STS, 13 de Febrero de 2004
| Ponente | D. Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2004:939 |
| Número de Recurso | 417/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Donato y Elsa contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por delitos de robo con intimidación y uso de arma y detención ilegal, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por los Procuradores Sres. Rodríguez González y Rial Trueba, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid incoó procedimiento abreviado número 7344/2002 contra los procesados Donato y Elsa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 13 de marzo de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Se declara probado que sobre la 1,00 horas del día 24 de noviembre de 2002, los acusados Donato , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por numerosos delitos contra la propiedad, siendo la última condena la de sentencia de fecha 27 de enero de 1999, declarada firme el 22 de marzo del mismo año, de la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial, por un delito de robo, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, y Elsa , mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos previamente de acuerdo, abordaron a María cuando ésta se disponía a bajar de su vehículo Fiat Punto, matrícula AR-....-HV , estacionado en la c/ Laurel de esta capital, y tras exigirle el acusado que le entregara las llaves del vehículo con una navaja que portaba y que le puso cerca de la cara, la obligó a introducirse en el mismo y que se sentara entre el asiento delantero y el trasero, poniendo en marcha el vehículo, procediendo entonces la acusada a registrar el bolso de María , a la que continuamente le mostraba la navaja, apoderándose de un teléfono móvil y de su cargador, así como de su tarjeta de crédito. Durante el recorrido en el automóvil los acusados se detuvieron en dos o tres cajeros automáticos a fin de que Elsa intentara sacar dinero con la tarjeta, mientras que María se quedaba en el vehículo vigilada por el otro acusado, sin poder conseguirlo hasta que al llegar al cajero de la Caja de Cataluña, sito en la c/ Sierra de Contrariesas nº 63 de esta Capital, Elsa pudo extraer 90 euros del mismo. Acto seguido, los acusados siguieron dando vueltas con el vehículo durante media hora hasta que buscaron un descampado en Vallecas donde dejaron que María se bajara del vehículo, tras haber transcurrido poco más de dos horas desde que fue abordada por los acusados, quienes fueron detenidos sobre las 5,30 horas de esa madrugada a bordo del vehículo Fiat Punto cuando salían del poblado de Las Barranquillas, a donde habían ido a adquirir droga, ya que ambos acusados resultan ser consumidores de heroína y cocaína, lo que mermaba sus facultades volitivas en aquellos actos encaminados a la obtención de la droga, recuperándose el teléfono móvil de la perjudicada en el interior del vehículo, no así el cargador y un autorradio, valorados en 144 euros".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Donato y Elsa , como responsables en concepto de autores de A) un delito de robo con intimidación y uso de arma, con la concurrencia en el acusado Donato de la circunstancia agravante de reincidencia y en ambos acusados de la atenuante analógica de drogadicción, y B) de un delito de detención ilegal, concurriendo en ambos acusados la atenuante analógica de drogadicción, a las siguientes penas: a Donato , por el delito de robo con intimidación y uso de arma, CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de detención ilegal CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Elsa , por el delito de robo con intimidación y uso de arma, TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de detención ilegal CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo satisfacer cada acusado la mitad de las costas causadas en este juicio, debiendo indemnizar a la víctima María en la cantidad pericialmente tasada de los efectos sustraídos y no recuperados de 144 euros, así como en los 90 euros en efectivo de los que también se apoderaron.
Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Las representaciones de los procesados basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:
A.- Recurso de Donato .-
Con sede procesal en el art. 849.1, por aplicación indebida del art. 242.2 e inaplicación del art. 242.1 CP.
Con sede procesal en el art. 849.1, por aplicación indebida del art. 163.1 CP.
B.- Recurso de Elsa .-
Por vulneración del art. 24.2 CE. Art. 5, párrafo 4 LOPJ, y art. 852 LECr.
Al amparo del art. 849.1 LECr.
Por no aplicación del art. 62 CP. ni el subtipo atenuado del art. 163 y aplicación indebida del art. 242.2 CP.
TERCERO BIS.- Por aplicación indebida de los arts. 242.1 y 2 y 68 CP.
Al amparo del art. 851.3º LECr.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 2 de febrero de 2004.
A.- Recurso de Elsa .-
El primer motivo del recurso que se debe tratar es el cuarto del mismo, formalizado al amparo del art. 851,3º LECr. Considera la Defensa que se ha omitido resolver sobre su pretensión de que los hechos se consideraran como tentativa y a la cuestión de si la recurrente intimidó con arma o no. A su juicio la sentencia adolece de suficiente motivación en estos puntos.
El motivo debe ser desestimado.
La Audiencia expuso en el Fundamento Jurídico primero cuáles eran los elementos del tipo del robo y cuáles las circunstancias de hecho que a su juicio realizaban cada uno de esos elementos. Tales afirmaciones son una respuesta a la pretensión de calificar los hechos como tentativa de robo, dado que afirmar motivadamente la consumación, o sea la realización de todos los elementos del tipo, implica necesariamente desestimar motivadamente cualquier forma imperfecta de comisión del delito.
Respecto del uso del arma la recurrente plantea una cuestión de hecho que, como tal, es ajena al objeto del quebrantamiento formal que se alega, según una antigua, reiterada e invariable jurisprudencia de esta Sala, aunque pueda ser tratada desde la perspectiva de la infracción de Ley.
En el primer motivo del recurso se reitera la cuestión del uso del arma desde la perspectiva del art. 24.2 CE, basándose en las declaraciones de la víctima que no habrían sido corroboradas al no haber sido encontrada el arma. Asimismo se señala que la Audiencia debió tener por probado que la perjudicada fue abandonada en lugar poblado y en la parada de un autobús.
El motivo debe ser parcialmente estimado.
Ante todo carece de relevancia a los efectos del delito del art. 163,1º CP. el lugar en el que la víctima haya sido puesta en libertad, dado que la libertad de la que fue privada no se compensa mediante ese hecho en lo más mínimo.
En lo concerniente a la prueba del arma la cuestión es diversa. La Audiencia tuvo por probado su empleo en el hecho apoyándose exclusivamente en la credibilidad que atribuyó al testimonio de la víctima, sin hacer otras consideraciones. El Tribunal a quo no ha mencionado qué elementos de prueba le han permitido corroborar la declaración de la víctima, ni ha descartado motivadamente que la intimidación se hubiera podido producir por la superioridad numérica de los atacantes sobre la víctima, como también cabe pensar en el plano de las conjeturas. En todo caso, cuando dos conjeturas son plausibles carece de fundamento optar por la más perjudicial para los acusados, sobre todo si la elección carece de la menor motivación. En el presete caso, por otra parte, se debería haber razonado también sobre el tiempo -relativamente breve- transcurrido entre la culminación del hecho y la detención de los acusados.
Al solicitar la desestimación del motivo el Fiscal en su concienzudo informe hace consideraciones sobre elementos del sumario que esta Sala no puede admitir, dado que no han sido tomados en cuenta en la fundamentación de la sentencia y, además, no consta que hayan sido introducidos en el juicio oral mediante el procedimiento oportuno.
El siguiente motivo se refiere a la aplicación indebida de las normas sobre tentativa y consumación, así como a los referentes al concurso de delitos. Por un lado sostiene la Defensa que es incorrecto considerar que en el caso el robo y la detención ilegal concurren realmente, dado que no sería posible apreciar dos acciones independientes. Asimismo, agrega, que no se ha probado suficientemente la duración de la detención, razón por la cual, se debe calificar el hecho como tentativa.
El motivo debe ser desestimado.
La existencia de dos acciones en sentido natural es clara. En efecto: por una parte, la detención de la víctima comenzó después de la consumación del robo, cuando ya le habían sustraído el teléfono móvil, el bolso y el cargador del primero y, por lo tanto, mediante una nueva decisión de los acusados de retenerla para lograr apoderarse de dinero extraído de un cajero automático. Por otra parte, la detención ilegal no depende solamente del tiempo que la inmovilización de la víctima haya durado. Lo decisivo es que la privación de la libertad haya sido innecesaria para lograr apoderarse de las cosas ajenas. Una vez que los autores disponían de la tarjeta de crédito y el número correspondiente para su empleo, la detención ya no era la consecuencia necesaria del ejercicio de la violencia. A ello se debe agregar que cuando la víctima es transportada de un lugar a otro en manos de sus agresores, por regla, será de apreciar una detención ilegal independiente del robo. Por tal razón, en el presente caso, la calificación correcta hubiera sido la de dos robos en concurso real, el segundo, a su vez, en unidad de acción (concurso ideal) con la detención ilegal.
Respecto de la posibilidad de calificar la detención ilegal como tentativa es totalmente desechable. Como ya hemos dicho, el delito ya estaba consumado con la efectiva pérdida de la libertad de la víctima mientras se la transportaba de un lado a otro. La forma de la puesta en libertad carece de toda relevancia, pues el tipo penal del art. 163,1º CP. no requiere que la víctima sea liberada en condiciones incómodas. Por lo tanto, en la medida en que se debe considerar consumado el delito cuando se dan de hecho todos los elementos del tipo objetivo, la consumación de la detención ilegal no requería que la víctima hubiera sido abandonada en un lugar en el que hubiera tenido dificultades para retornar a su domicilio.
En el restante motivo del recurso se refiere a las consecuencias de las conclusiones a las que se llega en los anteriores motivos y la punibilidad del hecho.
El motivo debe ser parcialmente estimado.
La desestimación de las pretensiones de la recurrente respecto de la tentativa y el concurso de delitos deja ya sin contenido este motivo, salvo en lo referente al uso del arma, que, como se vio, debe ser estimado.
B.- Recurso de Donato .-
Los tres motivos de este recurso coinciden en lo sustancial de la argumentación con los de la anterior recurrente.
El recurso debe ser estimado parcialmente.
Dada la coincidencia señalada sólo debemos remitirnos a las consideraciones ya realizadas en los Fundamentos Jurídicos anteriores.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los procesados Donato y Elsa contra sentencia dictada el día 13 de marzo de 2003 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra los mismos por delitos de robo con intimidación y uso de arma y detención ilegal; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Madrid se instruyó sumario con el número 7344/02-PA contra los procesados Donato y Elsa en cuya causa se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2003 por la Audiencia Provincial de Madrid, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 13 de marzo de 2003 por la Audiencia Provincial de Madrid.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos CONDENAR al procesado Donato , por el delito de robo del art. 242.1 CP., a la pena de dos años y seis meses de prisión y a la procesada Elsa , por el delito de robo del art. 242.1 CP., a la pena de dos años de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no modificados por ésta.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Abad Fernández
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
