STS 1502/2003, 14 de Noviembre de 2003
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 14 Noviembre 2003 |
| Número de resolución | 1502/2003 |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil tres.
Los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por la representación legal del acusado Ernesto , contra Sentencia núm. 53/02, de fecha 24 de abril de 2002, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 97/98 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 6213/96 del Juzgado de Instrucción núm. 18 de los de Madrid, seguido por delito de robo con intimidación contra Ernesto ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo partes recurrentes el Ministerio Fiscal y Ernesto representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña López Cerezo y defendido por la Letrado Doña Leonor Baeza Fernández.
El Juzgado de Instrucción núm. 18 de los de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado núm. 6213/96 contra Ernesto por delito de robo con intimidación y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 24 de abril de 2002 dictó Sentencia núm. 53/02, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 9 de la mañana del día 9 de noviembre de 1996 en el Parque del Retiro de Madrid el acusado Ernesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con otras dos personas, se acercaron a Marí Trini y a María Rosario , ambas de nacionalidad americana, apoderándose de un tirón del bolso propiedad de la primera de ellas, dándose a la fuga; María Rosario cayó al suelo al intentar retener el bolso sufriendo una herida en la región frontoparietal derecha de la que debió curar con una primera asistencia médica.
Los autores del hecho fueron perseguidos por Roberto y Santiago que se encontraban en el citado Parque haciendo deporte y uno de los que huía se volvió esgrimiendo una navaja para que dejaran de perseguirle, dando estas personas aviso a una patrulla de la Policía Municipal que se acercó a la zona donde ellos les indicaron, consiguiendo la detención del acusado."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos al acusado Ernesto como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa y una falta de lesiones, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo por el delito y la de arresto de tres fines de semana por la falta y al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.
Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el instructor.
Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y por la representación legal del acusado Ernesto , que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Único.- Se formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la L.E.Crim., por incorrecta aplicacion de los artículos 70.2 del C. Penal en relación con los artículos 242.1º.2º y artículos 16 y 62 del C.Penal.
El recurso de casación formulado por el acusado Ernesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Vuneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.
-
- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.ECrim., por infracción de los arts. 242.1º y 2º, 16 , 62 y 617 del C.penal por su aplicación indebida y vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por el acusado estimó procedente su decisión sin celebración de vista oral para su resolución e interesó su inadmisión y subsidiaria impugnación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de noviembre de 2003.
La Audiencia Provincial de Madrid, Sección séptima, condenó a Ernesto como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa y de una falta de lesiones, frente a cuya resolución judicial se formalizan sendos recursos de casación, tanto por la representación procesal del acusado como por parte del Ministerio fiscal.
El acusado Ernesto formaliza dos motivos de contenido casacional que, en realidad, suponen un único reproche, en tanto que en ambos se alega la vulneración de la presunción de inocencia, proclamada constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.
Fundamentalmente, el recurrente reprocha que su defendido ha sido condenado sin pruebas de contenido incriminatorio.
Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996, 26 de junio de 1998 y últimamente, la Sentencia 827/2003, de seis de junio, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).
En el caso sometido a nuestra consideración casacional, el Tribunal de instancia contó con la declaración de dos testigos policías, que fueron los que materialmente detuvieron a Ernesto , el cual, tras robar a dos ciudadanas norteamericanas, por el procedimiento del "tirón", un bolso, en el parque de El Retiro de Madrid, fueron inmediatamente perseguidas por otras dos personas, que se encontraban practicando deporte, viendo como tres individuos huían, uno de ellos portaba un bolso, que fue después recuperado, al esconderse éstos detrás de unos matorrales, y avisar a una patrulla de la policía, que, como ya se ha relatado, detuvo al acusado ahora recurrente. Ambos testigos, que se encontraban en dicho lugar, vieron con claridad cómo aquellas tres personas huían con el bolso en la mano, haciendo constar en su declaración en el plenario que iban arrojando la documentación del mismo, y que fueron reconocidos en la rueda practicada al efecto (véase los folios 44 y 45 de las actuaciones, teniendo en cuenta que en el momento de su práctica, el acusado era conocido como "Juan Enrique "), incluso uno de ellos les intimidó con una navaja para proteger la huida. Al producirse los hechos sin solución de continuidad, escuchando los testigos los gritos de las víctimas, una de ellas corriendo tras ellos, y a los tres inmediatamente delante, uno de ellos portando el bolso en la mano, la inferencia sobre su autoría es totalmente razonable, por lo que no ha existido vacío probatorio alguno, y en consecuencia, el recurso no puede prosperar.
Recurre también el Ministerio fiscal, formalizando un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los arts. 16, 62, 70-2ª y 242.1º y 2º del Código penal, manteniendo que, al haberse aplicado por la Sala sentenciadora el art. 242.2 del Código penal, en grado de tentativa, y considerar dicho Tribunal que debe imponerse la pena en un grado inferior, procedería determinar la pena de un año y nueve meses de prisión, como mínimo, siendo así que la Sala de instancia impuso un año de prisión, como si hubiera aplicado el tipo básico previsto en el art. 242.1 del propio Código.
El motivo tiene que ser estimado. El Tribunal de instancia correctamente ha aplicado el art. 242.2 del Código penal (ver fundamento jurídico primero de la Sentencia recurrida) que dispone: "la pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren". En el caso, consta en los hechos probados que "los autores del hecho fueron perseguidos por Roberto y Santiago que se encontraban en el citado Parque haciendo deporte; uno de los que huía se volvió esgrimiendo una navaja para que dejaran de perseguirle, dando estas personas aviso a una patrulla de la Policía Municipal que se acercó a la zona donde ellos les indicaron consiguiendo la detención del acusado".
De manera que esgrimir tal navaja es compatible con hacer "uso de las armas", a los efectos dispuestos por el mencionado artículo 242.2 del Código penal, según reiterada doctrina jurisprudencial, todo ello de conformidad con el acuerdo plenario de 21 de enero de 2000, y sentencias que lo desarrollan, como la 1704/1999, de 24 de enero de 2000, y 1722/2001, de 2 de octubre. Es igualmente ilustrativa la Sentencia 106/1998, de 21 de mayo.
La jurisprudencia de esta Sala (Sentencia 349/2001, de 9 de marzo), ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo, o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) la «contrectatio» que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) la «Aprehenssio» o aprehensión de la cosa; c) la «Ablatio», que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y d) la «Illatio» que significa el traslado de la «res furtiva» a un lugar que permita la disponibilidad de la misma; llegando la jurisprudencia de esta Sala a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas; disponibilidad que pueda ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial (SS. de 25-9-1981, 27-4-1982, 30-1-1984, 7-5 y 2-11-1992, 196/1994 de 8-2 y 1077/1995 de 27-10). En los supuestos de persecución, el depredador perseguido no consigue la disponibilidad, ni el delito de apoderamiento llega a consumarse si la persecución fue ininterrumpida, sin haber sido perdidos de vista en ningún momento los autores del hecho fugitivos. En los supuestos de sustracciones en un local no se consigue la disponibilidad, ni se alcanza la consumación del delito o apoderamiento, mientras el autor del apoderamiento no sale del local con las cosas sustraídas.
Si surgen o sobrevienen la violencia o la intimidación antes de conseguirse la disponibilidad sobre los objetos sustraídos y de alcanzarse la consumación del delito de apoderamiento, la violencia y la intimidación se integran con el apoderamiento y transmutan el hurto o el robo con fuerza en robo violento. Así lo ha entendido esta Sala en SS. ya citadas, 725/1998 de 19-5 y 1041/1998 de 16-9, y en el Pleno citado de 25-1-2000, en el que se llegó al acuerdo mayoritario de que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo violento.
Respecto a la comunicabilidad del uso del arma a los partícipes, es igualmente procedente (véase Sentencia 371/2000, de 10 de marzo).
La pena aplicable por mencionado subtipo agravado, lo es en la mitad superior de la básica dispuesta por el art. 242.1 del Código penal (de dos a cinco años de prisión), por tanto una franja que se sitúa entre tres años y seis meses a cinco años, que aplicando la pena inferior en grado con respecto a esta última, se produce una banda que arranca en un año y nueve meses y alcanza los mencionados tres años y seis meses de prisión.
En consecuencia, debe dictarse segunda sentencia en la que se individualizará penológicamente la pena que debe imponerse a Ernesto .
Las costas procesales del recurso de Ernesto se imponen a éste, al desestimarse su recurso, y las correspondientes al recurso del Ministerio fiscal, se declaran de oficio.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 53/02, de fecha 24 de abril de 2002, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid. Declarándose de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal dcel acusado Ernesto , contra la referida Sentencia núm. 53/02, de fecha 24 de abril de 2002, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid. Condenando a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, en la parte que le afecta, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Enrique Abad Fernández
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil tres.
El Juzgado de Instrucción núm. 18 de los de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado núm. 6213/96 contra Ernesto , hijo de Gabino y de María Purificación , natural de Argelia y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, no acrecitada solvencia y en libertad provisional por esta causa, por delito de robo con intimidación y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 24 de abril de 2002 dictó Sentencia núm. 53/02 que condenó a dicho acusado como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa y una falta de lesiones, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo por el delito y la de arresto de tres fines de semana por la falta y al pago de las costas procesales. Sentencia que fué recurrida en casación por la representación legal del acusado y por el Ministerio Fiscal y que ha sido casada y anulada, estimándose éste último recurso, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- De conformidad con los razonamientos expuestos en nuestra Sentencia Casacional, debemos individualizar la respuesta penológica en la pena mínima de un año y nueve meses de prisión, aplicando el propio criterio de la Sala sentenciadora de rebajar en un grado la pena, dado el desarrollo que alcanzó el delito.
Que debemos condenar y condenamos a Ernesto como autor de un delito intentado de robo con intimidación y uso de armas a la pena de un año y nueve meses de prisión, manteniendo y dando por reproducidos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Enrique Abad Fernández
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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