la intervención del mismo, que fue concedida por el Juzgado instructor de la causa por auto 29-1-99. Realizadas las audiciones judiciales de las cintas garbadas, el mismo grupo interesó la intervención del teléfono móvil NUM002 , y después la del móvil NUM003 , que también fueron concedidas, tras varias incidencias procesales, por auto 17-3-99.

Mediante las conversaciones interceptadas se comprobó que Sebastián realizaba desplazamientos al sur de la península -generalmente acompañado de alguna de sus hijas- donde adquiría la droga que traía hasta su residencia, llegando a la localización del lugar en que se proveía de la sustancia, que era en Casariche (Sevilla), de un familiar de su mujer llamado Inocencio , domiciliado en su chalet, con diversos anexos, sito en la carretera de Badalatosa, s/n, de esa población, ubicado en un espacio de terreno de considerables dimensiones, conocido como finca "El Almendral". Por las escuchas se tuvo conocimiento de que preparaba un viaje con tal fin para el día 23 de marzo de 1999, por lo que el grupo policial montó el oportuno dispositivo para controlar e interceptar el transporte de la sustancia y puso sobreaviso [sic] a la Comisaría de Sevilla, para que colaboraran en la vigilancia de Casariche.

Durante la mañana del citado días los funcionarios controlaron todos los movimientos realizados por Sebastián hasta que comprobaron que sobre las 12,30 horas recogía en su domicilio de San Juan a su hija Elvira -con 15 años de edad a la sazón- e iniciaba viaje en el vehículo Mercedes-380, matrícula A-4690-DT, que figura matriculado a nombre de la entidad Erwing-Haller, aunque fue comprado y está asegurado por Sebastián , por la carretera de Madrid; -siendo seguido por un coche policial camuflado- hasta Albacete, donde cambió la dirección hacia Valdepeñas y de allí hacia Andalucía, por Despeñaperros, donde se detuvo a repostar -al igual que el vehículo policial que lo seguía- hasta que por Córdoba y Puente Genil llegó a Casariche (Sevilla), sobre las 18 horas, donde el funcionario de la Comisaría de Alicante que había controlado todo el viaje, cedió la vigilancia a los funcionarios de la Comisaría de Écija (Sevilla) que le estaban esperando en cumplimiento de la colaboración que les habían requerido. Durante el trayecto, Sebastián , sirviéndose de uno de los móviles que estaban intervenidos, realizó dos llamadas - a las 16,59 horas y a las 17,24 horas- a Inocencio diciéndoles por dónde se encontraba y la proximidad de al llegad a su destino.

Una vez en Casariche, Sebastián se dirigió al chalet que constituye el domicilio de Inocencio y su familia, donde entró con la hija que le acompañaba. Sobre las 19,45, salieron de la casa Sebastián y su hija Elvira y emprendieron el viaje de regreso por el mismo itinerario que a la ida, siendo igualmente controlada la vuelta durante todo el trayecto, hasta que a la entrada de Alicante, siendo las 0,30 horas del día 24 de marzo, los funcionarios decidieron interceptar al vehículo, que fue conducido con sus ocupantes a las dependencias policiales donde procedieron al registro de estos, encontrando adheridos al cuerpo de Elvira dos placas rectangulares de heroína, con un peso de 495,300 y 495,200 gramos, cada uno de ellos, con pureza del 39,3% y 39,6%, respectivamente; y a Sebastián se le intervino el teléfono móvil y las llaves de su vivienda.

Los funcionarios de policía solicitaron a Sebastián autorización para efectuar registro en su domicilio -que este les concedió, estando asistido por Letrado, quien también presenció el registro- que llevaron a cabo en el piso de la DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM000 -NUM001 , acompañados por él y estando presente su esposa, Marisol (que fue detenida por tener pendiente una reclamación judicial), en el que en encontraron: una balanza de precisión, marca Salter Elctronic, con capacidad de pesaje de 0 a 2 kgs.; una bolsita de plástico transparente, con sustancia blanca en roca y granulada, que resultó ser 5,600 gramos de cocaína, con pureza del 76,5%; otra bolsita transparente de plástico, con el mismo tipo de sustancia, con 78,500 gramos, con pureza del 76,9%; otra similar, con la misma sustancia, de 298,500 gramos, con pureza del 77 %; treinta bolsas de plástico similares a las que contenían sustancia; varios recortes de plástico iguales a los anteriores; y 185.000 ptas, que se encontraron en una pequeña caja de caudales.

El mismo grupo solicitó autorización de entrada y registro al Juez instructor en el chalet de Casariche, que fue concedida, librándose exhorto al Juzgado de Estepa (Sevilla) para su práctica, que efectuaron funcionarios de aquella localidad, quienes durante su realización encontraron a diversas personas en el interior de la vivienda portadores de fuertes cantidades de dinero. En el registro de una antigua vivienda -escondido en el falso techo de escayola, encontraron un total de 5.500.000 ptas; en otro lugar del miso techo, aparecieron varios paquetes con sustancia estupefaciente que resultó ser 1.037 gramos de heroína, con pureza aproximada del 36%; 1.380 gramos de cocaína, con pureza del 78% y 401 gramos de sustancia para el corte; y dos rollos de cinta adhesiva de color blanco, uno, y otro transparente. En el mismo registro, a Estefanía , se le ocupó en el delantal 61.000 ptas, y en una bolsa que llevaba en la falda, 440.000 ptas. También se intervino en la repisa de la cocina, una libreta con operaciones aritméticas. En el exterior de la vivienda había: un furgón Peugeot-Boxer, matrícula TU-....-TB ; un Mazda-323, matrícula DI-....-SR ; pertenecientes a Inocencio ; un R-5, matrícula QA-....-OU ; propiedad de Cesar ; y un turismo Renault-Safrane, matrícula francesa ....HH. , a nombre de un súbdito francés.

La droga intervenida a Sebastián tendría un valor en el mercado ilícito de unos 13.300.000 ptas.; y la ocupada a los otros acusados, valdría unos 21.400.000 ptas."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que condenamos a Sebastián , Inocencio y Cesar como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravación específica de notoria importancia (art. 369,3º C. Penal), a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de 120.300 euros, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; condenándoles asimismo al pago de las costas del juicio por terceras e iguales partes.

Absolvemos libremente a Estefanía Cortés de los hechos enjuiciados.

Acordamos el comiso y destrucción de la droga incautada y el comiso de los efectos e instrumentos del delito y de las cantidades intervenidas a los condenados.

Abonamos a los condenados el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Sebastián , Inocencio y Cesar por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Sebastián se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, con base en el núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5 de la L.O.P.J., por haber cometido la Sentencia recurrida una violación del art. 18.2º de la CE, que proclama el principio de inviolabilidad del domicilio, así como del art. 11.1 de la L.O.P.J. que impide que surtan efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos y libertades fundamentales. Segundo.- Por infracción ley, con base en el núm. 1º del art. del 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5 de la L.O.P.J., al haber cometido la Sentencia recurrida una violación del art. 24 de la Constitución que consagra la presunción de inocencia, que ha sido infringido al no haber sido aplicado, y el derecho a un proceso con todas las garantías. Tercero.- Por infracción de ley del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicar indebidamente los arts. 368 y 369.3º del Código Penal.

El recurso interpuesto por Inocencio y Cesar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía extraordinaria prevista en el art. 5, puntos 1 y 4 de la L.O.P.J., por falta de control judicial acontecido en cuanto a la restricción del derecho fundamental relativo al "secreto de las comunicaciones", previsto en el artículo 18.3 de nuestra carta magna, y el derecho a la intimidad recogido en el artículo 18.1 del la meritada ley Fundamental; falta de control judicial que en el caso de nuestro proceso, desborda la propia medida restrictiva de derechos, alcanzando a todo el resto del proceso, porque la medida adolece de control real y defectivo por el Juez, tanto en su adopción como en su tramitación y en su cese.- Y todo ello en relación con el art. 24.1 de la constitución (principio constitucional a la tutela judicial efectiva) y en relación con el art. 24.2 (principio constitucional a un proceso público con todas las garantías) y afectando de pleno a la "prueba reina" del proceso, es decir, la interceptación y escuchas telefónicas obrantes en autos, así como su transcripciones, en íntima armonía con lo dispuesto con el art. 11.1 de la L.O.P.J., al resultar igualmente nulas el resto de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, relacionadas con dichas interceptaciones telefónicas. Segundo.-Por la vía extraordinaria en el art. 5, puntos 1 y 4 de la L.O.P.J., en armonía con el cauce procesal previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, en su art. 849.1º por infracción del precepto constitucional relativo a la "inviolabilidad del domicilio", previsto en el artículo 18.2 de nuestra carta magna, en armonía con el igualmente infringido "Derecho a la intimidad" recogido en el artículo 18.1 de la meritada ley fundamental, y ambos en relación con los artículos 545 y siguientes de la LECRIM; ausencia de auto judicial acordando la medida, lo cual crea indefensión, del art. 24.1 de la C.E. y atenta contra el principio de la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la C.E. y atentándose igualmente contra el art. 24.1 de la carta magna, consistente en el derecho a un proceso con todas la garantías. Tercero.- Se renuncia al presente motivo. Cuarto.- Por la vía extraordinaria prevista en el art. 5.1 y 4 de la L.O.P.J. en armonía con el cauce procesal previsto en la de enjuiciamiento criminal, por infracción de ley, en su art. 849.1º, por haberse infringido el principio constitucional a la "presunción de inocencia" del condenado, que preserva el art. 24.2 de nuestra carta magna.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos interesa la inadmisión a trámite de los mismos y subsidiariamente los impugna, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de junio de 2003.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, por un delito contra la salud pública, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en tres diferentes motivos, a cuyo análisis vamos a aplicarnos, a continuación, siguiendo la secuencia ordinal dispuesta en el propio Recurso.

Así, en primer lugar, los motivos Primero y Segundo denuncian, por vía de los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con los efectos previstos en el 11.1 de este mismo texto legal, la vulneración de los derechos a la inviolabilidad domiciliaria y a la presunción de inocencia que al recurrente amparaban, al discutir la corrección de la diligencia de entrada y registro que dio lugar al hallazgo de diferentes cantidades de substancias psicoactivas así como de otros efectos relacionados con el tráfico de las mismas, según se describe en la narración de Hechos Probados de la Resolución de instancia, junto con la carencia de pruebas suficientes acerca del conocimiento por el recurrente de la existencia de la heroína que su hija menor, que le acompañaba cuando fue detenido, llevaba adherida a su cuerpo.

El tercer motivo, por infracción de Ley (art. 849.1º LECr), como se verá, no pretende ser sino corolario lógico de los anteriores.

1. Respecto de la primera de tales cuestiones, no puede admitirse la vulneración alegada, por ninguna de las dos razones expuestas en el motivo, a saber: a) el hecho de que el domicilio registrado, y para el que Sebastián prestó su conformidad a la diligencia, no era realmente el suyo; y b) que ese consentimiento debe de considerarse inválido por haberse prestado hallándose detenido el autorizante.

   De una parte, no existe constancia, más allá de las propias declaraciones del interesado, de que, en efecto, no habitase la vivienda objeto del registro, siquiera intermitentemente, y sí que, en todo momento, durante su detención, sostuvo lo contrario, habiéndose incluso recogido ropa suya en el dormitorio de ese domicilio.

   Y, de otra, aunque resulta evidente la necesidad de Letrado para la válida prestación del consentimiento, sustitutivo de la autorización judicial, a la diligencia de registro domiciliario, en situación de detención del autorizante, pues, como decía la STS de 8 de Julio de 1994 "Si es necesaria la asistencia letrada al detenido para que éste preste declaración (art. 520.2.d) parece, lógico que tenga que ser más necesaria aún para, una vez detenido, ser asesorado antes de prestar su consentimiento respecto de un registro policial en su domicilio. No parece admisible el que la Policía espere a la designación de Letrado para el acto de la declaración y obtenga el referido consentimiento antes de que el Letrado pudiera haber actuado" (en semejante sentido las SsTS de 21 de Enero de 1999 o 23 de Octubre de 2001, por ejemplo), es lo cierto que, cumplido ese requisito como aquí se hizo mediante la intervención de Defensor designado de oficio, el consentimiento y la posterior práctica de la diligencia a la que también se asistió, han de ser tenidos por plenamente válidos, desde el punto de vista del respeto a los derechos fundamentales y de acuerdo con la referida doctrina jurisprudencial.

2. Y en cuanto a la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recordando, una vez más, que la tarea casacional en relación con tal derecho fundamental acaba en la comprobación de la validez procesal de las pruebas valoradas por el Juzgador de instancia y de la razonabilidad de los argumentos sobre los que esa valoración se asienta, a los fines de fundamentar la convicción fáctica y la conclusión incriminatoria que de ella se desprende, en el presente caso comprobamos cómo las declaraciones testificales, junto con la ocupación de las sustancias, se han introducido en Juicio con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción rectores de nuestro sistema penal y, por ende, han de ser consideradas inicialmente válidas, mientras que, de otra parte, la Audiencia razona con lógica, esencialmente en el Fundamento Jurídico Cuarto, apartado A), de su Resolución, su apreciación de esas pruebas, incluidas las propias manifestaciones exculpatorias del acusado relativas a una supuesta justificación del viaje realizado con motivo de la localización de una de sus hijas que, en modo alguno, resulta de recibo, por lo que no procede aquí sustituir ese criterio imparcial por el, lógicamente parcial e interesado, del propio recurrente.

3. Como colofón, el Recurso plantea motivo basado en infracción legal (art. 849.1º LECr) por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3ª del Código Penal, pero lo hace en realidad como consecuencia de la pretendida prosperidad de los argumentos anteriores ya que, de otra forma, la concluyente narración contenida en el relato de Hechos Probados, inatacable por la vía casacional aquí elegida, impide alcanzar otra conclusión distinta de la condenatoria, al incorporar todos los elementos descriptivos que componen el tipo penal aplicado.

   Por lo que la inadmisión de los motivos precedentes por las razones que ya se han expuesto, ha de conllevar, lógicamente, la de este tercero y último, tan directamente vinculado con aquellos.

   En consecuencia, procede la desestimación de los tres motivos y, con ellos, del Recurso en su integridad.

2. RECURSO DE Inocencio Y Cesar :

Los tres motivos alegados por los recurrentes, condenados como el anterior, por un delito contra la salud pública, a las penas de nueve años y un día de privación de libertad y multa, a cada uno de ellos, se refieren, por vía en este caso de los artículos 5.1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a vulneraciones de los derechos fundamentales a la intimidad (art. 18.1 CE), a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE), al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), a la tutela judicial efectiva y de defensa (art. 24.1 CE) y a un procedimiento con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).

Y pasando a analizar, individualizadamente cada uno de tales motivos, hemos de concluir en que:

1. No se ha producido, en modo alguno, la ausencia de control judicial, ni en su adopción ni durante el desarrollo, denunciada en el primer motivo del Recurso, como causa de infracción de derechos fundamentales de los recurrentes, en relación con las intervenciones policiales practicadas.

   En efecto, como en el propio Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia recurrida se razona, la autorización a la que el Recurso alude, fue otorgada por Juez competente y con la debida motivación, sobre la base de una solicitud policial en la que, más allá de simples conjeturas o sospechas, se ofrecían datos objetivos acerca de la posible comisión de un delito, tales como las anteriores actividades delictivas, algunas ya plenamente constatadas, de las personas investigadas, las referencias acerca de su participación en el comercio ilícito de la droga en un determinado parque de la localidad, llegando a provocar las quejas de los vecinos, o el ostentoso nivel de vida revelado por datos externos que no se corresponde con la ausencia de otras actividades económicas lícitas por parte de dichas personas, etc.

   Delito, por otra parte, de tanta gravedad como el de tráfico de sustancias estupefacientes, que, desde el punto de vista de la proporcionalidad de la injerencia policial y del fin perseguido, justifica ampliamente la adopción de la medida.

   Incluso las Resoluciones denegatorias respecto de ampliaciones a otros números telefónicos o prórrogas sucesivas, dictadas por el Instructor en este mismo procedimiento y aunque posteriormente fueran rectificadas como consecuencia de lo argumentado por el Fiscal en los correspondientes Recursos, evidencian el rigor y la pulcritud con la que referido Juez se planteó, en todo momento, la autorización de semejante restricción de derechos y el control ejercido sobre la misma.

2. También las alegaciones contenidas en el Segundo motivo han de rechazarse, al no apreciarse, en la práctica de la diligencia de entrada y registro, vulneración de los derechos a la intimidad, inviolabilidad domiciliaria, tutela judicial efectiva ni a un proceso con todas las garantías, ya que, de nuevo, nos encontramos ante una autorización judicial, debidamente acordada y con suficiente motivación, de todo punto proporcionada, por otra parte, con la gravedad de las conductas investigadas que, al momento de esta autorización, ya iban alcanzando un grado de acreditación relevante.

   En concreto, se hace hincapié, en el Recurso, al hecho de la confusión inicial en la identificación del titular del inmueble objeto de registro, así como a que los efectos de interés probatorio hubieren sido hallados en local distinto del inicialmente designado.

   Evidentemente, el hecho de que hubiere existido un error inicial en el nombre del titular de la morada, no puede operar, en modo alguno, con efectos anulatorios sobre la diligencia, al no significar violación de derecho fundamental, cuando precisamente la persona objeto de investigación era el verdadero morador de la finca que se registró, alcanzando el referido error tan sólo a la transcripción del segundo apellido de éste.

   Y, de otra parte, tampoco puede afirmarse, con propiedad, que no existiera habilitación judicial para el registro del inmueble en que se encontraron las pruebas, toda vez que la descripción de la finca principal y sus anejos que se recoge en la autorización judicial es de la suficiente amplitud para cubrir adecuadamente este aspecto, perteneciendo igualmente aquellas dependencias a la propiedad de quien se designó como destinatario del registro.

3. Por último, el Cuarto motivo (al haberse renunciado expresamente a la formalización del Tercero), puesto que resulta, en realidad, corolario de los anteriores, al referirse a la falta de prueba válida suficiente para el correcto enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que a los recurrentes ampara, merece seguir el mismo destino desestimatorio de los dos anteriores.

   Existió, en definitiva, material probatorio plenamente útil, al no darse los efectos anulatorios pretendidos sobre las diligencias de intervenciones telefónicas y registros, además de concurrir también otros elementos incriminatorios distintos de los directamente resultantes de aquellas, susceptibles todos ellos de valoración por parte de la Audiencia, incluida la propia falta de verosimilitud que merece la versión exculpatoria ofrecida por los recurrentes en justificación de sus contactos con el otro condenado en estas actuaciones.

   Material probatorio que el Tribunal "a quo" analiza, razonando acertadamente su conclusión, que no puede ser, por ende, rectificada por este Tribunal de Casación, sustituyendo aquel criterio imparcial y motivado por el, lógicamente, parcial e interesado de quienes aquí recurren.

   Procede también, por consiguiente, la desestimación de este Recurso, en su integridad.

3. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.