STS, 17 de Septiembre de 2004

Con fecha 12 de febrero de 2003 el Juzgado de lo Social de Pamplona nº 1 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Luis Miguel frente al INSS en reclamación sobre Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, absolviendo a la entidad gestora de los pedimentos contra ella deducidos".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- D. Luis Miguel cuyas circunstancias personales obran en el escrito iniciador de las pretensiones actuaciones, fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Oficial 1ª de albañil mediante sentencia del Juzgado de lo Social con efectos de 26 de noviembre de 1993 en atención al siguiente cuadro residual: espondiloartrosis con pinzamiento L3-L4, L4-L5, L5-S1; Listesis L4-L5. Pinzamiento C3-C4, C5-C6 y C6-C7 con uncartrosis y envaramiento cervical. Segundo.- La base reguladora para la cual solicita el actor la incapacidad es de 745,70 euros con las revalorizaciones correspondientes y la fecha de efectos de 6 de abril de 2002 siendo admitido de contrario. Tercero.- El actor solicitó nueva revisión de grado por agravación dictándose resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 6 de abril de 2002 dictada en expediente núm. 95/1491, denegándose la modificación de dicho agravamiento todo ello a tenor del siguiente dictamen médico: paciente con proceso cérvico artrósico con afectación C3- C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7 que progresa. Actualmente sufre episodios sugestivos de isquemia vertebrobasilar sobre todo coincidiendo con posturas forzadas cervicales. Disconforme con la anterior resolución interpuso reclamación previa en fecha 2 de mayo de 2002 siendo desestimada la misma el 7 de agosto de 2002 agotándose así la vía administrativa previa. Cuarto.- Las lesiones que aquejan al trabajador en la actualidad son las siguientes: proceso cervicoartrósico con afectación C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7 en progresión sufriendo actualmente episodios de isquemia vertebrobasilar de carácter sugestivo coincidiendo sobre todo con posturas forzadas cervicales habiéndose agotado toda posibilidad terapéutica y rehabilitadora. Quinto.- Dicho informe médico de síntesis que ha servido como base para dictar la resolución de la Dirección Provincial del INSS tiene como fecha de emisión el 27 de mayo de 2002. Es de destacar que el actor, una vez emitido dicho informe había cumplido la edad de 65 años, dado que la fecha de nacimiento data del 5 de marzo de 1937".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el demandante ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra la cual dictó sentencia en fecha 28 de abril de 2003 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de DON Luis Miguel, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO de los de Navarra, en el Procedimiento núm. 493/02, seguido a instancia de DON Luis Miguel, contra INSS sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, confirmando la sentencia recurrida".

Por la representación procesal de D. Luis Miguel se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28 de abril de 2000.

Por providencia de fecha 14 de enero de 2004 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2004, en el que tuvo lugar.

Se debate en el presente recurso cual es la fecha límite en que el beneficiario de una prestación de invalidez puede solicitar y obtener su revisión por agravación.

La sentencia que se recurre en casación para la unificación de doctrina, es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra el día 28 de abril de 2.003. En el caso que resuelve, el trabajador, nacido el 5 de marzo de 1.937 y que había sido declarado inválido permanente total por sentencia de 26 de noviembre de 1.993, dedujo solicitud de revisión de grado de invalidez el 25 de febrero de 2.002 (es decir 9 días antes de cumplir 65 años). El Instituto Nacional de la Seguridad Social por Resolución de 6 de abril siguiente, denegó la revisión porque en la fecha de emisión del dictamen del Equipo de Evaluación de Incapacidades, posterior al 5 de marzo de 2.002, el actor había cumplido ya los 65 años de edad. Tras agotar la vía administrativa el actor interpuso demanda que fue desestimada en la instancia.

La Entidad Gestora, que en su resolución administrativa había denegado la revisión solo por inexistencia de agravación, alegó en juicio, además, que el actor había cumplido los 65 años en fecha anterior al informe del EVI. La sentencia del juzgado, pese a razonar que en los casos de revisión es aplicable el art. 143.2 LGSS y no el art. 138.1 de la propia Ley que esta reservado para los casos de solicitud inicial, desestimó la demanda por considerar que no se había producido la agravación, "dado que las lesiones apreciadas son básicamente coincidentes con las que padecía cuando le fue reconocida la incapacidad permanente total".

Formalizó el actor recurso de suplicación planteando una doble censura jurídica. De un lado, la infracción del art. 143.2 LGSS y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta que, en su opinión, ampara su derecho a plantear la revisión del grado de invalidez, puesto que en la fecha en que presentó su solicitud no había cumplido aun los 65 años (los cumplía el 5 de marzo siguiente). De otro, denunció la trasgresión del citado artículo 143 LGSS, ahora en relación con el 137.1.c) y 5 de la citada Ley, por considerar que sí se había producido la agravación que exigen dichos preceptos para reconocer la incapacidad absoluta.

El recurso fue desestimado por la sentencia que ahora se recurre en casación unificadora. Esta, en relación con la primera censura, razonó que puesto en relación el art. 143.2 con el art. 138.1 de la propia Ley y con el art. 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1.996, el hecho causante debe entenderse producido el día 27 de mayo de 2.002, fecha de emisión del dictamen del EVI; y que, en consecuencia, al tener el solicitante ya cumplidos en dicha fecha los 65 años de edad, su petición era inviable. Y en cuanto a la segunda, que la anterior circunstancia "hace innecesario el examen del segundo motivo".

El recurso de casación unificadora plantea dos motivos de contradicción. Sostiene, por una parte, que el día de referencia en orden a la aplicación del límite de edad para instar con éxito la revisión debe ser la fecha de la solicitud; y por otra, que tiene derecho a la invalidez absoluta porque las "residuales del recurrente habían quedado fijadas con carácter definitivo antes de cumplir la edad de acceso a la jubilación".

Para el primer motivo, el recurrente ha elegido la sentencia de 28 de abril de 2.002 de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, que obra en autos con expresión de su firmeza. El supuesto resuelto por ésta es prácticamente idéntico al anterior, de trabajador nacido el 28-6-32 que presentó solicitud de revisión de su invalidez el día 27 de junio de 1.997 (un día antes, por tanto, de cumplir los 65 años). El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió su dictamen el 3 de septiembre siguiente y el INSS por Resolución del 12 siguiente denegó la revisión, porque el actor había cumplido los 65 años de edad en fecha anterior a la del dictamen del EVI.

Interpuso el trabajador demanda que fue estimada por el Juzgado que le declaró en situación de gran invalidez con derecho a la pensión correspondiente. Recurrió en suplicación el INSS y la sentencia referencial desestimó el recurso y confirmó el pronunciamiento de instancia tras razonar que "la revisión se puede instar en cualquier momento anterior a alcanzar la edad de 65 años, porque hasta que se cumpla la misma no surge el elemento impeditivo de la revisión de grado que es la jubilación".

La indudable igualdad sustancial, subjetiva y objetiva, que se da entre las sentencias sometidas al juicio de comparación y la disparidad de sus pronunciamientos, pone de manifiesto, de modo evidente que se da entre ellas la contradicción exigida por el art. 217 LPL, y así lo aceptan expresamente el Ministerio Fiscal en su informe y el INSS en su escrito de impugnación. Procede pues examinar la referida cuestión de fondo.

No puede afirmarse lo mismo respecto del segundo motivo. El examen del recurso de suplicación interpuesto en su día por el hoy actor, pone de manifiesto que, en aquella sede, solo formuló dos censuras jurídicas. La primera, ya lo hemos visto, concernía a la fecha límite para instar la revisión, y al haber sido reproducida en casación unificadora va a ser examinada a continuación.

Con la segunda, sostuvo su derecho a la invalidez absoluta, pero exclusivamente en razón a que se había producido una real agravación de su estado patológico. No planteó en modo alguno la cuestión relativa a un posible derecho al grado superior de invalidez, porque sus dolencias hubieran quedado instauradas con carácter invalidante en fecha anterior a cumplir los 65 años. El recurrente, pretende introducir "ex novo" en esta sede esa cuestión, que la sentencia recurrida no pudo abordar porque no le fue propuesta.

Pero es doctrina constante de este Tribunal (sentencias entre, otras muchas, de 5-7 (rec. 241/92), 31-7 (rec. 3498/92) y 17-11-93 (rec. 36/93), 6-10-95 (rec. 2540/94), 11-4-00 (rec. 2770/99), 12-4-00 (rec. 2318/99) y 26-11-03 (rec. 1230/03), en atención a que en este recurso de casación para la unificación de doctrina rige el principio de correspondencia (S de 28-2-97, rec. 789/96), que cualquier "nuevo planteamiento, aun cuando procediera apreciar que se hubiera cumplido el presupuesto o requisito de recurribilidad que consagra el art. 217 del Texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral, habría de determinar la inviabilidad del recurso". Y ello debido a que -- sigue diciendo dicha sentencia -- "la naturaleza extraordinaria y excepcional que es propia del recurso de casación para la unificación de doctrina lleva consigo, cuando lo formula la misma parte que interpuso el de suplicación, que el planteamiento que haga en aquél haya de corresponder con el que hizo en éste, de manera tal que las infracciones que se denuncien sean armónicas con las que fueron acusadas en la suplicación, sin que sean admisibles otras distintas, ya que así resulta de lo dispuesto por el art. 226.2) de la citada Ley Procesal".

La referida cuestión es pues inviable y debe ser rechazada de plano, sin necesidad de emitir juicio de comparación entre la sentencia recurrida y la que se señala como referencial para este punto, que es la de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 17 de marzo de 1.998 (rec. 2836/97).

Ya hemos anticipado, y resulta de lo expuesto, que el debate casacional queda circunscrito a determinar cual es la fecha límite en que el beneficiario de una prestación de invalidez puede solicitar y obtener la revisión de su invalidez por agravación de las dolencias que padece.

El art. 145.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1.974, que reprodujo literalmente la previsión del art. 36 de la Orden de 15 de abril de 1.969, estableció que "tanto las declaraciones de invalidez permanente, como las relativas a los distintos grados de incapacidad serán revisables en todo tiempo, en tanto el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida para la pensión de vejez". Dicción que el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 mantuvo inalterado en su versión inicial.

Vigentes dichos preceptos, y aunque la expresión "serán revisables" era equívoca y podía interpretarse tanto en el sentido de que el requisito se edad se refería al momento de la solicitud de revisión, como que dicho límite de edad debía concurrir en momento de dictarse la resolución revisora, este Tribunal en su sentencia, entre otras, de 22 de octubre de 1.980, sentó el criterio de que mientras que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida para la pensión de vejez podía instar la revisión de su grado de invalidez. Rechazó así el criterio de la sentencia entonces recurrida, que había considerado que el demandante carecía del derecho reclamado, al haber cumplido ya los 65 años en la fecha en que se le reconoció la invalidez. Explica dicha sentencia que debe distinguirse entre la fecha de producción de efectos económicos de la nueva pensión, que debe coincidir con la de la resolución administrativa que la reconoce, y aquella otra a la que hay que estar "en estos supuestos de revisión, para conocer si se ha o no cumplido la edad mínima de la jubilación, que es la de la petición o solicitud". Y ello porque, "de entenderlo en el sentido en que se ha pronunciado la sentencia que se censura, conduciría al absurdo de que la posibilidad de la revisión dependería de la mayor o menor diligencia de las Comisiones Técnicas Calificadoras (. . .) en la tramitación de los expedientes, porque solicitada una revisión antes de cumplir el trabajador los sesenta y cinco años de edad, el retraso del expediente administrativo (. . .) no imputable al trabajador, produciría la pérdida del derecho".

Doctrina reiterada expresamente en la posterior de 18 abril 1988 para desestimar el recurso del INSS, "porque cuando se inicia el expediente de revisión de la incapacidad permanente total reconocida al demandante, (. . .) no tenía el actor la edad de jubilación al que el art. 145.1 LGSS se refiere" y por tanto no concurría el elemento obstativo que prevé el precepto para "cuando el expediente se inicia".

Es cierto que la Ley 42/1994 modificó la redacción de la LGSS en el tema que nos ocupa, pues las previsiones del artículo 145 pasaron, modificadas, al art. 143, que en su número 2. establece: "Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el art. 161 de esta ley, para acceder al derecho a la pensión de jubilación.".

Pero la reforma no contradice, sino que refuerza la doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer, puesto que el ambiguo texto anterior de "serán revisables", ha sido sustituido por el de "se podrá instar la revisión", expresión literalmente clara y que pone inequívocamente el acento en la fecha de la solicitud, eliminando así los graves perjuicios que para el beneficiario podrían derivarse de la mayor o menor diligencia administrativa en la tramitación de aquella, circunstancia que ya destacó esta Sala en las sentencias que acabamos de resumir.

Conclusión a la que nada obsta la reforma del art. 138 LGSS llevada a cabo por la Ley 24/1997 de 15 de julio. El mandato del segundo párrafo que ha añadido a su número 1: "No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del art. 161 de esta Ley y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social", aunque alcanzara a las revisiones de grado, no introduce ningún elemento que obligue a modificar nuestra doctrina. Porque no determina la fecha en que debe entenderse producido el hecho causante. Y como quiera que las previsiones del art. 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1.996, incardinado en la sección tercera de su capítulo segundo, no son aplicables al procedimiento de revisión que la Orden regula independientemente en la sección cuarta, que no incluye ninguna remisión a la tercera, es obligado concluir que en los casos de revisión, la única fecha en la que puede entenderse producido el hecho causante, sigue siendo la de la presentación de la solicitud; lo que no obsta para que si se estima la petición, los efectos económicos de la nueva pensión solo se produzcan a partir de la resolución administrativa.

Es evidente pues que el INSS está obligado a resolver toda solicitud de revisión presentada antes de que el beneficiario cumpla los 65 años de edad y no podrá denegarla por el solo hecho de que aquel alcance dicha edad antes de que se resuelva su solicitud. Sin perjuicio, por supuesto, de las facultades de la Entidad Gestora y en su caso, del órgano judicial, para determinar si existen las dolencias alegadas y decidir si tienen o no entidad suficiente para provocar el cambio del grado de invalidez que se pretende obtener con la solicitud de revisión.

De lo razonado se desprende que fue la sentencia referencial y no la recurrida la que ha aplicado la buena doctrina. Procede por consiguiente, de acuerdo con el mandato del articulo 226.2 LPL y oído que ha sido el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de casación unificadora interpuesto por Don Luis Miguel, bien que solo para casar y anular la sentencia recurrida, por haberse presentado la solicitud de revisión en tiempo hábil. Pero al no haberse pronunciado dicha sentencia sobre la existencia o no de la situación de invalidez absoluta que se reclamaba, no puede esta Sala resolver sobre ese extremo del debate, porque, además de las dificultades que para su unificación plantea toda pretensión de invalidez, tampoco se ha aportado al respecto ninguna sentencia referencial. Y ello obliga a devolver los autos a la Sala de procedencia para que resuelva sobre la pretensión de revisión con la mas absoluta libertad de criterio.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.