STS 939/2004, 12 de Julio de 2004

Alega el recurrente infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849, por violación del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE, en atención a que la principal prueba de la acusación es la declaración de la víctima que considera infiable y contradictoria, especialmente en cuanto a qué hechos realizó el recurrente y si hubo penetraciones vaginales.

El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (SSTS de 21-6-98 y 9-4-03), conforme al art. 741 de la LECrim., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).

Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

1. una prueba de cargo suficiente,

2. constitucionalmente obtenida,

3. legalmente practicada, y

4. racionalmente valorada.

   Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador".

   Bajo esas premisas hay que decir, en contra de lo alegado, que el Tribunal dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. En efecto, la Sala de instancia, en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, analizó la prueba de cargo, valorando conforme a sus atribuciones legales y constitucionales las declaraciones de la víctima de los hechos, las manifestaciones testificales, y la pericia de ADN.

   1. Por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (SSTS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad".

   Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94 , 16/2000, entre otras).

   Pues bien, el Tribunal de instancia examina los requisitos exigidos por la Jurisprudencia de esta Sala para la validez de dicha prueba, exponiendo:

1. En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la falta de relaciones entre acusado y víctima, pues no se conocían; lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

2. En cuanto a la verosimilitud, que todas las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. Y así es teniendo en cuenta el testimonio del hermano y del novio de la víctima que acudieron prontamente a su llamada de socorro, así como el de la Sra. María Milagros y el del Sr. Luis, que el día y hora indicados observaron en el lugar de los hechos la presencia de la víctima y de su agresor; y la diligencia de inspección ocular y de recogida de efectos que realizó la Policía autónoma en el mismo lugar.

3. Por lo que se refiere a la persistencia y firmeza del testimonio, que es tal vez el extremo cuestionado por el recurrente, en cuanto a un solo aspecto de los hechos, consistente en las penetraciones vaginales, aunque es cierto que el informe inicial del médico forense (fº 2) recoge que la víctima le refiere, entre otras cosas, que cree que no ha habido penetración, ello debe ser considerado, no como una declaración del sujeto pasivo del hecho, sino como una referencia de palabras ajenas recogidas con mayor o menor fidelidad, por un perito cuya preocupación principal consiste en reconocer y constatar el estado pisco-físico de la víctima y los vestigios de la agresión que relata; debiendo ser tenido en cuenta el lógico aturdimiento de la víctima, consecuente con los primeros momentos posteriores a la agresión (el reconocimiento se practicó a las 9´20 horas del misma día); y en un contexto en el que abundan expresiones tales como no recuerda, o cree que no.

   Por ello la Sala a quo, prescindiendo de tales imprecisiones, atendió en su valoración racional la persistencia en la incriminación realizada desde la primera denuncia y su ampliación ante la Ertzaintza, ante el Juez Instructor y en el Plenario.

   2. Los testigos, tanto Carlos, hermano de la denunciante, como Luis Francisco, novio de la misma, explicaron las circunstancias en que fueron avisados por ella y cómo y en qué circunstancias la encontraron; relatando, por otra parte, personas ajenas a la familia, como los viandantes que se encontraban cerca del lugar de los hechos cuando ocurrieron (Doña. María Milagros Don. Luis), lo que pudieron percibir.

      Por ello, por lo que a estos elementos probatorios respecta, la sentencia impugnada se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, sin que corresponda a este Tribunal en casación revisar la credibilidad de testimonios que no ha presenciado.

   3. El Tribunal de instancia dispuso además de la prueba de ADN que constató -a través del informe, ratificado en la Vista, de los peritos del Instituto Nacional de Toxicología- la existencia de restos celulares de la perjudicada y del acusado en el preservativo que fue encontrado por la Policía autonómica en la inspección ocular llevada a cabo en el lugar en la misma mañana de los hechos. Lo cual fue corroborado por la prueba de marcadores cromosómicos llevada a cabo a instancia del acusado por el mismo INT.

      Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El correlativo se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida del art. 180.1, circunstancia 5ª CP, de uso de armas o medios peligrosos.

Para el recurrente, la apreciación de este supuesto específico agravatorio, conculcaría el principio non bis in idem, por haber sido ya tenido en cuenta con relación al delito de robo con violencia e intimidación, pretendiendo que en la realización del delito de agresión sexual no tuvo el arma una relevancia superior a la de la inicial intimidación para obtener el beneficio económico propio del primer delito.

Plantea el recurrente una cuestión que ha preocupado a la doctrina y a la jurisprudencia, tanto por lo que se refiere a la consideración de la utilización del arma o medio peligroso cuando se produce una sucesión de hechos atentatorios contra la propiedad y contra la incolumidad sexual, como cuando la agresión a la libertad sexual se produce sin el previo despojo patrimonial.

Esta Sala Segunda examinando el artículo 242 del vigente Código Penal, llega a la conclusión de que su redacción impone una nueva y profunda modificación si se compara con el art. 501 del Código derogado, puesto que desaparecen los cuatro primeros números que integraban figuras complejas con la consiguiente agravación penal, en tanto que con la actual redacción queda el delito de robo con intimidación como un tipo abierto a cualquier medio violento o intimatorio, si bien cuando este medio, por sí mismo, integre, además, un acto de violencia física sancionable penalmente, tal acto se penará conforme al tipo que corresponda en concurso real con el delito de robo violento, al estarse en presencia de infracciones distintas y autónomas, siendo de aplicación las penas correspondientes a las circunstancias previstas por el legislador.

Por ello, como dice el ATS nº 784/2001, 20 de abril (en un caso en el que concurrían robo y lesiones), "si para ambos delitos se prevén subtipos agravados, y está fuera de duda la condición de la navaja como instrumento peligroso, procede su autónoma aplicación sin riesgo de cuestionar la vigencia del principio non bis in idem, ya que se trata de delitos independientes que atentan contra bienes jurídicos distintos".

Lo que, por las mismas razones, podemos aplicar a la concurrencia de los tipos delictivos de robo y violación, con sus correspondientes subtipos agravados.

En cuanto al segundo aspecto, también esta Sala ha entendido que no siempre que el sujeto activo de un delito contra la libertad sexual fuerza la voluntad de la víctima con un instrumento susceptible de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 CP, habrá de incardinarse el hecho en el subtipo que establece el art. 180.5 del Código Punitivo.

En esta línea, la STS nº 431/1999, de 23 de marzo, señala que "la experiencia judicial nos enseña que en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla, utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves. Este modus operandi puede considerarse como standar por su frecuencia, y en tal condición, esta clase de ilícitos, en general, estarían comprendidos en el tipo básico del atentado con intimidación contra la libertad sexual que contempla el art. 178 CP, precisamente por ser el modo más habitual de intimidación en esta clase de ilícitos. Es cierto que el núm. 5 del art. 180 CP exacerba la pena a aplicar "cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones...", lo que obliga a plantearnos la duda de si la aplicación indiscriminada de este precepto no llevaría a pervertir la voluntad del legislador elevando a la categoría de regla general lo que se contempló por la mens legislatoris como una excepción.

En este sentido -sigue diciendo la sentencia- adquiere particular relevancia la inclusión por el legislador en el texto que comentamos del término especialmente peligroso, expresión ésta que no figura en otros preceptos del Código en los que se contemplan supuestos en los que el autor del delito utiliza medios peligrosos (sin adjetivar) para la ejecución del hecho. Valga citar como ejemplo el artículo 242.2 CP, en el que se establece una agravación de la pena por el delito de robo ...cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare... Cuando el legislador introduce en la descripción de la acción típica del artículo 180.5 la novedad del adjetivo especialmente, está manifestando su voluntad de que no todo medio peligroso susceptible de producir la muerte o las lesiones que menciona, deba ser incardinado en este subtipo agravado, sino únicamente aquél que lo sea especialmente. No se puede desconocer la realidad de que existe una infinita variedad de objetos y utensilios que son susceptibles de producir la muerte o graves lesiones a una persona, pero que no todos deben entenderse especial y específicamente aptos para ello. Por ello, habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las peculiares características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio, porque lo que resulta claro es que el legislador, al emplear el término especialmente, está demandando una interpretación restrictiva del concepto medio peligroso de suerte que, en ocasiones, una navaja de normales proporciones podrá ser considerada como instrumento especialmente peligroso, pero no en otras, según sean las circunstancias del supuesto de hecho concreto. Lo que quiere decir que resulta sumamente arriesgado establecer un criterio unívoco al respecto, y que corresponde al Tribunal juzgador examinar en cada caso el supuesto de hecho al que se enfrenta, evaluando todos estos factores para determinar lo procedente.

Porque, en realidad -sigue diciendo el texto jurisprudencial- el art. 180.5 CP no castiga el ataque a la libertad sexual, sino el riesgo contra la incolumidad física que supone el uso de medios especialmente peligrosos. Siendo ello así, el factor relevante para la aplicación de este precepto no lo sería el instrumento, sino el uso que el sujeto haga del mismo, de tal manera que la mera presencia del instrumento no integraría el subtipo agravado, si no se hace un uso de aquél que pueda poner en riesgo la integridad física del sujeto pasivo. Por consiguiente, si el bien jurídico protegido por el precepto es la vida y la salud corporal de la víctima de una agresión sexual, parece razonable aceptar que el apartado 5º del art. 180 CP lo haya establecido el legislador para los supuestos en los que el ataque sexual se ejecuta no con el empleo de intimidación, sino con el uso de violencia con medios especialmente peligrosos, siendo esta interpretación acorde con la redacción del precepto que en su inciso final nos habla de la muerte o lesiones causadas.

Esta interpretación vendría también avalada por otro argumento. Tratándose de agresiones sexuales ejecutadas con intimidación y, por tanto, sin violencia física, la pena establecida por el legislador para el caso de acceso carnal es la de prisión de seis a doce años. Mas, si para estos supuestos en los que la intimidación se alcanza con la exhibición de un cuchillo en el pasaje inicial del suceso, sin que el arma sea utilizada de ningún modo conforme a su propia finalidad, si en estos casos, decimos, se aplicara la agravación del art. 180.5º, el sujeto vendría sancionado con una pena de doce a quince años de prisión, es decir, más grave que la asignada al delito de homicidio (de diez a quince años) por el art. 138, con lo que se llegaría a la indeseable conclusión de que un asalto sexual sin violencia física y sin riesgo de muerte o lesiones, se vería sancionado con pena más grave que un homicidio intencionado. Resultado éste que, aún considerando el enorme valor que debe otorgarse a la libertad sexual de las personas, supondría un indudable atentado al principio de proporcionalidad, esencial en el ámbito del Derecho penal.

No parece ociosa otra reflexión: si el empleo de un arma blanca, u otro instrumento especialmente peligroso, tiene por objeto intimidar mediante su sola exhibición a la víctima, sin posterior utilización generadora de riesgos para la vida o la incolumidad del así intimidado, la agravación penológica del art. 180.5º CP podría suponer un caso de doble incriminación cuando este haya sido el medio de intimidar a la víctima. Razón por la cual entendemos conveniente insistir en el criterio ya expuesto y que se recoge en pronunciamientos de esta Sala Segunda (SSTS de 17 de diciembre de 1.997 y 21 de febrero de 1.998) en el sentido de valorar el análisis del hecho efectuado por el juzgador, que se encuentra, gracias a la inmediación, en inmejorables condiciones para discernir sobre si la simple exhibición del instrumento excede la intimidación propia de la agresión y puede llegar a configurar el subtipo agravado".

Por su parte, la más reciente Sentencia de esta Sala nº 486/2003, de 25 de marzo, reconociendo la anterior doctrina, entendió que la agravante específica fue correctamente aplicada en un caso en el que "fluyó, sin duda, ese peligro especialmente relevante para la vida de la víctima, teniendo en cuenta el arma esgrimida y la zona del cuerpo amenazada y los términos en los que se expresó el agresor".

En nuestro caso, con arreglo a lo expuesto, y en atención al cauce casacional elegido, habrá que atender al factum, el cual en su párrafo tercero, después de relatar el asalto con objeto de despojar a la víctima de sus pertenencias, describe como :a continuación el acusado esgrimiendo la navaja que portaba, la colocó en el cuello de Esther, y con intención lasciva le dijo que se desnudara, para lo cual se quitó la ropa, excepto el sujetador y la braga, la cual se la rompió con la navaja, y le hizo sentarse en un sitio lleno de piedras. El acusado se bajó los pantalones y le tapó la cara a Esther con su propia camisa. Le dijo que iba a usar preservativo, se puso encima de ella y la penetró vaginalmente. Como no conseguía eyacular, lo intentó analmente, para lo cual, la penetró nuevamente con el mismo resultado, para finalmente obligarle a hacerle una felación.

Esther, como consecuencia del temor que para su vida representaba tener la navaja en el cuello, accedió a ello, eyaculando el acusado en su boca, le obligó a tragarse el semen, a pesar de lo cual lo escupió.

El acusado le dijo que quería más porque no estaba satisfecho, culpando de ello a Esther.

Dado que en el lugar en que se encontraban se oía ruido de personas, le obligó a trasladarse al otro puente debajo de las vías del tren por un terraplen, descalza, y allí subirse al hueco que hay debajo del puente y las vías donde intentó penetrarle vaginalmente, y al no poder hacerlo le penetró analmente y después le obligó a hacerle otra felación hasta conseguir eyacular, metiéndole a continuación los dedos en la vagina y en el ano. Durante el transcurso de estos hechos el acusado le hizo un corte en el labio superior, tocándole también los pechos.

Como consecuencia de estos hechos, Esther presentó ...herida incisa superficial de 1 cm. en labio superior...

Además, el Tribunal a quo, en su fundamento jurídico tercero, considera acreditado:

- Que el acusado portaba una navaja, que tenía colocada en el cuello de la víctima desde el primer momento que la abordó y hasta el final de la agresión, que duró más de dos horas.

- Que la navaja la puso en el cuello de Esther, es decir, en la parte vital del cuerpo con grave riesgo de muerte.

- Que ese empleo de la navaja no puede ser calificado como de simple instrumento intimidatorio que está implícito en la agresión sexual, sino que supone un uso continuado a lo largo de la actuación, lo que supone un riesgo añadido sobre la vida que justifica la aplicación del subtipo agravado.

Resulta, por tanto, evidente que el agresor, después de haber consumado el robo con intimidación, apoderándose de dinero, anillo y medalla, inicia un nuevo hecho típico (mucho más grave que el anterior) consistente en el ataque sexual, utilizando de nuevo la navaja que portaba para doblegar la voluntad de su víctima, y no ceja en su utilización durante toda la ejecución de los múltiples actos lascivos que lleva a cabo. Así, emplea el arma para despojar a aquélla de su ropa íntima, corta la prenda inferior -con el consiguiente efecto aterrorizante-, y no deja de esgrimirla, cerca del cuerpo y rostro de la asaltada, como lo demuestra que, tras el traslado bajo el segundo puente, le produce un corte en el labio superior.

El riesgo para la vida o integridad física de la asaltada, representado por el uso del arma blanca, se mantuvo durante las dos -angustiosas- horas en que duró la agresión sexual.

Consecuentemente, no puede apreciarse error iuris en la subsunción efectuada por la Sala de instancia, y el motivo ha de ser desestimado.

El último motivo busca su amparo por infracción de ley, conforme al art. 849 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 22.2º CP que contempla como circunstancia agravante ejecutar el hecho mediante disfraz.

El alegato del recurrente se centra en que no es aplicable la agravante en la medida en que tal medio se utilizó sólo en relación al delito de robo con violencia o intimidación.

Pues bien, una vez más, hay que atender al factum que viene a relatar que el acusado en el momento de asaltar a Esther portaba un gorro de lana negra en la cabeza y el rostro tapado con una media del mismo color.

La Sala de instancia completa el relato -con discutible técnica- diciendo que durante la ejecución del robo y de la agresión sexual, el acusado tenía la cara tapada con una media para que la víctima no pudiera verle el rostro e identificarle, a pesar de lo cual Esther le reconoció fotográficamente, pues hubo un momento en que aquél se subió la media hasta la nariz.

En ningún momento se describe que, durante la agresión sexual se despojara el asaltante de los elementos que le desfiguraban el rostro y fisonomía, e impedían o dificultaban su identificación.

Hubo, por tanto, como mínimo, un ocultamiento parcial del rostro que se mantuvo durante el acaecimiento de todos los hechos de autos.

Es doctrina de esta Sala, manifestada en sentencias como la nº 1221/02, de 25 de junio, en primer lugar, que tres son los requisitos para la estimación de esta agravante:

1. Objetivo: consistente en la utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual.

2. Subjetivo: propósito de facilitar la ejecución del delito o evitar su identificación, rehuyendo responsabilidades.

3. Cronológico: según el cual el disfraz ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, no antes ni después de tal momento (SS núm. 1025/99, de 17 de junio; núm. 1270 /99, de 15 de septiembre; núm. 838/2001 de 10 de mayo)".

Y, en segundo lugar, que igualmente procederá la apreciación de la agravante -como hace notar la primera de las sentencias invocadas en el anterior epígrafe- "cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés" (STS de 17 de junio de 1999).

Partiendo de la jurisprudencia citada, no cabe admitir reproche en la decisión del Tribunal a quo que estimó aplicable la circunstancia de agravación del art. 22.2ª del CP, que viene a sancionar el plus de ilicitud y reproche que merece buscar la impunidad, ocultando la identidad física.

El motivo ha de ser desestimado.

En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación formulado, haciendo imposición al recurrente de las costas, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECrim.

III.