Sentencia nº 722/2012 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 2 de Octubre de 2012

Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente:CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Fecha de Resolución: 2 de Octubre de 2012
Número de Resolución:722/2012
Número de Recurso:10445/2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES. Se reclama contra la sentencia que condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública. Es claro, a la vista de los datos aportados en el extenso oficio de la UDYCO que la intervención telefónica aparecía no solo como útil y eficaz, en el propósito de profundizar en el esquema organizativo de la trama criminal investigada, sino como necesaria. El juzgador valorando el oficio, acordó la medida y la amplió posteriormente a otros terminales en función de los resultados de la primera intervención, obteniendo un resultado positivo pues la investigación culminó con el descubrimiento de un laboratorio clandestino de tratamiento de cocaína, la ocupación de más de 15 kilogramos de droga y de 200.000 euros en billetes, precisamente en casa de la recurrente, y la desarticulación de un grupo internacional dedicado a la importación y distribución de cocaína desde Colombia. El sistema SITEL ofrece suficientes garantías para la validez probatoria de las intervenciones que lo utilicen, y teniendo en cuenta que es el sistema de uso habitual en todos los procedimientos judiciales, resulta innecesaria la práctica de una compleja y dilatoria prueba pericial informática para conocer o acreditar las características básicas del sistema, en todos y cada uno de los juicios que se celebran en los Tribunales españoles en los que se aporten como prueba dichas intervenciones. No se hace lugar al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil doce.

En el recurso de casación por que ante Nos penden, interpuestos por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Bartolomé , por infracción de precepto constitucional por Celestino y Doroteo y por infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por Encarna , contra Sentencia dictada por la Sección Décimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 16 de febrero de 2012 , en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenidos por la ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el primero de dichos recurrentes representado por la Procuradora Dª Susana de la Peña Gutiérrez, los segundo y tercero representados por la Procuradora Dª María Bellón Marín y la cuarta representada por la Procuradora Dª Silvia Urdiales González.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid instruyó Sumario con el Nº 46/2010, y una vez concluso lo remitió a la Sección Décimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 16 de febrero de 2012 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Bartolomé , mayor de edad, sin antecedentes penales, Celestino Montoya , mayor de edad, sin antecedentes penales, Encarna , mayor de edad, sin antecedentes penales y Doroteo , igualmente mayor de edad, sin antecedentes penales, todos ellos de nacionalidad colombiana, desde fechas anteriores al 6 de Abril de 2009 se venían dedicando a la compra-venta, transporte y distribución a terceros de cocaína.

En fechas anteriores al citado día 6 de Abril de 2009, y en concreto hacia Diciembre de 2008, el agente de Policía Municipal con carnet profesional NUM000 , Cabo del citado cuerpo policial, recibió información sobre la existencia de un grupo de personas, entre ellas y a su cabeza el acusado Bartolomé , también conocido como " Avispado " o " Patatero ", que se dedicaban a la compra venta y distribución de cocaína, siendo así que tales personas frecuentaban unos billares sitos en la calle Brescia, 19 de Madrid y que utilizaban igualmente un taller de coches sito en la calle Elfo, 119 donde preparaban los vehículos para adaptarlos a su uso para distribución de droga, practicando en los mismos dispositivos apropiados para ello ("caletas"), facilitando a dicho agente los números de teléfono usados por el citado Bartolomé , entre ellos el NUM001 . El citado agente trasladó dicha información al servicio específico policial que trabaja en la investigación de este tipo de hechos, UDYCO Central, Brigada Central de Crimen Organizado, Grupo I, de la Comisaría General de Policía Judicial.

Dicho servicio policial comenzó la investigación de los hechos, procediendo en primer lugar a realizar seguimientos, vigilancias, constatando y averiguando la identidad y filiación completa de las personas sobre las que recaía la información y en especial el principal investigado y acusado Bartolomé . Fruto de tales pesquisas fueron la constatación de los movimientos de dicha persona, sus contactos, su ubicación en los citados billares de la Brescia, su participación en reuniones en dichos billares o en el taller de la calle Elfo, los vehículos que utilizaba. Entre dichos vehículos destacaba un automóvil de la marca Smart, con número de matrícula ....-FLQ , cuya titularidad correspondía a la empresa Euro Arroyo, S.L., empresa con un amplio objeto social y cuya titularidad correspondía a ciudadanos peruanos sin domicilio conocido. Dicha empresa no había depositado sus cuentas en el Registro Mercantil desde el año 2005, habiendo solicitado la misma licencia para la actividad de taller de lavado y engrase de vehículos precisamente en la calle Elfo 119, siendo tal actividad ajena por completo a su objeto social. Los agentes de la Udyco continúan con sus investigaciones y seguimientos, detectando contactos del citado Bartolomé con diversas personas. Alguno de tales seguimientos llevó a los agentes a constatar el contacto de personas del entorno de Bartolomé con tiendas de buceo de esta capital, interesándose dichas personas por material de buceo, motos acuáticas, potencia y autonomía de las mismas. Alguno de tales seguimientos resultó fallido al ser descubiertos los agentes por las personas a las que seguían, dadas las medidas de seguridad que las mismas presentaban, de modo que el trabajo policial llegó a un punto en el que no se podía avanzar sin emplear otros métodos de investigación, lo que motivó la solicitud al Juzgado de Instrucción número 43 de Madrid, de la intervención telefónica de los números de teléfono de los que era usuario el citado Bartolomé ..

Con fecha 7 de Abril de 2009 el Juzgado de Instrucción número 43 de Madrid dictó auto motivado de intervención telefónica de los números de teléfono NUM001 , NUM002 y NUM003 , utilizados por Bartolomé y Diego . Con fecha 20 de Abril de 2009 y a consecuencia de las anteriores intervenciones telefónicas, se dictó auto motivado ampliando dicha intervención a otros teléfonos. Con fecha 21 de Abril de 2009 se dictó auto también por el Juzgado de Instrucción número 43 de Madrid, dejando sin efecto la intervención de algunos números de teléfono anteriores y con fecha 27 de Abril de 2009 se dictó auto motivado por parte del Juzgado de Instrucción número 43 de Madrid, ampliando dicha intervención a dos números de teléfono más, todo ello a consecuencia del resultado de las escuchas anteriores.

De las escuchas efectuadas se desprendió que Bartolomé , se dedicaba en dichas fechas a la compra venta de cocaína, contactando con diversas personas, proveedores o compradores de dicha droga, auxiliándose en tales hechos de diversas personas, utilizando varios vehículos y varios domicilios, uno sito en la CALLE000 , NUM004 . NUM005 NUM006 de Madrid y otros dos en la CALLE001 , NUM007 . NUM005 NUM008 y NUM009 NUM008 , también de Madrid.

Así con fecha 1 de Mayo de 2009 Bartolomé acordó con Celestino , mayor de edad, sin antecedentes penales, la venta a este último de una importante cantidad de cocaína. A tal fin Bartolomé y Doroteo , mayor de edad, sin antecedentes penales, llegan al inmueble de la CALLE001 , NUM007 de Madrid, en cuyo lugar habían acordado la entrega de la droga a Celestino , sobre las 17,10 horas. Contactan ambos acusados con Encarna , mayor de edad, sin antecedentes penales, y todos ellos se dirigen al interior de dicho inmueble. Posteriormente, sobre las 17,20 horas sale del garaje de dicho inmueble el vehículo Volkswagen Golf matrícula ....-JCK , propiedad de Adoracion , mayor de edad, sin antecedentes penales, esposa de Celestino . Dicho vehículo era conducido por Celestino y se alejan de la zona del inmueble de cuyo garaje habían salido, siendo interceptados por agentes de Policía Nacional en la zona de la Plaza de Castilla de Madrid, pocos minutos después. Dichos agentes registran el interior del vehículo y en el interior de una bolsa de deportes que encuentran en dicho vehículo, hallan los agentes 3 paquetes, fruto del intercambio antes citado, que contenían cocaína. En concreto un paquete contenía 997,5 gramos de cocaína con una pureza del 79,1 % y un valor de 93.166,54 €; otro paquete contenía 1.005 gramos de cocaína con una pureza del 69,2 % y un valor de 82.118,83 € y el tercer paquete contenía 1.005,5 gramos de cocaína con una pureza del 82,9 %, y un valor de 98.425,40 €.

Una vez registrado más a fondo el citado vehículo los agentes encuentran en el hueco del airbag del copiloto ( "caleta"), otros cuatro paquetes de cocaína que contienen 1005,7 gramos de cocaína con una pureza del 81,8 % y un valor de 97.138,71 €; otro de 1.003,9 gramos de cocaína con una pureza del 81,8 % y un valor de 96.964,85 €; otro de 1.001,5 gramos de peso de cocaína con una pureza del 81 % y un valor de 95.786,99 € y el cuarto de 994,8 gramos de cocaína con una pureza del 65,5 % y un valor en venta de 76.939,20 €. Toda la cocaína intervenida iba destinada a su distribución a terceros. También se interviene a Celestino varios teléfonos móviles, entre otros el NUM010 . Celestino era perfectamente consciente de la importante cantidad de cocaína que transportaba y que acababa de adquirir.

No consta acreditado, sin embargo, que Adoracion tuviera conocimiento de tal extremo o que hubiera participado en algún modo en el transporte, compraventa o intercambio de la citada droga hallada en el vehículo.

Sobre las 22,05 horas de dicho día 1 de Mayo de 2009, Doroteo salió del inmueble de la CALLE001 , NUM007 de Madrid portando dos bolsas grandes de color blanco que contenían en su interior trozos de bolsas herméticas, globos de grandes dimensiones, papel y plásticos, que depositó en un contenedor de obra sito enfrente de dicho inmueble, mirando hacia todos los lados e introduciéndose de nuevo en el portal.

Sobre las 22,15 horas del mismo día salió del portal del citado inmueble Bartolomé , en compañía de otra persona, por lo que agentes de Policía procedieron a su detención, iniciando la huída Diego hasta ser detenido en una calle cercana, la calle Hontanas. En el momento de su detención se le ocuparon entre otros objetos, tres mandos de garaje y dos móviles con número de teléfono NUM011 y NUM012 .

Poco después, sobre las 22,20 horas, Doroteo , sale de nuevo del portal del citado inmueble portando una bolsa de "Zara", siendo detenido en ese instante. En el interior de dicha bolsa que trató de arrojar al mismo contenedor ya citado al observar la presencia policial, fueron hallados 4 paquetes que contenían: 1.007,1 gramos de cocaína en polvo piedra blanco con una riqueza media del 66 % y un valor de 78.485,08 €; otro paquete de 1.007,4 gramos de cocaína en polvo piedra blanco con una riqueza de 67,5 % y un valor de venta de 80.292,74 €; otro de 255,5 gramos de cocaína en polvo piedra blanco con una riqueza del 80,4% y un valor de 24.255,91 € y un cuarto de 201,3 gramos de cocaína en polvo piedra blanco con una riqueza media del 79,7% y un valor de 18.944,04 €. Además se le interviene una bolsa conteniendo 5,4 gramos de cocaína en polvo piedra blanco con una riqueza del 56% y un valor de 357,07 €. Dicha droga iba destinada a su distribución a terceros. El acusado era plenamente consciente de lo que transportaba. Se le intervienen varios teléfonos móviles, varias tarjetas SIM, un mando de garaje, una llave del vehículo Smart ya citado.

Con fecha 2 de Mayo de 2009 se solicita autorización de entrada y registro en las viviendas sitas en la CALLE000 , NUM004 . NUM009 NUM006 y CALLE001 , NUM007 , pisos NUM005 NUM008 NUM009 NUM008 , entradas y registros que se llevaron a cabo por el Juzgado de Instrucción número 54 de Madrid, mediante autos debidamente motivados. Fruto de tales entradas y registros fueron el hallazgo en el domicilio de Encarna , sito en la CALLE001 , NUM007 , NUM005 NUM008 de Madrid de los siguientes efectos:

- Una maleta tipo "Trolley" que contenía en su interior tres paquetes: en el primero de ellos había 996,4 gramos de cocaína en polvo piedra blanco con una riqueza del 78,9 % y un valor de 92.828,49 €; otro de 1003,5 gramos de cocaína en polvo piedra blanco con una riqueza del 78,3 % y un valor de 92.779,01 € y un tercero de 1002,1 gramos de cocaína en polvo piedra blanco con una riqueza del 79,9 % y un valor de 94.542,79 €. Dicha sustancia iba destinada a su distribución a terceros.

- Una bolsa de plástico conteniendo 26,2 gramos de polvo blanco que resultó ser fenacetina y tetracaína y otra bolsa en el interior de un tarro de plástico que contenía 91,8 gramos de polvo que resultó ser tetracaína.

- En el trastero de la vivienda se ocuparon 2 paquetes de 36,1 gramos y de 1.002,7 gramos de polvo blanco que resultó ser tetracaína.

- En el mismo registro se desmanteló un "laboratorio" para manipular la cocaína, siendo intervenidos instrumentos para adulterar la cocaína, prensas hidráulicas, gatos hidráulicos, un horno de secado, moldes, sellos, balanzas de precisión, papel de secado, globos de plástico, marcarillas, espáluta y cutter, así como precursores tales como metiletilcetona, acetona y dinero en un total de 212.045 €, producto del ilícito tráfico, equipos informáticos, teléfonos móviles, documentación e igualmente una pistola Star sin número de serie visible, sin cargador e incapacitada para el disparo.

A Encarna en el momento de su detención se le ocuparon diversos teléfonos móviles, entre otros el NUM013 y se procedió a la intervención del vehículo Volkswagen Touareg matrícula ....-....-.... que conducía la misma en el momento de su detención.

En dicho inmueble Encarna tenía permitida la utilización de la plaza de garaje número NUM014 . En dicha plaza de garaje se encontró un vehículo Toyota matrícula U-....-QZ , que fue intervenido y cuyas llaves estaban en poder de Doroteo , vehículo en cuyo interior fue hallada una mochila verde con 15 bolsas que contenían cafeína, tetracaína y efedrina, así como pseudofedrina con un peso aproximado de 12 kilos, todas ellas sustancias utilizadas para cortar la droga. La acusada era plenamente consciente de la existencia de los efectos, droga y dinero hallados en su domicilio.

En el registro efectuado en la CALLE000 , NUM004 , NUM009 NUM006 y en el trastero asignado a dicha vivienda, planta NUM015 trastero NUM016 , siendo tal vivienda la morada de Doroteo , dentro de una mochila fue hallado un paquete que contenía 985,3 gramos de cocaína en polvo piedra blanco con una riqueza del 50,7 % y un valor de 58.985,74 €. Dicha sustancia iba destinada a su distribución a terceros y el acusado Doroteo era plenamente consciente de la existencia de dicha droga en su domicilio. En la cocina del domicilio se intervino una balanza electrónica con restos de cocaína. Igualmente se intervino el vehículo BMW 530 D, matrícula ....-KFY que estaba aparcado en una plaza de garaje vinculada a dicha vivienda en el inmueble de la CALLE000 .

Los vehículos Smart matrícula ....-FLQ , Volkswagen Golf ....GGG , Toyota U-....-QZ , BMW 530 D matrícula ....-KFY y el vehículo Volkswagen Touareg matrícula ....-....-.... , eran conducidos indistintamente por los acusados y usados para desplazarse, acudir a reuniones y transportar la droga.

El total de la droga incautada asciende a 13.447,9 gramos de cocaína y su valor en el mercado alcanzaría la suma de 1.182.011,39 €.

Aún cuando Donato , mayor de edad, sin antecedentes penales y Ezequiel , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en virtud de sentencia firme de fecha 13 de Mayo de 1999 a pena de 9 años y 1 día de prisión, aparecen vinculados en algún momento a los anteriores acusados y tenían clara relación con los mismos, no consta acreditado que llevaran a cabo acto alguno relacionado con el tráfico de estupefacientes o que colaboraren de algún modo en las actividades ilícitas de los otros acusados.

No consta acreditado que los acusados integraran una organización estable, jerarquizada, permanente, con clara distribución de roles o con conexiones interterritoriales, dedicada a la actividad ilícita de tráfico de drogas. No consta acreditado que ninguno de los acusados fuera consumidor de drogas hasta el punto de tener afectadas sus facultades volitivas y cognoscitivas a causa de tal consumo".

SEGUNDO .- La Sala de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Bartolomé , Celestino , Encarna y Doroteo , como autores responsables de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5 en su redacción tras la Ley Orgánica 5/10 , sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de 8 años y 6 meses de prisión , a cada uno, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.546.033 €, a cada uno, y costas del juicio por cuartas e iguales partes.

Procede acordar el decomiso de la droga aprehendida, dinero, teléfonos móviles, objetos, equipos, materiales, sustancias y resto de lo intervenido, a los que se dará el destino legal, y entre ellos los vehículos Smart ....-FLQ ; Volkswagen Golf ....GGG ; BMW 530 D ....-KFY ; Toyota U-....-QZ y Volkswagen Touareg ....-....-.... .

Que debemos absolver y absolvemos a Adoracion , Ezequiel y Donato de los delitos contra la salud pública por los que también venían siendo acusados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes se interpusieron contra la misma recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Bartolomé , por infracción de precepto constitucional por Celestino y Doroteo y por infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por Encarna , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Bartolomé formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del Nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J . y 11.1 del mismo Texto Legal , por infracción del art. 18 de la Constitución Española, por violación del secreto de las comunicaciones . SEGUNDO: Al amparo del Nº 2º del art. 849, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. y 11.1 del mismo Texto Legal , por infracción del art. 18.2 de la Constitución Española por violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

La representación de Doroteo formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución Española y a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española .

La representación de Celestino , formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución Española y a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española .

La representación de Encarna , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim . y art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías consagrados, respectivamente, en los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución . SEGUNDO: Quebrantamiento de forma al amparo del Nº 1º del art. 850 de la L.E.Crim ., por denegación de diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma y resultando útiles y pertinentes fueron denegadas. TERCERO: Infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 de la L.E.Crim ., y 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, a la defensa y la práctica de los medios de prueba pertinentes, consagrados en el art. 24.1 y 2 de la Constitución .

QUINTO .- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO .- Hecho el señalamiento ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos el dieciocho de septiembre pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 16 de febrero de 2012 , condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública a la pena de ocho años y seis meses de prisión. Frente a ella se alzan los presentes recursos, fundados en un total de diez motivos.

RECURSO DE Bartolomé .

SEGUNDO

El primer motivo de recurso, amparado en el art 849 de la Lecrim, en relación con el 5 4º de la LOPJ y 11 1º del mismo texto legal , alega infracción del art 18 de la CE por violación del secreto de las comunicaciones.

Como señala el Ministerio Público en la contestación al recurso, la denuncia que se formula en la que se interesa la nulidad de las escuchas telefónicas, se repite en los recursos interpuestos por los demás condenados y, además, hay que señalar que constituye una cuestión habitual en los recursos de casación contra sentencias dictadas por delitos graves de tráfico de estupefacientes, por lo que es procedente reproducir la doctrina de esta Sala en esta materia.

Como recuerdan las recientes sentencias de esta Sala números 248/2012, de 12 de abril , 446/2012, de 5 de junio , 492/2012, de 14 de junio , 635/2012, de 17 de julio y 644/2012, de 18 de julio , entre otras, la doctrina jurisprudencial en esta materia parte del principio de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18, párrafo tercero de la Constitución de 1978 .

La declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17º y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 8º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial.

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención absolutamente imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

Para la validez constitucional de esta medida de intervención telefónica es necesario que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su proporcionalidad, f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica. Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 , caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , entre otras muchas).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), y que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo 1240/98, de 27 de noviembre , 1018/1999, de 30 de septiembre , 1060/2003, de 21 de julio , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

TERCERO

En el caso actual se plantea que el auto inicial dictado el 7 de abril de 2009 por el Magistrado Juez Instructor competente, titular del Juzgado núm. 43 de Madrid, es nulo por carencia de motivación, dado lo escueto de su fundamentación jurídica, además de no incluir una referencia expresa al oficio policial previo y cometer el error de referirse a un delito de contrabando, y en cuanto al oficio policial considera la parte recurrente que no justifica suficientemente la necesidad de intervención porque parte de una información confidencial y no realiza una investigación exhaustiva antes de solicitar la intervención, agotando previamente los medios tradicionales de investigación policial, denunciándose asimismo que no consta expresamente la notificación de las resoluciones al Ministerio Fiscal lo que determina una falta de control judicial que vulnera el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

El motivo reproduce la impugnación ya formulada en la instancia, y que fue adecuadamente respondida en la sentencia impugnada, desestimación a la que nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.

En cualquier caso debemos reiterar que la doctrina jurisprudencial ha estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, lo que efectivamente se hace en la resolución impugnada de 7 de abril de 2009, que en su antecedente fáctico se refiere expresamente al Oficio de la Brigada Central del Crimen Organizado que ha dado lugar a la incoación de las presentes actuaciones, y que por tanto se incorpora por remisión como fundamento de la resolución judicial, sin que sea necesario que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente lo narrado policialmente en el oficio que ocupa las trece páginas anteriores de las mismas actuaciones donde se dicta la resolución.

En segundo lugar, la referencia a un delito de contrabando no puede determinar la nulidad de la resolución, pues se trata simplemente de una mención que reproduce lo expresado como delito principal en la carátula de las diligencias policiales, pero el análisis de éstas permite comprobar que se refieren expresamente al contrabando de drogas, en el sentido de que, como se señala en el folio 11 del oficio policial, nos encontramos ante una organización compuesta principalmente de individuos de nacionalidad colombiana que se dedican a la importación y posterior distribución de cocaína en España , sin que en este momento inicial de las actuaciones sea indispensable una absoluta precisión en el "nomen iuris" del delito perseguido, cuando en la investigación que sirve de fundamento y antecedente a la resolución judicial consta suficientemente que se trata de un supuesto tráfico internacional de estupefacientes y es en relación específica con dichos hechos investigados por lo que se autoriza la intervención telefónica.

En tercer lugar el hecho de que la investigación policial parta de una información recibida de la Policía Municipal de Ciudad Lineal, sin que se identifique expresamente a los agentes que la proporcionan, carece de relevancia, pues si bien es cierto que una información anónima no puede servir por si sola de fundamento para acordar una medida restrictiva de derechos fundamentales como es la intervención de comunicaciones, también lo es que la información previa de la Policía Municipal se limitó a dar traslado de una sospecha inicial, dentro del correcto funcionamiento de la cooperación policial y de la distribución de competencias que atribuye la persecución de las organizaciones criminales a la Brigada de Crimen Organizado, pero no sirve de fundamento a la resolución judicial, que se apoya en una extensa investigación posterior realizada por la referida Brigada.

También debe descartarse la impugnación fundada en que la policía municipal recibió información de un confidente de identidad desconocida, que no puede servir de fundamento a una intervención de comunicaciones. Como recuerda la sentencia núm. 248 /2012, de 12 de abril, esta Sala se pronunció ya en una inicial sentencia de 26 de septiembre de 1997 (núm. 1149/97 ), acerca de la prohibición de utilización de informaciones procedentes de confidentes anónimos como prueba de cargo o como indicio directo y único para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales, estableciendo una doctrina que ha sido muy reiterada a partir de aquella fecha (por ejemplo, entre las resoluciones más recientes, STS 210/2012, de 8 de marzo ).

Decía dicha resolución de 1997 en su formulación original, que " la aceptación y valoración como prueba de cargo de las declaraciones de confidentes policiales anónimos, traídos al proceso a través del testimonio referencial de la policía, vulnera el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 Constitución Española ) y, de modo concreto, el derecho a interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo, que garantiza el art. 6.3.d) del Convenio de Roma . Yerra, sin embargo, el recurrente al afirmar que esta práctica "debió ser proscrita hace tiempo en nuestro país", pues ya lo está legalmente desde que se publicó la Lecrim. en 1882.

En efecto el art. 710 exige, de modo expreso, que los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", es decir que el testimonio de referencia no puede servir legalmente de cauce para traer al proceso, como prueba de cargo, los testimonios anónimos de confidentes policiales.

En definitiva la utilización como prueba de cargo de testimonios de confidentes anónimos, que no pueden ser interrogados por los acusados ni siquiera cuestionados en su imparcialidad por desconocer su identidad, aparece proscrita en nuestro Ordenamiento en todo caso. En primer lugar, en el plano de los derechos fundamentales reconocidos supranacionalmente, por vulnerar el art. 6.3.d) del Convenio de Roma , ratificado por España el 26 de Septiembre de 1979 (BOE 10/10/79), que garantiza expresamente el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo. En segundo lugar, en el plano Constitucional, por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión, reconocido en el art. 24.1 º y 2º de la Constitución Española . En tercer lugar, en el plano de la legalidad ordinaria, por desconocer lo prevenido en el art. 710 de la Lecrim ., conforme al cual los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", como ya se ha expresado. Y, por último, en el ámbito jurisprudencial, al violentar las exigencias que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC. 217/89 , 303/93 o 35/95 ), como la de esta Sala (SSTS, 30 de Mayo de 1995 o 563/96 , de 20 de Septiembre, entre otras), imponen para la validez como prueba de cargo del testimonio de referencia...

Una segunda cuestión se plantea por lo que se refiere a la recogida previa de información, efectuada por la policía en su labor preventiva,.... En esta fase preliminar, efectivamente, la policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información , siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas" ( Sentencia de 26 de septiembre de 1997, núm. 1149/97 ).

En el caso actual, sin embargo, la decisión judicial autorizando la intervención telefónica se apoya en una solicitud policial minuciosa y detallada que no se fundamenta en la confidencia inicial sino que, siguiendo el "modus operandi" que se indica en la sentencia anteriormente citada y que se ha cumplido correctamente por la fuerza policial, se apoya en las diligencias de investigación practicadas con motivo de la confidencia primitiva.

En cuarto lugar, la alegación de que la investigación policial no fue exhaustiva antes de solicitar la intervención carece también de fuerza casacional, pues es suficiente dar lectura al extenso oficio policial que sirve de fundamento a la resolución judicial para comprobar que se ha realizado una investigación en profundidad, con seguimientos y vigilancias de las personas cuyo teléfono se interesa intervenir, concurriendo indicios relevantes de su presunta participación en una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes, sin que sea necesario agotar absolutamente todos los medios de investigación antes de solicitar la autorización judicial, pues en un delito de esta entidad el retraso indefinido de la intervención puede dar lugar a la continuidad de la entrada y distribución de nuevos alijos de droga en nuestro país, con la consiguiente repercusión negativa en la salud pública, así como a la huida de los responsables, máxime cuando se trata de ciudadanos extranjeros y uno de los vigilados había ya descubierto el seguimiento policial, siendo suficiente con que consten indicios sólidos para justificar la intervención de sus comunicaciones, indicios que efectivamente concurren en el supuesto actual y que deben ser valorados en su conjunto.

Y, por último, la supuesta nulidad por falta de notificación de la resolución al Ministerio Fiscal también resulta improcedente.

La doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia, por ejemplo la sentencia 26/2010, de 27 de abril , señala que " Al desarrollarse la actuación judicial en el curso de un proceso es posible el control inicial por parte del Ministerio Fiscal -como garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos-, en el periodo en que se desarrolla la misma, sin conocimiento del interesado". "Sobre la base de esa doctrina - y siempre en referencia a supuestos en los que los Autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas diligencias indeterminadas, que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- posteriores resoluciones han declarado contrario a las exigencias de control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga, cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos ( SSTC 205/2002, de 11 de noviembre , ; 165/2005, de 20 de junio ; 259/2005, de 24 de octubre ; 146/2006, de 8 de mayo ").

"De lo anteriormente expuesto cabe concluir que lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese ".

En definitiva, la doctrina constitucional no establece que el mero hecho de que no conste la notificación expresa al Ministerio Fiscal del auto de intervención, cuando se dicta dentro de un procedimiento en que el Ministerio Fiscal está personado por expresa disposición legal, vicie la intervención, sino que lo que proscribe es la defectuosa práctica de adoptar este tipo de decisiones en diligencias indeterminadas, pues en tal caso no solo se adoptan en secreto respecto del afectado sino también privando de su conocimiento y garantía al Ministerio Público , ya que éste tipo irregular de diligencias se incoan, tramitan y archivan sin intervención del Ministerio Fiscal.

Dado que en el caso presente las intervenciones se adoptaron en unas diligencias previas en las que el Ministerio Público estaba personado, la alegación carece de fundamento.

Cuestión distinta es que el modo procesalmente más correcto de actuar en estos procedimientos sea que el Instructor, reforzando su imparcialidad, interese dictamen del Ministerio Público antes de acordar directamente, por la mera solicitud policial, una resolución que afecta de un modo muy relevante a los derechos constitucionales del imputado, dada la condición del Ministerio Fiscal como parte acusadora en el procedimiento y por analogía con lo que sucede con las medidas cautelares restrictivas de libertad, que solo pueden acordarse a instancia de una parte acusadora.

Como ya hemos señalado en la STS 248/2012, de 12 de abril , la Constitución sitúa al Juez en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos, que en el ejercicio de esta función constitucional, atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales, por lo que en lugar de decidir "per saltum" acordando la intervención telefónica directamente a instancia de las fuerzas actuantes, debe hacerlo preferentemente previo informe debidamente motivado del Ministerio Fiscal, que ejercita la acción pública en el proceso, lo que facilitaría la decisión judicial y evitaría resultados negativos tanto para la validez de las intervenciones como para la propia responsabilidad judicial, según se ha constatado lamentablemente en algún proceso reciente. Pero este dictamen previo no está expresamente prevenido como preceptivo por la Lecrim, por lo que su ausencia no determina la nulidad de la intervención.

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo.

CUARTO

El segundo motivo de recurso, también amparado en el art 849 de la Lecrim, en relación con el 5 4º de la LOPJ y 11 1º del mismo texto legal , alega infracción del art 18 de la CE por violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

La parte recurrente impugna la nulidad de todas las diligencias de entrada y registro practicadas por estimar que derivan de la información recogida en las intervenciones telefónicas, cuya nulidad ha sostenido en el motivo anterior. Desestimado éste, la alegación carece de consistencia.

En segundo lugar, interesa expresamente la nulidad de uno de los registros, el practicado en el domicilio de la CALLE001 NUM007 NUM005 , afirmando que no era su domicilio, como se señalaba en el auto de entrada, sino el de otra de las condenadas, Encarna . Esta alegación carece de consistencia, pues a través del resultado de las intervenciones se puso de manifiesto que este domicilio era uno de los utilizados por el recurrente, así como por otros de los acusados, incluida la que figuraba como titular del mismo, Encarna , que por cierto era la compañera sentimental del recurrente y estuvo presente en el registro, el cual se practicó con todas las garantías. Es claro que quienes se dedican a la actividad criminal de tráfico de estupefacientes pueden utilizar más de un domicilio, e incluso las normas de experiencia ponen de relieve que la droga suele estar almacenada en un domicilio diferente del que utilizan habitualmente como sede familiar, por lo que existiendo indicios racionales de la utilización de este domicilio por el recurrente, no cabe apreciar violación constitucional alguna en la resolución judicial.

QUINTO

El tercer motivo de recurso, también amparado en el art 849 de la Lecrim, en relación con el 5 4º de la LOPJ y 11 1º del mismo texto legal , alega infracción del art 24 de la CE por violación del derecho a la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza a la ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente, adecuadamente valorada y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales y constitucionales.

Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Por el contrario ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, siempre que éstas se hayan valorado razonablemente.

En el caso actual la parte recurrente invoca el derecho a la presunción de inocencia, sobre la base de una triple argumentación.

En primer lugar insiste en la nulidad de las pruebas derivadas de las intervenciones telefónicas y de los registros practicados, reiterando lo expuesto en los anteriores motivos. Habiéndose desestimado éstos, la primera alegación queda sin contenido.

En segundo lugar se alega insuficiencia de la prueba practicada para desvirtuar su presunción constitucional de inocencia, pues al recurrente no se le ocupó droga, las conversaciones telefónicas no son demasiado concluyentes y su relación con los demás procesados se explica por ser de la misma nacionalidad colombiana. La Sala sentenciadora analiza la prueba practicada en el segundo fundamento jurídico señalando que con carácter general se han tomado en consideración las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional y municipal que han comparecido en el juicio, el contenido de las escuchas telefónicas, el resultado de los registros y la prueba pericial, dedicando a continuación un apartado específico para cada uno de los acusados, y en concreto los folios 19 al 21 de la sentencia para al análisis de la prueba existente contra el recurrente.

La Sala analiza el resultado de las escuchas, de las que se deduce que el recurrente dirigía a los otros acusados, a los que se les ocupó la droga, así como su " dominio sobre la situación, su control y coordinación con respecto a los otros acusados ". De las intervenciones telefónicas, que fueron escuchadas directa y personalmente por el Tribunal durante el juicio, se infiere de manera directa la cita que acuerda con Celestino para la venta de droga, y gracias a dicha escucha se fueron "telegrafiando" los movimientos de todos los acusados el día de su detención. Es significativo el mensaje de móvil recibido de Celestino en el que le recuerda al recurrente que lo que le tiene que dar " sea de los que comen zanahorias" , resultando que, después de encontrarse con el recurrente, Celestino fue detenido con varios paquetes de cocaína, con el anagrama de un caballo. De las escuchas se deduce su directa relación con los domicilios donde se ocupó la droga, y con el laboratorio donde se "cocinaba" la cocaína. Los seguimientos constituyen también una prueba relevante, poniendo de relieve su estancia en el piso de la CALLE001 , el día de su cita con Celestino , que poco después de su llegada abandona el domicilio con más de siete kilos de cocaína, más tarde sale otro de los acusados, Doroteo , que tira a un contenedor efectos relacionados con la droga, después sale el recurrente que se da a la fuga al advertir la presencia policial, y finalmente otra vez Doroteo con casi dos kilos y medio de cocaína. En dicho domicilio, de la compañera sentimental del acusado, se encontraron más de doscientos mil euros en billetes, tres kilos de cocaína, sustancias para su corte, y un verdadero laboratorio para su preparación. La Sala sentenciadora concluye, de las informaciones policiales, seguimientos, escuchas y presencia en el lugar donde ocurren los hechos principales, concretamente su estancia en el laboratorio el día en que se reparte la droga entre varios de los procesados, para su distribución y venta, en cantidad de muy notoria importancia, que participó en el tráfico con una papel muy relevante, como principal responsable de la actividad, conclusión perfectamente racional y lógica a la vista del resultado de las pruebas practicadas.

Por último alega vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la Ley por no haber sido condenado otro de los acusados frente al que existían, en su opinión pruebas similares. Esta alegación carece también de fundamento, pues el principio de igualdad en la aplicación de la ley puede ser vulnerado cuando el Tribunal cambia su criterio jurídico en supuestos iguales sin justificación suficiente, pero no cuando se valoran pruebas de cargo diferentes referidas a personas distintas, en las que cada caso debe resolverse en función de la convicción adquirida por el Tribunal en la valoración de las pruebas correspondientes.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

RECURSO DE Celestino

SEXTO

- El primer motivo de recurso, amparado en el art 852 de la Lecrim , denuncia la violación del derecho al secreto de las comunicaciones garantizado en el art 18 CE y a la presunción de inocencia recogido en el art 24 2, alegando la nulidad del auto en que se acordaron las iniciales intervenciones telefónicas, y en consecuencia la nulidad de todas las pruebas derivadas.

El contenido del motivo, en lo que se refiere a la nulidad de las intervenciones, coincide con el formulado por el primer recurrente, por lo que debe ser desestimado por las razones ya expuestas.

Por lo que se refiere a la supuesta vulneración de la presunción de inocencia, se apoya en la nulidad de las escuchas, por lo que desestimada ésta, el motivo queda sin contenido. En cualquier caso hay que recordar que este recurrente fue detenido cuando trasladaba en su vehículo siete kilos de cocaína y el Tribunal descarta razonadamente sus alegaciones en el sentido de que desconocía la presencia de la droga en el coche

SÉPTIMO

El segundo motivo, amparado en el art 852 de la Lecrim , se articula por supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación en la individualización de la pena. Considera el recurrente que la pena impuesta es la misma de los demás condenados, cuando su participación es menor.

El motivo carece de fundamento. El recurrente es la persona a la que se ocupó una mayor cantidad de cocaína, siete kilos, que siendo el marco punitivo legalmente señalado para el tráfico de cocaína en cantidad de notoria importancia de seis a nueve años de prisión, justifica por si sola la pena de ocho años y seis meses impuesta al recurrente, pues constituye una cantidad casi diez veces superior al límite jurisprudencialmente señalado para la notoria importancia en este tipo de droga.

En cualquier caso el Tribunal redujo sustancialmente la pena solicitada por la acusación pública para este acusado, doce años de prisión, al suprimir la pertenencia a una organización prevenida en el art 369 bis del Código Penal e incluida en la calificación acusatoria, pero razona que aun cuando no concurra dicha circunstancia "no estamos muy lejos de dicha calificación" por la concurrencia de varias personas en las actividades delictivas, lo que incrementa la peligrosidad. Además añade, específicamente en relación con Celestino , que no nos encontramos ante un simple " camell o" que distribuye la droga directamente a los consumidores finales, sino ante un traficante a gran escala que revende a los traficantes (fundamento jurídico tercero, párrafo tercero).

En consecuencia la pena impuesta no solo se enmarca dentro de las facultades de individualización legalmente atribuidas al Tribunal en relación con el tipo penal aplicado, sino que está sobradamente justificada.

RECURSO DE Encarna .

OCTAVO

El primer motivo de este recurso, al amparo del art 852 de la Lecrim y 5 de la LOPJ , alega vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías, garantizados en los arts. 18 3 º y 24 2º de la CE .

El motivo interesa la nulidad de las intervenciones telefónicas, denunciando el incumplimiento de los requisitos constitucionales en las resoluciones judiciales que los autorizaron, en concreto en el auto inicial de 7 de abril y en siguientes de 20 y 27 de abril de 2009 , considerando que el primero carece de suficiente motivación, que los segundos extienden la intervención a otros teléfonos sin que se haya ampliado el objeto del procedimiento convirtiendo la intervención en prospectiva y que tampoco se ha cumplido el necesario control judicial. Deduce de estas infracciones la nulidad de toda la prueba por estar afectada por una conexión de antijuricidad.

El motivo reproduce, en realidad, las impugnaciones ya resueltas en el primer motivo de recurso del condenado Bartolomé . Como ya hemos señalado la resolución impugnada de 7 de abril de 2009, se refiere expresamente en su antecedente fáctico al extenso Oficio de la Brigada Central del Crimen Organizado que obra en las páginas anteriores y que ha dado lugar a la incoación de las presentes actuaciones, por lo que dicho oficio se incorpora por remisión a la resolución judicial y constituye una motivación suficiente, que excluye la vulneración constitucional denunciada.

Hemos señalado reiteradamente que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, a lo que debe añadirse que en la investigación de organizaciones o grupos dedicados al narcotráfico es normal que el Órgano Jurisdiccional no disponga de otra información previa que la proporcionada por la Brigada Policial profesionalmente competente para realizar la investigación, por lo que constitucionalmente corresponde al Juez valorar, conforme a sus reglas de experiencia, dicha información para adoptar la resolución procedente. Si esta resolución es favorable a la concesión de los medios de investigación interesados, difícilmente puede tener otra fundamentación fáctica que la proporcionada previamente por los agentes de policía judicial que conducen la investigación, como sucede en todos los sistemas de investigación criminal de los países de nuestro entorno, información que obra unida a las actuaciones y, por tanto, resulta dilatorio e innecesario transcribir literalmente en la resolución judicial las páginas anteriores de las propias actuaciones judiciales, engrosando con reproducciones reiteradas las normalmente ya abultadas y sobreabundantes diligencias sumariales.

En el caso actual, es claro, a la vista de los datos aportados en el extenso oficio de la UDYCO que la intervención telefónica aparecía no solo como útil y eficaz, en el propósito de profundizar en el esquema organizativo de la trama criminal investigada, sino como necesaria, El juzgador valorando el oficio, acordó la medida y la amplió posteriormente a otros terminales en función de los resultados de la primera intervención, obteniendo un resultado positivo pues la investigación culminó con el descubrimiento de un laboratorio clandestino de tratamiento de cocaína, la ocupación de más de 15 kilogramos de droga y de 200.000 euros en billetes, precisamente en casa de la recurrente Encarna , y la desarticulación de un grupo internacional dedicado a la importación y distribución de cocaína desde Colombia.

Como ya hemos señalado la referencia en el auto inicial a un delito de contrabando no afecta a la validez de la resolución, pues se trata de una mención que reproduce lo expresado en la carátula de las diligencias policiales, pero el análisis de éstas permite comprobar que se refieren expresamente al contrabando de drogas, y en los autos ampliatorios que afectan a la intervención de las comunicaciones de la recurrente ya se habla expresamente de delitos contra la salud pública.

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo

NOVENO

El segundo motivo, por quebrantamiento de forma por denegación de prueba, se articula al amparo del art 850 de la Lecrim . Lo analizaremos conjuntamente con el tercero, que alega la misma infracción desde la perspectiva constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva.

La prueba cuya denegación se cuestiona es bastante compleja, por lo que procede reproducir íntegramente la solicitud de la parte recurrente.

"5ª.- PERICIAL.- Que se requiera a la U.D.Y.C.O. Central, Brigada Central de Crimen Organizado, Grupo I, de la Comisaría General de Policía Judicial, para que informe a qué funcionarios se les asignó el seguimiento de las intervenciones telefónicas acordadas en la presente causa y si estas intervenciones se realizaron a través de SITEL y en caso afirmativo, que se cite en calidad de testigos a estos funcionarios, por medio de sus superiores jerárquicos.

5.1.- Que por el Área de Telecomunicaciones de la División de Coordinación Económica y Técnica de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, se aporte copia del certificado Camerfirma, (como entidad certificadora autorizada) emitido para el Cuerpo Nacional de Policía, y que se asocia a la máquina SITEL, de los ficheros firmados digitalmente, que utilizando el formato de firma electrónico denominado PKCS #7 Detached.

6ª.- PERICIAL INFORMÁTICA: Consistente en que, por el Profesor del Departamento de Seguridad de la Facultad de Ingeniería Informática de la Universidad Politécnica de Madrid, Dr. Don Teodoro ( ) previa aceptación y juramento de su cargo como Perito Informático en esta causa, con examen de todos los CD-ROM y DVD entregados por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a la unidad de Droga y Crimen Organizado Central, a la Ilma. Sra. Juez de Instrucción, y previa entrega al mismo de cuanta documentación y materiales requiera para la elaboración de su informe sobre el sistema informático SITEL, así como de cualquier otra que manifieste precisar, emita Informe Pericial sobre las cuestiones siguientes:

1.- Si en los soportes informáticos entregados por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, adscritos a la unidad de Droga y Crimen Organizado Central al Juzgado de Instrucción existe algún mecanismo técnico que garantice las conversaciones grabadas en cada uno son todas las que se grabaron en el ordenador central de SITEL.

2.- Si en dichos soportes existe algún mecanismo telemático que pueda garantizar la autenticidad e integridad de las conversaciones que integren la totalidad del tráfico telefónico habido en todas y cada una de las líneas intervenidas.

3.- En el supuesto de que los soportes informáticos (CD-RON o DVD) entregados al Juzgado "a quo" contengan firma digital, si la información que llega al Centro de Interceptación (desde la operadora de telefonía móvil), al igual que la que sale, carece de firma, cualquier mecanismo de sellado, o garantía alguna de que no haya sido modificada en el tiempo que permanece en la operadora o en las dependencias policiales, hasta su entrega.

4.- Sí se puede concluir que, en dichos soportes, están grabadas la totalidad de las conversaciones telefónicas mantenidas en las líneas telefónicas intervenidas, en su íntegro contenido, y que, caso de que se hubieran recogido todas ellas, si contiene, cada una, la grabación original recibida en el sistema SITEL.

5.- Si existe algún mecanismo informático que garantiza que, una vez grabada la conversación en el terminal custodiado por los agentes de policía, el fichero así generado no ha sido abierto con posterioridad y, en consecuencia, no ha sido expuesto a ningún tipo de modificación.

6.- Si el Juzgado, que ha de valorar esa fuente probatoria, tenía asegurado, en el plano tecnológico, que o se han suprimido fragmentos relevantes para conocer el alcance de los hechos o que no han sido excluidas conversaciones que el agente responsable considera intrascendentes jurídicamente y que, sin embargo, pueden no serlo.

7.- Si el sistema garantiza que, después de cada conversación interceptada por los agentes facultados, se procede al sellado tecnológico del archivo de sonido, con el fin de salvaguardar su integridad, excluyendo cualquier riesgo de manipulación.

8.- Si, como es lógico y previsible, en el caso de que los archivos sean abiertos durante el desarrollo de la investigación, ese sellado pudiera verificarse a través de una interfaz que conectara al Secretario Judicial con el centro de operaciones, asegurándose así una matriz de prueba frente a posibles y futuras impugnaciones.

7ª.- MÁS PERICIAL INFORMÁTICA.- Consistente en que se citen como Peritos informáticos, a los dos máximos responsables técnicos del Departamento de SITEL, especializados en su funcionamiento, que deberán ser citados a través del Ministerio del Interior, con sede en el Paseo de la Castellana, número 5, de Madrid.

8ª.- MÁS PERICIAL INFORMÁTICA.- Para el caso que por circunstancias ajenas a las anteriores designaciones, no se pudieran llevar a cabo las pericias interesadas, por esta Defensa se solicita, que se libre atento oficio al Colegio Oficial de Ingenieros e Ingenieros Técnicos en Informática de la Comunidad de Madrid, calle Mayor núm. 4; Planta 6ª; Oficina 9); 28013 Madrid; Correo electrónico: secretec@cpiicm.es , a fin de que se designe un perito en la especialidad de: "Sistemas operativos" análogos al sistema SITEL, o en cualquier otra especialidad técnico-informática que éstos consideren necesario, del citado Colegio Oficial, oportunamente habilitados para obtener las pruebas y pericias que se articulan en la Pericial informática, de este escrito, así como cualesquiera otras que se estimen necesarias.

9ª.- MÁS PERICIAL INFORMÁTICA: Así mismo, para el caso que por circunstancias ajenas a las anteriores designaciones, no se pudieran llevar a cabo las pericias interesadas, por esta Defensa se solicita, que se libre atento oficio al Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación, calle Almagro núm. 2.1º-Izq.; 28010 Madrid; Correo electrónico: coit@coit.es a fin de que se designe un perito en la especialidad de: "Comunicaciones telefónicas" y sistemas operativos análogos al sistema SITEL, o en cualquier ora especialidad técnica, que éstos consideren necesario, del citado Colegio Oficial, oportunamente habilitados para obtener las pruebas y pericias que se articulan en la Pericial Informática de este escrito, así como cualesquiera otras que se estimen necesarias".

Dichas pruebas periciales informáticas, dirigidas a cuestionar la fiabilidad probatoria de las intervenciones telefónicas practicadas con el sistema SITEL, fueron inadmitidas por la Sala enjuiciadora por auto de 7 de noviembre de 2010, en cuyo fundamento jurídico segundo se expresa:

"En cuanto a la prueba solicitada, por la representación de Encarna , se admite la totalidad de las propuestas salvo la pericial 3ª números 5º, 6º, 7º, 8º y 9º relativas a la comprobación pericial del sistema SITEL puesto que nuestro Tribunal Supremo y en especial la STS de 30 de diciembre de 2009 , ponente Excmo. Sr. Martín Pallín han dejado clara la postura de dicho tribunal en relación a la plena validez, eficacia y respeto por las garantías del sistema SITEL, resultando por ello superfluas las pruebas solicitadas por la defensa en tal sentido".

DÉCIMO

Esta Sala ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo , 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril , entre otras).

El Tribunal, en consecuencia, puede, y debe, inadmitir las diligencias probatorias susceptibles de provocar dilaciones por la complejidad de su práctica, cuando notoriamente resulten innecesarias, superfluas o intrascendentes.

UNDÉCIMO

En relación con la eficacia probatoria de las conversaciones grabadas por el sistema SITEL, y sin perjuicio de reconocer y respetar posiciones discrepantes, es procedente acoger la doctrina mayoritaria de esta Sala, cuya función esencial es precisamente la de garantizar la seguridad jurídica, evitando resoluciones judiciales contradictorias que perjudican la unidad del ordenamiento y la igualdad de los ciudadanos en la aplicación de la ley penal, para lo cual es conveniente mantener internamente criterios claros y uniformes.

En este sentido, y siguiendo la STS 554/2012, de 4 de julio , la legitimidad de la utilización probatoria de las conversaciones grabadas por el sistema SITEL ha sido confirmada por múltiples sentencias de esta Sala, entre las que pueden citarse: SSTS 250/2009 de 13 de marzo ; 308/2009 de 23 de marzo ; 1078/2009 de 5 de noviembre ; 1215/2009 de 30 de diciembre ; 740/2010 de 6 de julio ; 753/2010 de 19 de julio ; 764/2010 de 15 de julio ; 293/2011 de 14 de abril ; 565/2011 de 6 de junio ; 410/2012, de 17 de mayo ; 573/2012, de 28 de junio ; 554/2012, de 4 de julio , etc.

Siguiendo la referida STS 554/2012, de 4 de julio , podemos describir el sistema diciendo que SITEL (sistema de interceptación legal de las telecomunicaciones) diseñado para sustituir las carencias del anterior sistema de interceptación, se construye sobre la base de enlaces punto a punto con las Operadoras de telefonía, que transmiten la información correspondiente a la interceptación que dichas Operadoras realizan en su sistema, para almacenarse en el sistema central del Cuerpo Nacional de Policía.

Los enlaces punto a punto establecidos, permiten únicamente la entrada de información procedente de la Operadora, la cual, automáticamente, es almacenada por el sistema central en el formato recibido, con características de solo lectura, sin intervención de los agentes facultados, y queda guardada con carácter permanente en el sistema central de almacenamiento a disposición de la Autoridad judicial.

Para garantizar el contenido de la información dichos ficheros son firmados digitalmente, utilizando el formato de firma electrónico denominado PKCS#7 Detached, utilizando un certificado Camerfirma (como entidad certificadora autorizada) emitido por el Cuerpo Nacional de Policía y que se asocia a la máquina SITEL para que pueda firmar de forma desasistida los ficheros relativos al contenido e información asociada de la interceptación.

Una vez que en el sistema central se realiza el proceso de firma, se genera un nuevo fichero que contendrá la firma electrónica, y que verificará tanto el contenido de la comunicación, como los datos asociados a la misma. Así, el sistema de firma electrónica nunca altera el contenido del archivo original que se está firmando.

Los usuarios del sistema, los grupos operativos encargados de la investigación, no acceden en ningún momento al sistema central de almacenamiento, recogiendo únicamente un volcado de esa información con la correspondiente firma electrónica digital asociada, transfiriéndola a un CD o DVD para su entrega a la Autoridad judicial, garantizando de esta manera la autenticidad e integridad de la información almacenada en el sistema central.

En base a todo ello, y siguiendo nuevamente la referida STS 554/2012, de 4 de julio , ningún reparo cabe hacer al empleo de esta tecnología informática. Como señala la reciente sentencia STS 573/2012 , ha de recordarse que , tras un intenso debate acerca del sistema SITEL, la mayoría de esta Sala ha considerado dicho modo de proceder como técnicamente fiable, por encima incluso del sistema "tradicional" de grabación de esas comunicaciones. Y en la sentencia 410/2012, de 17 de mayo , se señala que la posibilidad de manipulación o alteración del resultado de las intervenciones en el sistema SITEL es prácticamente imposible.

Cuando el Juez ordena una intervención telefónica no impone la utilización de ningún sistema, sino que autoriza los más avanzados o los que en un momento dado utilice la policía judicial, siempre que ofrezcan plenas garantías, como sucede con el sistema SITEL según la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, que es el que se ha incorporado con carácter general en nuestro ordenamiento.

En consecuencia, si la doctrina jurisprudencial ya ha estimado que, con carácter general, el sistema SITEL ofrece suficientes garantías para la validez probatoria de las intervenciones que lo utilicen, y teniendo en cuenta que es el sistema de uso habitual en todos los procedimientos judiciales, resulta innecesaria la práctica de una compleja y dilatoria prueba pericial informática para conocer o acreditar las características básicas del sistema, en todos y cada uno de los juicios que se celebran en los Tribunales españoles en los que se aporten como prueba dichas intervenciones, por lo que la decisión del Tribunal sentenciador denegando la prueba propuesta por considerarla superflua con cita expresa de nuestra doctrina jurisprudencial fue correcta y razonable, y debe de ser confirmada.

Los dos referidos motivos deben rechazarse.

DÉCIMO SEGUNDO

El cuarto motivo de este recurso, al amparo de lo dispuesto en el art 851 de la Lecrim denuncia quebrantamiento de forma y al amparo del art 5 de la LOPJ alega vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a no padecer indefensión, a la defensa, a la asistencia letrada, a un proceso con todas las garantías, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la utilización de los medios pertinentes de prueba, a la presunción de inocencia, a la intimidad personal, al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la inviolabilidad del domicilio, garantizados en los art 18 y 24 de la CE .

Como se puede apreciar se trata de un "motivo-rio" que más parece un catálogo de derechos fundamentales que un motivo de casación, olvidando que la naturaleza formal de este recurso requiere que cada supuesta infracción de lugar a un motivo diferente.

En cualquier caso las supuestas infracciones derivan exclusivamente de la decisión del Tribunal sentenciador de no resolver sobre la supuesta nulidad de las pruebas con anterioridad a la celebración del juicio en un trámite de cuestiones previas.

El motivo carece del menor fundamento. Es cierto que esta Sala ha admitido que en el procedimiento ordinario pueda celebrarse una audiencia preliminar para resolver cuestiones previas por analogía con el trámite prevenido en el procedimiento abreviado en el art 786 de la Lecrim ( por ejemplo STS 465-2011, de 31 de mayo), pero ello no implica que necesariamente haya de resolverse en dicho trámite sobre la validez de las pruebas, pues en muchas ocasiones dicha decisión exige un análisis más completo que solo puede hacerse tras el juicio oral.

En el supuesto actual el Tribunal ha resuelto en sentencia, de modo absolutamente correcto, todas las cuestiones planteadas, por lo que no se ha ocasionado vulneración constitucional alguna.

RECURSO DE Doroteo .

DÉCIMO TERCERO

El único motivo de este recurso, al amparo del art 852 de la Lecrim , por vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia, reitera la alegación de nulidad de las intervenciones telefónicas con la misma argumentación ya analizada y desestimada en los recursos interpuestos por la representación de los anteriores recurrentes.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, y con él la totalidad de los recursos, con imposición a los recurrentes de las costas de los mismos por ser preceptivas.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Bartolomé , por infracción de precepto constitucional por Celestino y Doroteo y por infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por Encarna , contra Sentencia dictada por la Sección Décimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 16 de febrero de 2012 , en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal________________________________________________

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:16/10/2012

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Manuel Marchena Gomez, AL QUE SE ADHIERE EL EXCMO. SR. D. Jose Manuel Maza Martin, A LA SENTENCIA NÚM. 722/2012, 25 DE SEPTIEMBRE, RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 10445/2012

Nuestra discrepancia con el criterio mayoritario se centra en la desestimación del segundo y tercero de los motivos formalizados por Encarna . La recurrente alegó, en el primero de ellos, quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim , al entender que se habían rechazado pruebas solicitadas en tiempo y forma y que resultaban pertinentes. En el segundo, se reproducía el argumento desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .

Las pruebas de las que se había privado al recurrente están literalmente transcritas en el FJ 9º de nuestra sentencia. Se trataba de cinco pruebas periciales -las dos últimas formuladas con carácter subsidiario-, encaminadas todas ellas a garantizar la fidelidad de las grabaciones puestas a disposición del Juez de instrucción y en las que se recogían las conversaciones que habían sido interceptadas durante la vigencia de la medida de intervención. Así, se solicitaba copia del certificado Camerfirma, en su calidad de entidad certificadora autorizada, emitido para el Cuerpo Nacional de Policía en relación con el SITEL y los ficheros firmados digitalmente. También se pedía dictamen del Profesor de Ingeniería Informática de la Universidad Politécnica de Madrid, Dr. D. Teodoro , acerca de los mecanismos técnicos llamados a garantizar la autenticidad de los soportes de las grabaciones. Se instaba asimismo la citación como peritos informáticos de dos de los máximos responsables del funcionamiento del SITEL. Con carácter subsidiario y para el caso en que, por cualquier circunstancia, esa inicial propuesta probatoria no pudiera ser practicada, se ofrecía la posibilidad de citación de un perito informático designado por el Colegio Oficial de Ingenieros e Ingenieros Técnicos en Informática de la Comunidad de Madrid, que asumiera la pericia en los términos interesados. Y como última opción, en defecto de las anteriores, se interesaba que el nombramiento del perito informático fuera realizado por el Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicaciones.

La Audiencia de Madrid había rechazado la práctica de esas pruebas por entender, con cita de la STS 30 de diciembre de 2009 , que "... la jurisprudencia ha dejado clara la postura [...] en relación a la plena validez, eficacia y respeto por las garantías del sistema SITEL, resultando por ello superfluas las pruebas solicitadas por la defensa en tal sentido".

La sentencia de la que discrepamos, tras glosar la jurisprudencia constitucional acerca del derecho fundamental a la prueba y recordar su carácter no absoluto, añade como fundamento para la desestimación que "... el Tribunal, en consecuencia, puede, y debe, inadmitir las diligencias probatorias susceptibles de provocar dilaciones por la complejidad de su práctica, cuando notoriamente resulten innecesarias, superfluas o intrascendentes". Finalmente, en el FJ 11º se citan distintos pronunciamientos de esta Sala que permitirían concluir que el SITEL es "... técnicamente fiable, por encima incluso del sistema ‹tradicional› de grabación de esas comunicaciones" y que "... la posibilidad de manipulación o alteración de las intervenciones en el sistema SITEL es prácticamente imposible". La plena confianza en la fiabilidad del sistema técnico de grabación vuelve a estar presente en los dos últimos párrafos del referido fundamento, precisando que "... cuando el Juez ordena una intervención telefónica no impone la utilización de ningún sistema, sino que autoriza los más avanzados o los que en un momento dado utilice la policía judicial, siempre que ofrezcan plenas garantías, como sucede en el sistema SITEL".

  1. - En la STS 1215/2009, 30 de diciembre , con ocasión del voto particular que entonces hicimos valer, indicábamos que, a nuestro juicio, la atribución de eficacia probatoria a esos DVDs -expresamente impugnados en su autenticidad por la defensa de uno de los recurrentes-, supone un retroceso respecto del estado actual de las garantías constitucionales ( arts. 18.3 y 24.2 CE ). Y esa relajación del nivel de exigencia que esta Sala y la jurisprudencia constitucional han venido imponiendo, se produce en una materia -la prueba electrónica- caracterizada precisamente por su volatilidad y las infinitas posibilidades de manipulación y tratamiento.

    Cuando se nos pide un pronunciamiento acerca de la cuestionada autenticidad de unos DVDs -en este caso, ofrecidos por la Policía- nuestra respuesta no puede consistir en un acto de fe inspirado por las excelencias del software del que se valen los agentes. Tampoco podemos incorporar al objeto del debate el grado de confianza institucional que a la Sala le merezca el trabajo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. De operar con arreglo a este criterio, desenfocaríamos el núcleo del problema, convirtiendo lo que debería ser un debate genuinamente jurídico en un juicio sobre la credibilidad que nos inspira la labor de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

    Y no es esto lo que está en juego.

    El enunciado del problema es mucho más sencillo. Lo que se requiere de nosotros no es que avalemos la suficiencia técnica del procedimiento mediante el que se graban las conversaciones intervenidas. Tampoco que examinemos el funcionamiento del sistema con la perspectiva de su validez en el ámbito de la protección de datos personales. Nuestro razonamiento, por el contrario, no puede tener otro objetivo que dar respuesta, en el plano estrictamente jurídico, a un problema procesal, esto es, al valor probatorio atribuible, desde la perspectiva de su autenticidad, a la prueba electrónica.

    Que los DVDs ofrecidos por los agentes de policía constituyen una prueba electrónica es algo que está fuera de dudas. Sin entrar en la controversia doctrinal, de especial interés en el proceso civil, acerca de si esos DVDs merecerían el tratamiento de una verdadera prueba documental ( art. 317 LECiv o, por el contrario, de una prueba autónoma, de significado diferente ( art. 382 LECiv ), lo que resulta incuestionable es que su valoración probatoria ha de ajustarse a las reglas generales.

    A nuestro juicio, si bien la fuerza probatoria de los documentos electrónicos no tiene por qué ser cuestionada a priori, en aquellos casos en los que se impugne su exactitud e integridad en momento procesal oportuno -y el escrito de conclusiones provisionales, desde luego, lo es-, surge en la acusación el deber de desplegar un esfuerzo probatorio que acredite, sin perjuicio de las dificultades inherentes a una prueba pericial sobre esta materia, que esa objeción de la defensa no resulta justificada.

    Esta idea tan elemental es congruente con el contenido del art. 230 de la LOPJ , con arreglo al cual, los Juzgados y Tribunales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, añadiendo que "... los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales ".

    No existen razones jurídicas que justifiquen que el resultado de los actos de investigación encomendados a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado se sustraiga a las reglas generales sobre la valoración de la autenticidad de un documento electrónico. En nuestra opinión, los DVDs aportados a un proceso penal por agentes de policía no pueden aspirar a un régimen privilegiado frente a la autenticidad afirmable de esos mismos soportes electrónicos cuando tienen distinto origen.

    Dicho con otras palabras, el DVD aportado por los agentes no puede gozar de una autenticidad, irrazonablemente aventajada, frente al DVD en el que se contienen, por ejemplo, escrituras públicas y está custodiado por un Notario (cfr. art. 115 de la Ley 24/2001, 27 de diciembre , que dio nueva redacción al art. 17 bis de la Ley del Notariado , fechada el 28 de mayo de 1862). Nos interesa destacar que la autenticidad de los DVDs, no puede situarse fuera de la órbita de las exigencias que son propias de toda fuente de prueba, sustituyéndose por una aceptación incondicional que carece en nuestro sistema de cobertura jurídica.

    La valoración jurisdiccional de un documento electrónico -en este caso, varios DVDs en los que se incorporan archivos digitales de sonido- exige, a nuestro juicio, dos niveles de autenticidad.

    Primero, el que garantiza que, una vez grabada la conversación en el terminal custodiado por los agentes de policía, el fichero así generado no ha sido abierto con posterioridad y, en consecuencia, no ha sido expuesto a ningún tipo de modificación. El Tribunal que ha de valorar esa fuente probatoria ha de tener asegurado, en el plano tecnológico, que no se han suprimido fragmentos relevantes para conocer el alcance de los hechos o que no han sido excluidas conversaciones que el agente responsable considera intrascendentes jurídicamente y que, sin embargo, pueden no serlo. En definitiva, resulta indispensable que el sistema garantice que después de cada conversación interceptada por los agentes facultados se procede al sellado tecnológico del archivo de sonido, con el fin de salvaguardar su integridad, excluyendo cualquier riesgo de manipulación.

    Pero no basta con la garantía de que los archivos custodiados en el terminal central no han sido abiertos y, en consecuencia, expuestos a su alteración. Conviene tener presente que la fuente de prueba ofrecida por los agentes de policía a la valoración del Tribunal está integrada, no por los ordenadores centrales, sino por las copias incorporadas a uno o varios DVDs. Se impone, en consecuencia, un segundo nivel de exigencia, que ahora afecta al soporte en el que se incorpora la copia de los archivos originales. De ahí que resulte indispensable que, inmediatamente después de efectuado el proceso de grabación, se active una certificación que garantice: a) que desde el momento en que culminó el proceso de transferencia de archivos hasta su recepción por el Juzgado, ese DVD no ha sido abierto; b) que, en consecuencia, no ha existido riesgo de manipulación; y c) que quien garantiza la integridad del documento es el funcionario responsable del tratamiento y, por tanto, el único con capacidad de autentificación.

  2. - Nuestro desacuerdo con el criterio mayoritario tiene también su origen en la necesidad de matizar la idea de que la plena fiabilidad de un software exime a los peritos que se valen del mismo de la necesidad de explicar la metodología que avala sus conclusiones. Nadie discute, por ejemplo, que las pruebas de identificación de cualquier sospechoso mediante restos orgánicos de los que se extraen muestras de ADN gozan de plena -por no decir, absoluta- fiabilidad. El margen de error se mide en porcentajes infinitesimales. Sin embargo, aplicando la doctrina a la que se adscribe la sentencia de la que disentimos, la complejidad técnica de esas pruebas y el grado de fiabilidad de sus resultados justificarían la negativa sistemática de las Audiencias Provinciales a aceptar como prueba pericial la citación de los peritos que intervinieron en la recogida de muestras y en los análisis ulteriores. Algo similar podríamos decir, por ejemplo, de las actividades científicas mediante las que se obtienen huellas dactilares o de aquellas que permiten acreditar la composición cuantitativa y cualitativa de las sustancias tóxicas o estupefacientes. Resulta innecesario citar los innumerables precedentes de esta Sala en los que nos hemos pronunciado acerca de la relevancia probatoria del dictamen pericial siempre que haya sido propuesto en tiempo y forma.

    Creemos que la sentencia apoyada por la mayoría y la línea jurisprudencial que se cita como respaldo, están avalando un tratamiento probatorio injustificadamente diferenciado respecto de los documentos electrónicos aportados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. La pericia electrónica, debidamente propuesta, no puede ser rechazada, sin más, con el argumento de que el documento cuya autenticidad se cuestiona procede de fuente fiable. La fiabilidad de un software -en este caso, custodiado por el Ministerio del Interior- no impide cuestionar el documento electrónico en el que se vuelcan horas y días de conversaciones judicialmente interceptadas y que afectan a numerosas personas, buena parte de ellas, totalmente ajenas a la investigación.

  3. - Es cierto que no debería bastar una impugnación genérica y extemporánea de la autenticidad de los soportes para cuestionar la validez probatoria de las escuchas aportadas por los agentes de policía. El juicio de pertinencia acerca de la propuesta de una prueba pericial -qué duda cabe- habrá de tomar en consideración, no sólo su proposición en momento procesal hábil, sino todos aquellos otros elementos que puedan contribuir a despejar cualquier duda acerca de la integridad y autenticidad del documento electrónico cuestionado. En definitiva, nada singulariza el régimen jurídico de la admisión o rechazo de la pericia informática respecto de otras formas de dictamen pericial. Su pertinencia dependerá siempre de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, de los términos en que la propuesta probatoria haya sido formalizada, del objetivo que con ella se persiga y, en fin, de su necesidad para excluir dudas fundadas acerca de la integridad de los soportes.

    Precisamente por ello, creemos que las excelencias técnicas del SITEL, la supuesta complejidad de la prueba propuesta o la fiabilidad de la fuente de procedencia -criterios que laten en la justificación de la Audiencia Provincial de Madrid para rechazar la pericia-, no deberían haber sido aceptadas por esta Sala como razones constitucionalmente válidas para limitar el derecho a la prueba.

    A nuestro juicio, debió haber sido admitida para su práctica en el plenario, cuando menos, una de las pruebas periciales solicitadas en el escrito de conclusiones provisionales. Por ello queremos dejar expresa constancia de nuestra tesis favorable a la estimación de los motivos segundo y tercero de los interpuestos por Encarna , declarando que se vulneró su derecho constitucional a valerse de los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE ), así como el derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a una motivación razonable ( art. 24.1 CE ).

    Madrid, a 2 de octubre de 2012

    Manuel Marchena Gomez Jose Manuel Maza Martin