STS 934/2006, 29 de Septiembre de 2006

Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr., por aplicación indebida del art. 21.6 CP, apreciando la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Subsidiariamente al anterior, por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr., por aplicación indebida de los arts. 66.2, 77.2, 74 y 70.1 y 2, en relación con los arts. 390, 392.1-1º, 2º y 3º, y 248 y 249 CP, por no ser la pena impuesta la correspondiente al grado inferior.

Por infracción de ley, acogido al nº 1 del art. 849 de la LECr., por infracción del art. 255.3º CP por inaplicación indebida.

Dña. Sandra

Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr., por aplicación indebida del art. 403 CP sobre intrusismo, de los arts. 390, 392.1-1º, 2º y 3º, en cuanto al delito de falsedad en documento mercantil, y de los arts. y 248 y 249 y 250 CP en cuanto a la estafa, por no darse los requisitos objetivos de dichos tipos penales.

Por infracción de ley , acogido al nº 2 del art. 849 de la LECr., por haber incidido el Tribunal sentenciador en error de hecho en la apreciación de las pruebas practicadas, según se desprende de documentos que obran en la causa y que evidencian el error padecido: a) sobre los certificados entregados a los clientes, b) sobre la identificación de la acusada como abogada, c) sobre la inserción de anuncios como abogada especializada en extranjería, d) respecto de la voluntad de la acusada de no tramitar los expedientes, e) respecto a la voluntad de los clientes para que no les siguiera tramitando los expedientes, f) sobre la formalización de contratos con Vodafone a nombre de otra persona, y el modo de efectuar el pago de sus recibos, y, g) respecto de los créditos de Finconsum y Fimestic (B. Cetelem, S.A.), respecto de los pagos de Jesús Carlos .

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr. en relación con la prueba documental que como anticipada se solicitó.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECr., al entender que la sentencia incurre en predeterminación del fallo y en contradicciones de hechos probados.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º LECr., al entender que la sentencia no resuelve todos los puntos sometidos a debate en el procedimiento.

Por infracción de derecho fundamental, al amparo del art. 852 LECr., al entender que la sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho de defensa.

5. - La representación de la acusada y el Ministerio Fiscal, por medio de escritos, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, impugnaron e interesaron la desestimación de todos los motivos de los recursos formulados de contrario; haciendo lo propio como recurrida la representación del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, respecto de los motivos referentes al delito de intrusismo estimado.

6. - Por providencia de 11-7-06 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 25-9-06, en cuya fecha se llevó a cabo con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Trataremos con preferencia, conforme a las previsiones de los arts. 901 bis a) y bis b), los motivos por quebrantamiento de forma, y así, el tercero, aparece formulado al amparo del art. 850.1º LECr. en relación con la prueba documental que como anticipada se solicitó.

El motivo invocado sólo es admisible cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.

Alega la recurrente que en su escrito de calificación provisional solicitó que se remitieran escritos a los órganos administrativos encargados de los trámites de extranjería en relación con todos los denunciantes, no estando preparada tal documentación en el comienzo de la Vista, denegando la Sala la suspensión de la Vista, y protestando por ello la parte proponente tal como consta en el acta; y que con ello se le produjo indefensión, ya que no se pudo comprobar el estado de la tramitación de los expedientes de extranjería de la totalidad de los denunciantes, a efectos de probar su efectiva iniciación y la ausencia de voluntad de la acusada de no cumplir los encargos profesionales encomendados; y que ello impidió que la defensa pudiera interrogar a los testigos denunciantes a la vista de tales documentales, con repercusión todo ello en la posible modificación del fallo de la sentencia respecto de la no concurrencia del tipo de estafa apreciado.

Como recuerda la STS de 7-2-2005, nº 130/2005 , en nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECr.

Consiguientemente, es un derecho fundamental, pero no es, sin embargo, un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas que lo sean rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LEC r.).

El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC núm. 70/2002, de 3 de abril ).

Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).

En nuestro caso, el motivo no puede prosperar. El examen del acta de la Vista demuestra que en su comienzo obraban en la causa dos de los expedientes solicitados, interesando la defensa que se oficiara a Barcelona respecto de Inés y Benito y que se oficiara a la delegación del Gobierno en Gerona y en Lérida. Igualmente que la Sala, argumentando que los expedientes aportados demostraban la intervención en ellos de la acusada, y que constaba respecto del resto que se encontraban en tramitación, denegó la suspensión interesada.

La declaración en el acto de la Vista de diecinueve testigos, siendo al menos nueve de ellos clientes de la acusada, y otro el traductor empleado por la misma en las entrevistas con aquéllos, contestando todos a las preguntas que las partes estimaron oportuno formularles, sin que sus manifestaciones fueran contradichas por la acusada que se negó a toda declaración, salvo en el momento de la última palabra, confirma la falta de pertinencia de la solicitud, su falta de incidencia sobre el resultado del resto de la prueba en la sentencia, y excluye la indefensión alegada.

El motivo se desestima.

El cuarto motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECr., al entender que la sentencia incurre en predeterminación del fallo y en contradicciones de hechos probados.

1. En cuanto al primer aspecto, se considera que producen la predeterminación las frases: " ...ideó un plan con el objetivo de obtener un provecho económico a costa de un gran número de ciudadanos extranjeros ...sin la que misma tuviera intención alguna de llevar a cabo tales gestiones ni iniciara las mismas...," ellas relacionadas con el delito de estafa.

   Relacionadas con el delito de intrusismo: " Fátima ... la acusada se atribuía mendazmente la condición de abogada especializada en temas de extranjería...".

   Y relativas a la estafa: "...la acusada alquiló diversos locales como supuestos despachos profesionales en la ciudad de Barcelona...; pero la misma, con la finalidad de encubrir la verdadera naturaleza de sus actividades...; sellos de sociedades inexistentes... les expidió recibos de las entregas de dinero y certificados con sello de las mencionadas actividades profesionales conforme a los cuales las citadas entidades estaban tramitando los permisos de residencia... creando en estos la creencia de haber comenzado la tramitación del procedimiento para la regulación de su estancia en nuestro país...; la ciudadana rusa ( Almudena mantuvo relaciones con la acusada hasta el mes de mayo de ese mismo año 2002, en la creencia errónea de que la acusada le estaba efectivamente realizando la tramitación..."

   Respecto del asunto de Jesús Luis "...utilizando la misma dinámica comisiva...".

   En la página 7, respecto de Jose Manuel , incide de nuevo en la inexistencia de la sociedad Sánchez García, S.L.

   En la página 8 se afirma que la acusada "...aprovechando el desconocimiento de tal ciudadano de la lengua como de los formalismos propios de tales trámites, le entregó un escrito...".

   En la página 9 vuelve a incidir la sentencia en "...las intenciones y el plan ideado por la acusada...".

   En la página 10 respecto de Fimestic y Finconsum "...con la misma intención de obtener un beneficio económico a costa ajena...; dinámica comisiva...".

   En la pág. 11: "...con la finalidad de disfrutar del servicio de telefonía móvil sin asumir el correspondiente gasto...".

   Sin embargo, como ha repetido esta Sala, el vicio casacional en cuestión sólo se da en aquéllos supuestos en los que se utilizan términos o vocablos de carácter jurídico, es decir, propio de personas versadas en derecho, que por reproducir los elementos del tipo aplicado supongan un análisis anticipado que excluya la labor de subsunción que tiene que realizar el Tribunal.

   Así, tiene declarado esta Sala en infinidad de resoluciones (Cfr. SSTS de 9 de marzo de 1996, de 10 de junio de 1999 y de 2-3-2006, nº 211/2006 ), que el quebrantamiento de forma por predeterminación requiere para su estimación la concurrencia de las siguientes condiciones: 1) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; 2) que tales expresiones estén reservadas, por lo general, al lenguaje profesional de los juristas, y no sean compartidas por el común de las personas; 3) que tengan valor causal respecto al fallo; y, 4) que suprimidos esos conceptos jurídicos del relato fáctico, dejen el hecho histórico sin base alguna. En este último sentido, se ha mantenido el criterio de que el juicio de valor que supone imputar al acusado un determinado ánimo o propósito, puede trasladarse al "factum" de la sentencia, aunque es ineludible, en tal caso, que en la motivación jurídica se explique y razone el porqué de esa conclusión.

   El vicio denunciado, precisa, pues, la utilización en el hecho probado de conceptos jurídicos -que no de juicios de valor- en relación causal con el fallo, es decir, que la descripción del hecho se sustituya por su significación jurídica. En todo caso, debe hacerse ver que el relato histórico de la sentencia debe inevitablemente predeterminar el fallo, pues si en el mismo se expone una acción u omisión subsumible en una figura delictiva, esa premisa fáctica aboca a la consecuencia con la que se concluye el silogismo judicial. Pero no es éste el sentido que hay que dar al vicio de forma que previene el art. 851.1º LECr.; lo que éste contempla -como ya se ha dicho- es la sustitución del relato por los verbos nucleares que se contienen en la definición del tipo penal, dejando el hecho probado sin una base material para completar una acción que pueda ser calificada como delictiva, de tal manera que si se suprimieran esos conceptos jurídicos de la resultancia fáctica, el hecho probado quedaría vacío de contenido incriminatorio.

   Trasladada esta doctrina al presente supuesto, es claro que el motivo no puede prosperar por cuanto la censura no se acomoda, ni de lejos, a los criterios que han quedado consignados ya que, por un lado, las expresiones entresacadas por el recurrente del extenso relato, son propias del lenguaje del común de los ciudadanos; además, ninguna de ellas forma parte de la redacción del tipo penal, con las que pudiera sustituirse el hecho por su significación jurídica. Y, por último, resulta palmario que, eliminados tales fragmentos del "factum", el contenido de éste sería bastante para, a partir de las consideraciones jurídicas que figuran en la resolución impugnada, integrar los hechos en el tipo penal aplicado.

   Este aspecto del motivo debe ser desestimado.

2. En cuanto a las contradicciones, según reiteradísima doctrina de esta misma Sala (SSTS de 4 y 15 de junio de 2001 , por ejemplo), para la procedencia del motivo resulta preciso que la contradicción sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica.

   Como requisitos también necesarios se cita, en primer lugar, el de que la contradicción ha de ser esencial, es decir que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circunstancias irrelevantes para la conclusión alcanzada con la resolución. Y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la sentencia recurrida.

   El recurrente afirma que existe la contradicción entre la afirmación: "ausencia de voluntad de realización de gestiones relacionadas con trámites de extranjería", y el reconocimiento expreso que la sentencia realiza respecto al asesoramiento sobre tramitación y documentación al respecto. Pues bien, la primera expresión, que se recoge en la pág. 2 de la sentencia, no es incompatible con la segunda contenida en la pág. 3, en tanto que aquélla manifiesta una voluntad final, y ésta sólo una actuación inicial aislada, mínima, solamente dirigida a captar las voluntades de sus víctimas con la apariencia de una dedicación y eficiencia profesional.

   Por ello, en el supuesto que nos ocupa, no puede apreciarse la concurrencia del quebrantamiento de forma reclamado, y el motivo se desestima.

El quinto motivo se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º LECr., al entender que la sentencia no resuelve todos los puntos sometidos a debate en el procedimiento por la defensa.

Estima el recurrente que la sentencia no da respuesta a la ausencia de requisitos del tipo penal de intrusismo (vulneración de norma extrapenal reguladora de la profesión); del tipo delictivo de la estafa (las irregularidades en la contratación de la compraventa del vehículo, la ausencia de autoprotección por parte de las entidades crediticias, la existencia de dolo civil y no penal); y a la ausencia de prueba sobre las manipulaciones determinantes de la falsedad.

El motivo alegado viene a ser un caso particular de la llamada incongruencia como vicio procesal en que pueda incurrir una sentencia cuando lo en ella resuelto no se ajusta a las peticiones de las partes.

Esta incongruencia puede ser positiva, cuando la sentencia se excede en sus pronunciamientos concediendo o negando lo que nadie ha pedido; negativa, cuando no se decide alguna de esas cuestiones jurídicas planteadas; o mixta, cuando la sentencia, en lugar de resolver sobre lo propuesto, lo hace sobre otro tema diferente.

El caso del art. 851.3º LECr. pertenece a la llamada incongruencia negativa: propuesta de alguna cuestión jurídica que queda sin resolver.

Ahora bien, puede ocurrir que aquella cuestión que no está expresamente tratada en el texto de la sentencia recurrida, sin embargo haya de considerarse suficientemente resuelta por haberse razonado sobre otra, ligada a ésta, cuya decisión y argumentación lleva consigo la resolución debidamente motivada de aquella que se dice omitida, es el caso de las resoluciones implícitas (Cfr. STS de 9-3-2006, nº 290/2006 ).

En nuestro caso, la Sala de instancia resuelve en la sentencia las cuestiones jurídicas fijadas por las partes en sus respectivas conclusiones definitivas. Las alegaciones formuladas en apoyo de sus peticiones por la defensa no precisan respuesta individualizada expresa. Si el Tribunal de instancia mantiene que existió delito de estafa con engaño antecedente y determinante del desplazamiento patrimonial, resulta tácitamente excluida la idea de un mero incumplimiento patrimonial y el dolo civil; y si se da por probado que se atribuyó la acusada la cualidad de abogada y es de dominio público que entre otros requisitos se requiere poseer la licenciatura en derecho de la que carecía la acusada -sin perjuicio de lo que luego diremos-, ninguna omisión al respecto se puede apreciar; y lo mismo ocurre respeto a la falsedad en documento mercantil, haciéndose constar la manipulación que se describe de las libretas de ahorros, hoja de salarios, etc.

El Tribunal de instancia expresó lo que consideró probado y lo que entendió que no lo estaba de los extremos objeto de la imputación efectuada por las partes acusadoras, precisando en los fundamentos de derecho primero y segundo las razones que sustentaban su razonamiento y decisión. Otra cosa es que la defensa discrepe y discuta los argumentos utilizados.

No se observa que la Sala a quo incurriera en la incongruencia omisiva que se denuncia, y por ello el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se formula por infracción de derecho fundamental, al amparo del art. 852 LECr., al entender que la sentencia incurre en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y del derecho de defensa.

En realidad, constituye el enfoque desde el plano constitucional de los motivos anteriormente tratados por quebrantamiento de forma. Evitando reiteraciones innecesarias lo desestimaremos por la razones expuestas con relación a aquéllos.

El motivo primero se funda en infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr., por aplicación indebida del art. 403 CP sobre intrusismo, de los arts. 390, 392.1-1º, 2º y 3º , en cuanto al delito de falsedad en documento mercantil, y de los arts. 248, 249 y 250 CP, en cuanto a la estafa, por entender que no se dan los requisitos objetivos de dichos tipos penales.

El Ministerio Fiscal lo apoya parcialmente, en relación con el delito de intrusismo.

1. Hemos declarado con reiteración (Cfr. SSTS de 29-9-2000; nº 2006/2001, de 12 de noviembre y de 22-1-2002, nº 41/2002 ) que el delito de intrusismo, tanto en su tipicidad contenida en el anterior Código Penal, art. 321, como en el vigente, 403 , es un delito formal y de mera actividad que se consuma con la realización de un sólo acto de la profesión invadida, consistiendo en el ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente.

   También es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que destaca el bien jurídico protegido por el tipo penal caracterizado por su carácter pluriofensivo. Ofende al perjudicado, que ve lesionado su derecho por la actividad del intruso; a la corporación profesional a la que afecta la conducta intrusa; y a la sociedad en su interés público en que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones para los que el Estado reglamenta el acceso a la actividad. Aunque, obviamente, el titular del bien jurídico sólo será el Estado, destacamos lo anterior para afirmar la caracterización plural de los sujetos afectados por la conducta intrusa. Esta requiere, de una parte, la realización de actos propios de una profesión, y de otro, por quien no está en posesión del necesario título académico que permita su realización. Se entiende por actos propios de una profesión aquellos que específicamente están reservados a una profesión quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de la titulación precisa. Tal determinación de funciones deberá ser realizada desde una perspectiva objetiva de valoración social.

   Desde tal punto de partida la realización por la acusada de los actos que describe el factum no pueden integrar el delito que le ha sido imputado, porque no reflejan actos propios de ejercicio de la profesión de abogado. En efecto, en aquél se narra que para conseguir la confianza de tales ciudadanos extranjeros (a los que ofrecía la obtención de permisos de residencia y/o trabajo o la obtención o convalidación de sus permisos de conducción) la acusada se atribuía mendazmente la condición de abogada especializada en temas de extranjería y a tal efecto disponía y distribuía tarjetas de presentación y otros documentos con sellos con los membretes de inexistentes sociedades o agrupaciones profesionales como "BOB, Abogados Asociados, S.L.", "Sánchez García Abogados, S.L.", y "Abogados Extranjería Catherina", llegando incluso a insertar publicidad de los mencionados servicios profesionales en al menos una publicación de anuncios por palabras de gran difusión.

   Y en el relato de hechos se añade que: En todos estos despachos se anunciaba como abogada especializada en temas de extranjería y repartía tarjetas de presentación y publicidad de los servicios que como tal ofrecía. La acusada recibía en tales despachos a los clientes y ante ellos no sólo se atribuía la cualidad de Abogado, pese a carecer del título académico oficial habilitador para el ejercicio de esa profesión, sino que además en tal calidad se entrevistaba con los clientes, y pese a carecer de titulación necesaria aceptaba sus encargos profesionales y asesoraba a los mismos sobre los trámites a seguir para la resolución de sus problemas, informándoles de la documentación necesaria para cada asunto y requiriéndoles la entrega de la misma.

   Y en otro pasaje de los hechos declarados probados se incluye que: Asimismo a muchos de los ciudadanos extranjeros les expidió... certificados... conforme a los cuales las citadas entidades profesionales estaban tramitando los permisos de residencia o trabajo de tales ciudadanos o bien que su documentación se hallaba en trámite de apelación y recurso, creando en estos la creencia de haber comenzado la tramitación del procedimiento para la regulación de su estancia en nuestro país.

   Como se ve, a pesar del amplio contenido del art. 9.1 del Estatuto General de la Abogacía (aprobado por Real Decreto 658/2001 , de 22 de junio), que atribuye la cualidad de Abogados a quienes incorporados a un Colegio en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados, y aunque la acusada -según lo mas arriba expuesto- "asesorara" a sus víctimas, tal asesoramiento no constituye un acto exclusivo de la profesión de Abogado. Piénsese que el objeto del mismo se desarrollaba en el plano meramente administrativo, y nunca en el judicial (a la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos se refiere el art. 542 LOPJ ), siendo la referencia fáctica efectuada a los trámites de apelación o recurso, descriptiva, no de un seguimiento real de un procedimiento, sino constitutiva de una mera alegación más de la acusada en el iter seguido por la misma para la defraudación de sus víctimas.

   Por otra parte, la "determinación de funciones" deberá ser realizada desde una perspectiva objetiva de valoración social, según la jurisprudencia que antes citábamos. Siendo así, debe tenerse presente que cualquier ciudadano es susceptible de recibir a diario consejos (médicos, sanitarios, de rehabilitación, construcción o reparación de aparatos de todo tipo o de viviendas), que propiamente solamente deberían darlos profesionales cualificados, y no por ello alcanza tal hecho el desvalor social capaz de merecer una sanción penal.

   En el plano jurídico, la implicación o la proyección de la persona y de sus múltiples facetas en el mundo del Derecho le hace susceptible de recibir consejos de tal orden en muy diversos planos (mercantil, bancario, bursátil; tributario, laboral y relacionado con la Seguridad Social), sin que se tenga que llegar a la tipicidad penal que debe quedar reservada para cuando lo que se ejecuta pertenece en exclusiva a una determinada profesión.

   En relación con ello, la legislación sobre extranjería no exige la dirección letrada para la tramitación administrativa de permisos de residencia, reagrupación familiar o visados. Así la LO 4/2000, de 11 de enero, de defensa de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su art. 20.2 prevé la audiencia del propio interesado, el art. 20.3 la legitimación de las organizaciones de defensa del inmigrante; y el art. 22 si prevé la asistencia letrada de oficio lo hace respecto de los procedimientos administrativos o judiciales que enumera, que son la denegación de la entrada, el acuerdo de expulsión o denegación de asilo, y respeto de los procesos en los que sea parte. Finalmente, la Disposición Adicional 3ª , prevé para las autorizaciones de residencia y trabajo y visados de estancia y residencia la intervención personal del interesado de su representante debidamente autorizado.

   A su vez el Reglamento de la misma LO, aprobado por RD 2393/04 , en sus arts. 42, 69, 73 y DA 4ª contempla la intervención personal del inmigrante admitiendo fórmulas de representación voluntaria.

   Y tampoco la normativa por la que se rige la convalidación, obtención o renovación de los permisos para la conducción de vehículos de motor exige otra cosa que la intervención del propio interesado o de persona autorizada.

   En nuestro caso, aparecer como abogado ante los perjudicados fue simplemente un elemento más del engaño propio de la estafa por la que también se condenó (Cfr. STS de 28-3-2003, nº 454/2003 ).

   Siendo así, partiendo de los hechos que fueron declarados probados, podría, tal vez, haberse apreciado en la hoy recurrente una mera atribución pública de la cualidad profesional amparada por título académico que no (se) posea, tal como tipifica a título de falta el art. 637 del CP pero el tema no ha sido debatido, ni siquiera suscitado por nadie ante la eventualidad de una absolución del delito del art. 403 CP.

   Por ello, de acuerdo también con el Ministerio Fiscal, consideramos que procede simplemente absolver de este delito (Cfr. STS de 28-3-2003, nº454/2003 ), sin entrar en el tema de si hubo o no esa ostentación pública del título, constitutiva de la citada falta.

   En definitiva, este aspecto del motivo ha de ser estimado.

2. En cuanto al delito de falsedad en documento mercantil, arts. 392, 390.1-1º, 2º y 3º CP, la narración fáctica declara manipulada la cartilla de ahorros del hijo de la acusada en la que consigna el nombre de Fátima , asimismo que aporta fotocopia de DNI y una nómina que presenta como propia a nombre Fátima ; y que con ese mismo nombre solicita la financiación de la compra del vehículo y firma el contrato de compra y de préstamo; conducta que repite para la adquisición del equipo informático.

   Ciertamente, en contra de lo pretendido por la recurrente, de los hechos probados resulta clara la falsedad en varios documentos mercantiles, y el DNI y la nómina de Fátima , los contratos de préstamo o de compraventa en los que firma la acusada con el nombre dicho, y la manipulación de la cartilla de ahorros de su hijo, determinan la existencia del delito de que tratamos.

3. Por lo que se refiere al delito de estafa, comprendido en los arts. 248, 249, 250.1.6º y 7º CP, resulta fácticamente que la acusada obtuvo cantidades diversas, de personas distintas con el compromiso de realizarles los trámites para la obtención de permisos de residencia, de trabajo, reagrupación familiar, etc. Por el contrario, conforme a su designio, no efectuó actividad ninguna en beneficio de sus clientes. El uso de tarjetas y demás publicidad forma parte de la maniobra dirigida a crear una apariencia de solvencia profesional que determinara a los clientes a realizar la entrega de dinero. La inactividad posterior, el ocultamiento con cambios sucesivos e intencionados de local, evidencia la inicial intención de la acusada de no cumplir con las expectativas que generaba.

   Con la Sala de instancia hay que coincidir en la aplicabilidad del supuesto específico de agravación comprendido en el nº 6º del primer apartado del art. 250 CP que atiende a la especial gravedad de la estafa, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica de las víctimas, pues como dicen los jueces a quibus "afectó a diversos ciudadanos que pretendían obtener unos permisos que para ellos eran vitales, y además provocó en ellos un perjuicio económico importante no sólo en relación a sus circunstancias económicas, sino también objetivamente".

   En cambio, otra consideración merece la también estimada circunstancia comprendida en el nº 7 del mismo primer apartado del mismo artículo, consistente en el abuso de las relaciones personales creadas entre la víctima y el defraudador. La Sala de instancia en el inciso último de la segunda página de su fundamento jurídico primero, se limita a aplicarla, pero sin explicar por qué lo hace. De la resultancia fáctica cabría deducir que ello se deriva de la atribución por parte de la acusada de la cualidad de Abogado. Pero como dijimos más arriba "aparecer como abogado ante los perjudicados fue simplemente un elemento más del engaño propio de la estafa por la que también se condenó (Cfr. STS de 28-3-2003, nº454/200 3)".

   Esta Sala ha venido precisando (SSTS 2549/2001, de 4 de enero de 2002; 1753/2000, de 8 de noviembre; 517/2005 de 25 de abril; 383/2004, de 24 de marzo; 610/2006 de 29 de mayo ), "que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7 CP, abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, la aplicación de tal subtipo queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

   Por ello no podría ser apreciado el supuesto específico de agravación de referencia, aunque ello resultara inocuo a efectos penológicos, dado el contenido del apartado 2 del art. 250 CP, que sólo prevé la hiperagravación para el caso -que no es el nuestro- de concurrencia de las circunstancias 6ª ó 7ª con la 1ª.

   Por otra parte, no ofrece ninguna duda, conforme relata la sentencia de instancia, que medió engaño para la adquisición del vehículo o del equipo informático, siendo que la acusada no proporcionó su propia identidad, y obtuvo la financiación de sus compras amparada en una nómina y un documento de identidad ajenos. El engaño es evidente que iba dirigido a la obtención de esos bienes, con el correspondiente enriquecimiento por su parte y desplazamiento patrimonial en perjuicio de sus víctimas.

   En consecuencia el motivo se estima sólo en parte.

El segundo motivo se asienta en infracción de ley, acogido al nº 2 del art. 849 de la LECr ., por haber incidido el Tribunal sentenciador en error de hecho en la apreciación de las pruebas practicadas, según se desprende de documentos que obran en la causa y que evidencian el error padecido: a) sobre los certificados entregados a los clientes, fº 3, 79, 80, 87, 88, 497, 499, 585, 668; b) sobre la identificación de la acusada como abogada, fº 2, 4, 15, 22, 78, 381, 426, 478, 483, 489, 505, 506, 667; c) sobre la inserción de anuncios como abogada especializada en extranjería, fº 140, 141, 188; d) respecto de la voluntad de la acusada de no tramitar los expedientes, fº 112, 498, 504, 508, 514, 515, 669 a 676; e) respecto a la voluntad de los clientes para que no les siguiera tramitando los expedientes, fº 584; f) sobre la formalización de contratos con Vodafone a nombre de otra persona, y el modo de efectuar el pago de sus recibos, fº 355 y 808, 731 y 732, 743, 745, 748 a 760; y g) respecto de los créditos de Finconsum y Fimestic B. Cetelem S.A.) fº 137, 138, 139, 171, 177, 179, 320, 323, 326, 327, 328, 330, 333, 698; y g) con relación a los pagos de Jesús Carlos , fº 381 a 384 y 427 a 429.

La doctrina de esta Sala (Cfr. SSTS de 5-4-99, de 6-6-2002, de 27-9-2004, nº 1050/2004, y de 8-6-2006, nº636/2006 ), condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. ) Equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido;

2. ) Que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales -"literosuficiencia"- que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; es decir, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas.

3. ) Que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

4. ) Que el error denunciado sea trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema.

En nuestro caso, no obstante la invocación de tan elevado número de documentos, se omiten los concretos particulares que evidencien los puntos del relato fáctico que demuestren, a su vez, el error, y que por su apreciación deban ser modificados (Cfr. STS de 28-2-2006, nº264/2006 ).

Ello revela que, en realidad, la pretensión de la recurrente no es sino llevar a cabo una reinterpretación de la prueba documental en un sentido distinto de la efectuada por los jueces a quibus. Si a ello se añade la existencia de las numerosas declaraciones testificales que contradicen la versión de la recurrente, especialmente en lo que concierne a la apariencia de solvencia profesional de la acusada, el motivo ha de ser desestimado.

Recurso del Ministerio Fiscal:

Se articula el primero de los motivos por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr., por aplicación indebida del art. 21.6 CP, apreciando la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Como nos recuerda la STS de 28-2-2006, nº229/2006 , el derecho de los acusados de ser juzgados en un plazo razonable constituye uno de los derechos fundamentales de la persona, de modo especial en el ámbito del proceso penal (v. art. 14.3, c ) del PIDCyP y el art. 6º.1 del CEDHyLF y arts. 10.2, 96.1 y 24.2 CE , en los que se proclama el derecho de todas las personas a ser juzgadas en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas).

Y tiene declarado el Tribunal Constitucional sobre este derecho que el mismo consiste en el derecho del justiciable a que el proceso se desenvuelva con normalidad dentro del tiempo requerido, en el que los intereses litigiosos pueden recibir pronta satisfacción, porque el derecho a la jurisdicción no puede interpretarse como algo desligado del tiempo en que debe prestarse por los órganos del Poder Judicial sino que ha de ser comprendido en el sentido de que se otorgue dentro de los razonables términos temporales en que las personas lo reclaman en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos (v., por todas, SSTC 24/1981 y 133/1988 ).

La Sala Segunda del TS, por su parte, ha declarado sobre el particular que, para apreciar si en un determinado proceso se han producido "dilaciones indebidas" es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y desde luego no imputable al recurrente (Cfr. STS de 2 de junio de 1998 ).

Entiende el Ministerio Fiscal recurrente que ni en los hechos probados ni en los fundamentos de derecho precisa el Tribunal dato alguno para constar el referido retraso justificador de la atenuante que, además de estimarse como muy cualificada, da lugar a una pena que supone su rebaja en dos grados, a pesar de decirse que alcanza tan sólo a uno.

La Sala de instancia, en efecto, ningún dato incluye en su factum del que pueda derivarse la procedencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas estimada. Solamente en su fundamento de derecho tercero señala que: el retraso en el dictado de la sentencia constituye objetivamente una circunstancia que necesariamente debe valorarse de manera beneficiaria a la acusada que se ha visto sometida a una tensión derivada de la incertidumbre sobre el pronunciamiento judicial que iba a afectarle.

Observando las actuaciones se comprueba que la Vista concluyó en 9-6-05 y que la sentencia fue dictada con fecha 9-11-05 y se empezó a notificar el día 11 del mismo mes. Entre la finalización del juicio y la resolución se produjo el desgraciado acontecimiento del fallecimiento del presidente del tribunal y ponente del asunto, sin que conste si fue precedido el óbito de algún periodo de enfermedad incapacitante, o si se produjo repentinamente. Sea como fuere, es cierto que ha existido un retraso por la causa dicha, distinto de otros anteriores que fueron imputables a la acusada, que puede merecer la aplicación de la atenuante, aunque no calificarse de clamoroso ni de excesivo, y que por ello no justifica su estimación como muy cualificada (Cfr. STS de 19-6-2006, nº649/2006 ).

El motivo, por tanto, se estima en parte.

El segundo motivo, formulado subsidiariamente al anterior, lo es por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr., por aplicación indebida de los arts. 66.2, 77.2, 74 y 70.1 y 2, en relación con los arts. 390, 392.1-1º, 2º y 3º, y 248 y 249 CP, por no ser la pena impuesta la correspondiente al grado inferior.

Dada la estimación del precedente, carece de objeto el presente que, en otro caso, habría de ser estimado, dado que, tal como argumenta el Ministerio Fiscal, en el delito de falsedad en documento mercantil la pena del art. 392 CP es de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Como se trata de delito continuado, conforme al art. 74 CP, debe imponerse en la mitad superior, es decir, entre un año y nueve meses y los tres años. A partir de ahí, el descenso en un grado supondría una pena situada entre diez meses y dieciséis días y un año y nueve meses de prisión; nunca la pena de tres meses señalada por la sala de instancia.

Correlativamente, la pena de multa de seis a doce meses, dada la continuidad se situaría en su mitad superior entre los nueve y los doce meses, y el grado inferior de cuatro meses y quince días a nueve meses; pero tampoco los tres meses impuestos.

Así pues, el motivo se desestima.

En tercero y último lugar se alega infracción de ley, conforme al nº 1 del art. 849 de la LECr ., por infracción del art. 255.3º CP por inaplicación indebida.

El Ministerio Fiscal reclama la condena de la acusada por el delito de defraudación por utilización de medios de telecomunicación ajenos, entendiendo que la Sala de instancia llevó a cabo una inferencia ilógica cuando concluyó que la acusada era ajena a la manipulación de cables telefónicos correspondientes a su domicilio, a pesar del elevado consumo facturado y el beneficio exclusivo que para la misma se irrogó. Y sostiene el recurrente que no importa si aquélla realizó materialmente la conexión o no, si tuvo la idea o le ofrecieron el servicio.

Los hechos de la sentencia de referencia declararon en efecto probado que: persona no identificada durante el mes de febrero de 2003 realizó un empalme de los cables telefónicos correspondientes a su domicilio de la calle Girona de esta ciudad con los correspondientes a la línea número 93- 2652931, perteneciente a la empresa JE Bartolí SL. Tal línea recibía la conexión a través de la caja principal situada en el ático de la calle Girona nº 56. De este modo la acusada estuvo disfrutando de tal servicio telefónico durante los meses de febrero y marzo de 2003, con una facturación de 2.216,56 euros y 3.000 euros, que fueron reclamados a tal empresa en los meses sucesivos de marzo y abril de 2003.

No obstante las atinadas observaciones que realiza el Ministerio Fiscal, el corto periodo de facturación (dos meses) del consumo efectuado, que se toma como referencia, no permite concluir que la acusada fuera consciente de la existencia de la indebida conexión con la línea telefónica ajena y del uso indebido que estaba realizando. El dolo, exigible para la integración de la infracción criminal de referencia, no puede afirmarse que se encontrara presente en la acusada. Otra cosa es que hubiera carecido de instalación de línea telefónica, y la utilización del servicio hubiera dependido exclusivamente del fraudulento empalme. Sin embargo, los hechos declarados probados parecen presuponer la existencia de una línea con sus correspondientes cables, receptor con auricular y micrófono, y demás elementos propios de la telefonía fija.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Estimados en parte los recursos procede declarar de oficio sus correspondientes costas, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr.

III.

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos de los delitos siguientes: uno continuado de ESTAFA, comprendido en los arts. 248, 249 y 250.1.6º y 74 del CP , y un delito de FALSEDAD en documento mercantil, previsto en el art. 392 en relación con los arts. 390.1, 1º, 2º y 3º y 77.1 CP, en concurso medial con un delito de ESTAFA, comprendido en los arts. 248, y 249 con la concurrencia en ellos de la atenuante, no cualificada, por analogía, de dilaciones indebidas, del art. 21.6ª CP.

En cambio, no son constitutivos del delito de INTRUSISMO, comprendido en el art. 403 CP por el que también fue condenada la acusada.

Teniendo en cuenta la regla 2ª del art. 66 CP, debemos condenar y condenamos a Dª Sandra en el concepto dicho por el delito continuado de ESTAFA, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y 6 meses de multa, en vez de la de dos años de prisión y multa de 6 meses impuesta; y por el delito continuado de FALSEDAD en documento mercantil, en concurso medial con un delito de Estafa, a las penas de 1 año y 9 meses de prisión y multa de 9 meses, en vez de la de tres meses de prisión y tres meses de multa impuestas.

Y debemos absolver y absolvemos a Dª Sandra del delito de INTRUSISMO por el que fue condenada, declarando de oficio las costas correspondientes de la instancia.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, incluidas las cuotas diarias por las multas, penas accesorias resultantes y responsabilidades civiles.

Debemos condenar y condenamos a Dª Sandra , en concepto de autora, con la concurrencia de la circunstancia atenuante no cualificada de dilaciones indebidas por un delito continuado de ESTAFA, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y 6 meses de multa ; y por un delito continuado de FALSEDAD en documento mercantil, en concurso medial con un delito de Estafa, a las penas de 1 año y 9 meses de prisión y multa de 9 meses.

Y debemos absolver y absolvemos a Dª Sandra del delito de INTRUSISMO por el que fue condenada, declarando de oficio las costas correspondientes de la instancia.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, incluidas las cuotas diarias por las multas, penas accesorias resultantes y responsabilidades civiles.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.