STS 316/2007, 17 de Abril de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Barbate, incoó Diligencias Previas nº 765/2000, seguido por delito contra la salud pública, contra Carlos Daniel, Víctor, Miguel Ángel, Bernardo, Fermín, Jesús y Pedro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección V, que con fecha 13 de Marzo de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"Se declaran probados los siguientes hechos: Con el objeto de erradicar el tráfico de estupefacientes, las investigaciones realizadas por el Grupo de investigación fiscal Antidroga de la Guardia Civil ponen de manifiesto la activa participación en el mismo de un tal "lolo" que identificado resultó ser Carlos Daniel, el cual mantiene diversas conversaciones telefónicas con otra persona no enjuiciada en esta causa. El teléfono utilizado por Carlos Daniel, era el NUM000 por lo que se solicitó y se concedió por auto de 25 de septiembre de 2000 su intervención, modificada posteriormente al número NUM001, ya que el anterior se le extravió al caersele al agua.- HECHO A).- Desde la intervención del primer teléfono ( NUM000 ) se descubrió que a las 23'28 horas del día 26 de septiembre de 2000 una embarcación que había quedado embarrancada en la Barra del Rio Barbate transportaba cincuenta y tantos fardos de hachis, sin que se pudiera llegar a determinarse el número exacto, y cuyos destinatarios eran un tan Juan Francisco y Arturo . Como quiera que por la circunstancia de quedar embarrancada un tal Miguel Ángel, que no se ha podido determinar sin lugar a dudas que fuera el acusado Miguel Ángel, llamó al acusado Carlos Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, a fin de solicitarle su apoyo y ayuda para sacar la mercancía, a lo que éste se aprestó llevando a cabo lo solicitado. Que ya en la madrugada del día 27, cuando se encontraban de patrulla rutinaria por la localidad de barbate dos parejas de la Guardia Civil, sin conexión con el G.I.F.A que llevaba a cabo las escuchas, ven como alrededor de el Bar Esteban, sobre la una de la madrugada, había varios ciclomotores de las personas conocidas como busquimanos, que huyeron ante la presencia del os agentes. Estos dieron varias vueltas alrededor y se percataron de que dentro había alguien y ante la existencia de droga en el interior (pues vieron por la ventana que da a la cocina que en ésta existía un fardo y droga desperdigada) se apostaron allí para vigilar ya que se pretendía esperar a que amaneciera a fin de interesar la orden de entrada y registro del Juzgado de Instrucción. Sobre las 4,30 horas del mismo día escucharon numerosos ruidos en el bar y por la ventana delantera que estaba tapada, pero que dejaba una rendija por la que permitía ver el interior, observaron como una persona, que después resultó ser el acusado y dueño del bar, Bernardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba procediendo a ponerse un cable al cuello y fijarlo sobre una puerta para intentar suicidarse, por lo que procedieron a forzar la puerta para entrar en el bar, consiguiendo rescatar al acusado sin que consiguiera su propósito. En el interior de local hallaron cinco bultos, que analizados resultaron ser hachis con un peso de 162.448 gramos y una pureza del 7'63 por ciento en tetrahidrocannabinol y un valor de 38.581.400 pesetas. Dichos bultos habían sido depositados allí con el beneplácito del acusado y con conocimiento de su contenido.- HECHO B)- Que sobre las 1'24 horas del día 28 de septiembre de 2000 una patrullera del Servicio de Vigilancia Aduanera encontrándose de servicio rutinario detecta una embarcación navegando sin luces a tres millas al sur del Faro de Roche siguiendola hasta la desembocadura del río Conil, consiguiendo los ocupantes darse a la fuga y lográndose la aprehensión de la embarcación con dos motores Yamaha de 200 Cv cada uno y la mercancía, 40 fardos de hachis con un peso de 228.934 gramos y una pureza del 7'31 por ciento, siendo su valor de 291.781.825 ptas. En la organización y recepción de dicho alijo en tierra, y que era remitido por un tal Rodrigo, desde Marruecos, participó de manera activa el acusado Carlos Daniel, concertandose con personas que no han podido ser identificadas al objeto de desembarcarlo y guardar los fardos de hachis para cuando la embarcación tocara tierra. No obstante dicho propósito fue abortado por la actuación del SVA, quienes no pudieron, sin embargo, detener a ninguno de los que estaban esperando en tierra dicho cargamento.- HECHO C)- Que el día 7 de octubre de 2000, se tuvo conocimiento por las intervenciones telefónicas que en la explanada del McDonald del Polígono Urbisur de la localidad de Chiclana de la Frontera se iba a efectuar una entrega de drogas. Para ello los acusados Carlos Daniel y Víctor, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se entrevistan con personas de aspecto marroquí en la explanada de McDonal del Polígono Urbisur de la localidad de Chiclana de la Frontera, a quienes habían guiado previamente desde Jerez hasta dicho lugar a través del teléfono y que acudieron con una furgoneta y un vehículo Citroen Xsara matrícula W-....-WZ . Luego de conversar Carlos Daniel y Víctor se ausentaron con la furgoneta alquilada en ATESA que traían los sujetos de aspecto marroquí, matrícula G-....-MG, con la que poco después vuelven, estacionándola de nuevo en el mismo lugar y entregándosela de nuevo a éstos, por lo que la Guardia Civil, que habían montado dispositivo de vigilancia y discreto apostadero, procedió a la detención de los que resultaron ser Pedro, Fermín y Jesús, todos mayores de edad y sin antecedentes penales, interviniendole la furgoneta en cuyo interior había fardos de hachis con un peso de 281.119 gramos y una pureza del 10'01 % teniendo un valor de 66.765.762 ptas". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos absolver y absolvemos a Miguel Ángel del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, declarando de oficio una septima parte de las costas procesales y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubieren adoptado con respecto al mismo.-Que debemos condenar y condenamos a Carlos Daniel como autor criminalmente responsable de tres delitos contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas, por el primero, de DOS AÑOS de prisión, MULTA DE DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS (231.879#) y con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el segundo, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE UN MILLÓN SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS

(1.753.644 #) con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y por el tercero, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE CUATROCIENTOS UNO MIL DOSCIENTOS SETENTA EUROS (401.270 #) con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una septima parte de las costas procesales.- Que debemos condenar y condenamos a Víctor como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, ya definido, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DE CUATROCIENTOS UNO MIL DOSCIENTOS SETENTA EUROS (401.270 #) MILLONES DE PESETAS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una septima parte de las costas procesales.- Que debemos condenar y condenamos a Bernardo como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS (231.879 #) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días y con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una séptima parte de las costas procesales.- Que debemos condenar y condenamos a Fermín, Jesús y Pedro como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, ya definido a la pena a cada uno de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DE CUATROCIENTOS UNO MIL DOSCIENTOS SETENTA EUROS (401.270 #) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días y al pago, cada uno de una septima parte de las costas, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- A los condenados les será de abono para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas en esta sentencia, el tiempo que hubieren estado privados de libertad a no ser que les hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Se acuerda el comiso de la droga, dinero y moviles intervenidos a los acusados aquí condenados. Devuélvase definitivamente los vehículos a los terceros ajenos a estos hechos". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Víctor y Carlos Daniel, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Víctor, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ .

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 .

La representación de Carlos Daniel, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ .

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Abril de 2007.

La sentencia de 13 de Marzo de 2006 de la Sección V de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó a Carlos Daniel, Víctor, Bernardo, Fermín, Jesús y Pedro, como autores de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud, a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo. En el caso de Carlos Daniel la autoría era de tres delitos.

Los hechos se refieren a tres secuencias perfectamente delimitadas en el tiempo que en el factum aparecen identificadas con las letras a), b) y c), las tres referentes a la introducción clandestina de fardos de hachís en los que intervinieron los condenados en los casos, forma y modo descritos en el factum. Sólo Carlos Daniel intervino en los tres hechos, en tanto que Bernardo sólo intervino en el primer hecho, y Víctor y los tres ciudadanos de Marruecos antes citados intervinieron sólo en el hecho tercero.

Se ha formalizado recurso de casación exclusivamente por Carlos Daniel y Víctor, los restantes condenados no han recurrido.

Cada uno de ellos ha formalizado un recurso independiente, si bien abordan cuestiones comunes y con la misma estrategia, lo que va a permitir un estudio conjunto de las cuestiones comunes.

Ambos recurrentes, como primera denuncia que desarrollan en el primero de sus respectivos motivos, denuncian la nulidad de las intervenciones telefónicas por violación del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas reconocido en el art. 18-3º de la Constitución, y enlazado con ello, denuncian la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y la violación del derecho a la presunción de inocencia, ya que, de la nulidad de las intervenciones telefónicas que se postula, que fue la única fuente de prueba de cargo, se llegaría al vacío probatorio de cargo y por tanto quedaría sin soporte probatorio la sentencia condenatoria atacada.

Pasamos a estudiar esta común denuncia.

Los recurrentes en relación a las intervenciones telefónicas solicitadas policialmente y judicialmente concedidas efectúan las siguientes denuncias en sus respectivos recursos:

1. Nulidad del Auto judicial de 16 de Junio de 2000, obrante al folio 20 del Tomo I del teléfono móvil NUM002 . b) Nulidad del oficio policial de 13 de Julio de 2000, obrante al folio 30 del Tomo I, así como del auto judicial de 13 de Julio de 2000, folio 31 del Tomo I, por el que se solicita la prórroga de la intervención del móvil NUM002 .

3. Nulidad del auto judicial de 14 de Agosto de 2000 por el que se acuerda, nuevamente la prórroga

   del mismo teléfono --folios 126 y 127--.

4. Nulidad del nuevo auto de la nueva prórroga del mismo teléfono, de fecha 13 de Septiembre de 2000 --folios 159 y ss--.

   Antes de pasar al estudio de las expresadas denuncias, no será ocioso recordar la consolidada doctrina de esta Sala de Casación en relación al canon de garantías y controles que debe existir para estimar la aceptación de este medio excepcional de investigación, y, en su caso de prueba.

   Esta Sala Casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, entre las últimas STS 297/2006 de 6 de Marzo, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECriminal que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de Febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España--, aunque justo es reconocer que en el reciente auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de Septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España, modificó el criterio expuesto en el sentido de que el art. 579 LECriminal complementado con la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional permite el eficaz control judicial necesario en una Sociedad Democrática desde la exigencia del art. 8 del Convenio .

   Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

   En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida. En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal.

5. Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E . que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de Diciembre .

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

   De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

   De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

   Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

   Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de Abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

   Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba. Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

   De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

   Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de Junio de 2000, nº 123/2002 de 6 de Febrero, 998/2002 de 3 de Junio, 27/2004 de 13 de Enero, 182/2004 de 23 de Abril, 297/2006 de 6 de Marzo, 1260/2006 de 1 de Diciembre y más recientemente la sentencia 296/2007 de 15 de Febrero .

   Desde la doctrina expuesta, pasamos a dar respuesta a las denuncias efectuadas para lo que procederemos al estudio directo de las actuaciones.

   La encuesta judicial se inicia, precisamente, por el auto de 16 de Junio de 2000, --primero de los impugnados por los recurrentes-- en el que simultáneamente se incoan previas y se acuerda la intervención telefónica de un teléfono convencional y dos móviles. En relación a este auto y tras el examen directo de los autos debemos efectuar las siguientes observaciones:

1. No se acordó el secreto de las actuaciones, lo que resulta obligado dada la naturaleza de la investigación solicitada, sin embargo esta ausencia no tiene alcance constitucional, constituyendo más bien una irregularidad de legalidad ordinaria sin mayor incidencia, ya que el secreto es consecuencia lógica y necesaria de este tipo de investigaciones.

2. Este auto en el que se acuerda la intervención tiene por precedente la extensa información policial que fue enviada al Juez como soporte de la petición de intervención. Esta documentación policial se extiende a lo largo de los folios 2 a 19 de las actuaciones, a lo largo de ellas se comunica el resultado de los seguimientos efectuados a Jose Pablo, y a su compañera sentimental, y como anexos se adjunta nota simple del registro relativo a la indicada persona, antecedentes policiales de dicha persona y de su compañera sentimental Paula

   , copia de un anterior atestado respecto del insinuado Jose Pablo en el que se ocuparon veinticinco bultos de hachís con un peso de 720 kilos aproximadamente, (hechos que se comunicaron oportunamente al Juzgado de Barbate el 31 de Diciembre de 1998 ), y con estos antecedentes se envía oficio al mismo Juzgado de Barbate de 16 de Junio de 2000, en el que se da cuenta en relación al mismo Jose Pablo del resultado de los seguimientos de que ha sido objeto, facilitando como datos concretos sugerentes de su dedicación al tráfico de droga, (además de los datos a que antes se ha hecho referencia) que adopta precauciones en sus desplazamientos en diversos vehículos "....que en los seguimientos que se le ha efectuado, se detecta por parte de él una actitud vigilante, realizando contramarchas, paradas, reducciones y aumentos buscas de velocidad y otras medidas de seguridad, así como que se efectúan reconocimientos de zonas y vías de comunicación, utilizando vehículos diferentes debido a que el parque automovilístico que posee es amplio....". En la documentación que se acompaña con este oficio, ya se hacía constar también la relación de vehículos en los que aparece como titular su compañera sentimental, en número de treinta y tres vehículos.

   En este control casacional verificamos que en el oficio policial de 16 de Junio de 2000 y documentación acompañada se acredita la realidad de una investigación previa que soporta la petición de intervención ante la dificultad de seguir avanzando en la investigación. Ninguna objeción puede efectuarse a este oficio policial, que ni siquiera ha sido objeto de objeción alguna por los recurrentes.

   En relación al auto judicial de 16 de Junio de 2000 --de igual fecha que el oficio de solicitud-- aparece suficientemente motivado mediante la técnica de remisión al oficio policial, que, como se ha dicho, está reconocido por el Tribunal Constitucional como se acredita con la lectura del f.jdco. segundo. En él se autoriza la intervención de los teléfonos solicitados por espacio de un mes (f.jdco. tercero), y asimismo se acuerda en la parte dispositiva la dación de cuenta del avance de la intervención cada quince días, así como la entrega de los soportes que contengan las conversaciones intervenidas y sus transcripciones.

   Ninguna objeción con alcance constitucional puede efectuarse a esta autorización inicial.

   Ahora bien, el control judicial es exigible de forma continuada tanto en la autorización inicial como en las sucesivas prórrogas o ampliaciones a que hubiese lugar, se trata de un continuum o cadena de control judicial sin fracturas ni espacios carentes de aquél porque el presupuesto de este medio excepcional de investigación es el sacrificio de un derecho fundamental: el derecho a la privacidad de las comunicaciones, cuyo sacrificio se mantiene de manera permanente durante la vigencia de la medida, por lo que cada prórroga, en la medida que supone un mantenimiento del sacrificio del derecho, debe estar soportado en la necesaria motivación y control judicial.

   Pasamos al estudio del auto de 13 de Julio de 2000 .

   Dicho auto se encuentra al folio 31. Es respuesta a la petición de prórroga --primera prórroga-- efectuada por la policía en relación al teléfono NUM002 . El oficio de solicitud y el auto autorizante son de la misma fecha --13 de Julio --.

   En dicho oficio policial de solicitud de prórroga no se da cuenta alguna del contenido de las conversaciones intervenidas, sólo se dice, textualmente, "....dada la importancia y la eficacia de las grabaciones obtenidas hasta el día de la fecha....".

   Ciertamente, que en los autos, si bien unido con posterioridad al auto de 13 de Julio, se encuentra el atestado 49/2000 --folios 53 a 70 --, en el que se da cuenta de la ocupación de veinticuatro fardos de hachís, así como del contenido de las conversaciones intervenidas a Jose Pablo relativas a ese desembarco, junto con estos informes se acompañan transcripciones de las conversaciones intervenidas en el teléfono NUM002

   , correspondientes a los días 7 y 9 de Julio. Todo este material --y ésto es relevante-- fue puesto a disposición judicial el mismo día 13 de Julio en que se efectuó la petición de prórroga, a las 12 horas de dicho día como se acredita con el examen del folio 57.

   En esta situación, surgen dudas sobre la efectividad del control judicial que tuviera el Juez al autorizar la prórroga, y ello por dos razones:

1. Por la simultaneidad de la petición de prórroga envío del material del conversatorio intervenido y el auto de autorización.

2. Porque el auto autorizante es de una naturaleza seriada y en él hay una ausencia total de algún tipo de argumentación que pudiera acreditar la efectividad del control judicial. Se está en presencia de una mera rutinaria e infundada autorización judicial a la solicitud de la policía, máxime si se tiene en cuenta como se pone de manifiesto por los recurrentes, que dicho auto de 13 de Julio es idéntico al anterior de 16 de Junio, lo que permite averiguar que al estar ausente en este auto toda referencia al contenido de las conversaciones intervenidas en el periodo de la vigencia del primer auto --13 de Junio a 13 de Julio--, las que, recordemos, fueron entregadas en el Juzgado a las 12 horas del mismo día 13 de Julio --folio 57--, en que se solicitó y obtuvo la prórroga de la intervención, permite afirmar sin riesgo a equivocación que no existió el necesario control judicial ni ponderación alguna de las circunstancias que pudieron justificar la prórroga de la intervención solicitada.

   Se trató en definitiva de una autorización vicarial y subordinada a la petición policial no de una decisión autónoma del Juez de Instrucción, quien como director de la investigación criminal debe/debió adoptarla tras el examen de los datos que le fueron facilitados, ponderando su consecuencia y, en definitiva, explicitando los porqués de su decisión en concreto no de la forma en que lo hizo, acreditativa, precisamente, de una ausencia de todo control.

   En definitiva hay que concluir que este auto de prórroga no respondió al canon de motivación exigible, si bien pudiese pensarse que ya no se precisaría mayor examen de la legalidad de las intervenciones telefónicas se pasa al estudio de los siguientes autos también censurados en el recurso con el fin de no dejar ninguna cuestión sin respuesta.

   Pasamos al auto de 14 de Agosto de 2000 .

   Se trata del auto que concedió la segunda prórroga de la intervención telefónica del móvil ya indicada.

   Presupuesto de dicha resolución judicial es el oficio del Teniente Jefe de la G.I.F.A. de la Guardia Civil --también de 14 de Agosto, folio 125-- en el cual se dice textualmente:

   "....Estando pendiente la culminación de la investigación de las diligencias previas aludidas y estando próximo a finalizar el plazo de intervención del teléfono NUM002 utilizado por Jose Pablo que finaliza el próximo día 17 de Agosto, es por lo que por parte del instructor se considera el único medio eficaz para continuar con la intervención....", y se concluye, sin más, con la solicitud de nueva prórroga.

   No se ofrece el menor dato o referencia al contenido de las conversaciones intervenidas durante el periodo de la prórroga anterior --desde el 13 de Julio al 13 de Agosto--.

   Pues bien, por nuevo auto de 14 de Agosto --nuevamente de igual fecha que el auto y obrante al folio 126--, y sin que exista tampoco en dicho auto la menor referencia al resultado de la escucha en el periodo precedente, (lo que era por otra parte imposible ya que este dato no había sido facilitado por la Guardia Civil), se autoriza la nueva prórroga, estableciendo en la parte dispositiva una serie de cautelas (al igual que en los autos anteriores) relativas a los informes quincenales a enviar al Juzgado, a la entrega de los soportes originales y de las transcripciones, cuya efectividad fue totalmente nula porque nada se cumplió ni nada se exigió por el Sr. Juez de Instrucción, lo que nuevamente vuelve a acreditar la ausencia de todo control judicial. No basta con consignar el protocolo de control, es preciso verificar la efectividad del cumplimiento de lo acordado judicialmente.

   En definitiva en relación a este auto nos encontramos ante una decisión judicial rutinaria e inmotivada que sólo acredita la falta de todo control judicial, lo que en este caso resulta más patente si cabe, ya que fue con posterioridad a la autorización de la prórroga, y con fecha 18 de Agosto --la prórroga fue el 14 de Agosto--que se remiten al Juzgado unas transcripciones de las conversaciones intervenidas correspondientes a los días 4, 10, 12 y 17 de Agosto, las tres primeras anteriores al auto impugnado pero entregadas después de la concesión de la prórroga --folios 133 y ss--.

   Llegados a este punto, acreditada de forma contundente la falta de control judicial efectivo durante la vigencia de la medida de intervención en las dos prórrogas analizadas, carece de interés seguir el examen del resto de las prórrogas --auto de 13 de Septiembre de 2000, folio 159, y auto de 25 de Septiembre de 2000, folio 174 --, Tomo II, ya que rota la cadena del control judicial deviene en innecesario el seguir con el estudio de las siguientes resoluciones judiciales.

   Fue en estos autos de 13 de Septiembre y 25 de Septiembre donde en base a la anterior intervención fueron conocidos los teléfonos utilizados por los dos recurrentes Víctor y Carlos Daniel, lo que se concedió, respectivamente, en los dos autos referenciados.

   En conclusión, debemos declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas por falta del necesario control judicial, con la consecuencia de estimar los dos motivos de los dos recurrentes que han sido estudiados.

   Procede la estimación de ambos motivos.

Queda por determinar el ámbito y consecuencias que la nulidad de las intervenciones telefónicas produce en el resto del cuadro probatorio de cargo, con el fin de determinar las consecuencias que tal nulidad puede tener.

En este sentido, de la propia lectura de los hechos probados y de la motivación fáctica se llega a la conclusión que la única fuente de prueba que permitió identificar a los recurrentes y a los otros condenados no recurrentes, estuvo constituida por la intervención telefónica o con seguimientos policiales derivados de ésta, con la exclusiva excepción de Bernardo como posteriormente se razonará.

En relación al recurrente Carlos Daniel . Está implicado con los tres hechos relatados en el factum, el conocimiento de su actividad en los tres hechos fue descubierto a través de las intervenciones telefónicas. En efecto, leemos en el f.jdco. tercero en el que se estudia y razona la autoría del insinuado que fueron las intervenciones telefónicas las que permitieron conocer la realidad del alijo de hachís --primer hecho-- que se iba a introducir así como la intervención del recurrente "....de esta colaboración y de lo que allí ocurrió, son clasificadoras y hasta elocuentes las conversaciones obrantes a los folios 215 a 238 del Tomo I de las actuaciones....".

Del segundo alijo, su intervención "....está clara sobre la base de las intervenciones telefónicas que también con meridiana claridad ponen de manifiesto que éste estaba encargado de la recepción en tierra de los fardos....".

De los hechos c) del factum se nos dice en la sentencia "....su participación también es clara de acuerdo no sólo por las conversaciones telefónicas....que han de conectarse también con las declaraciones testificales de los funcionarios de la Guardia Civil actuantes que identifican plenamente tanto a él como a Víctor, que ya, habían sido objeto de seguimientos anteriores....".

En relación al recurrente Víctor .

El f.jdco. cuarto declara con claridad que la fuente de prueba también estuvo en las intervenciones telefónicas o en investigaciones de ellas directamente derivadas "....su autoría en el hecho c) -- único en el que intervino-- también deriva no ya de las escuchas telefónicas sino y en conjunción con éstas de las declaraciones de los Guardias Civiles que llevaron a cabo los seguimientos....".

En relación a Pedro, Fermín y Jesús (no recurrentes).

El f.jdco. sexto también es claro en idéntico sentido que en el anterior individuo "....por un lado con el

seguimiento puntual y la intervención que tras el seguimiento se hizo por los miembros de la Guardia Civil hasta su detención, como también por las conversaciones telefónicas....", ello en relación al hecho c) único que se les imputa.

En relación a Bernardo (no recurrente).

Su intervención se centra en el hecho A). Según el factum se dice:

"....Que ya en la madrugada del día 27, cuando se encontraban de patrulla rutinaria por la localidad de Barbate dos parejas de la Guardia Civil, sin conexión con la G.I.F.A. que llevaba a cabo las escuchas, ven como alrededor del bar Esteban, sobre la una de la madrugada, había varios ciclomotores de las personas conocidas como bosquimanos que huyeron ante la presencia de los agentes. Estos dieron varias vueltas alrededor y se percataron de que dentro había alguien y ante la existencia de droga en el interior (pues vieron por la ventana que da a la cocina que en esta existía un fardo y droga desperdigada) se apostaron allí para vigilar ya que se pretendía esperar a que amaneciera a fin de interesar la orden de entrada y registro del Juzgado de Instrucción. Sobre las 4,30 horas del mismo día escucharon numerosos ruidos en el bar y por la ventana delantera que estaba tapada, pero que dejaba una rendija por la que permitía ver el interior, observaron como una persona, que después resultó ser el acusado y dueño del bar, Bernardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba procediendo a ponerse un cable al cuello y fijarlo sobre una puerta para intentar suicidarse, por lo que procedieron a forzar la puerta para entrar en el bar, consiguiendo rescatar al acusado sin que consiguiera su propósito. En el interior del local hallaron cinco bultos, que analizados resultaron ser hachis con un peso de 162.448 gramos y una pureza del 7'63 por ciento en tetrahidrocannabinol y un valor de 38.581.400 pesetas. Dichos bultos habían sido depositados allí con el beneplácito del acusado y con conocimiento de su contenido....".

Por su parte, en el f. jdco. quinto, se dice "...los funcionarios de la Guardia civil que depusieron tanto en la instrucción como en el acto del juicio son claros en orden a los motivos que les llevaron a apostarse en aquél lugar. Vieron varios busquimanos, como se conoce en Barbate a quienes recuperan fardos de hachis del agua, en la playa o cooperan en el alijamiento de los mismos, que estaban en las inmediaciones del Bar Esteban. Su sola presencia ponía de relieve la alta probabilidad de la presencia de droga allí. Acto seguido realizaron una inspección somera del exterior del Bar al oir ruidos en su interior. Al estar cerrado acuden al domicilio de su propietario quien no está allí, si su esposa e hija, quienes se desentienden, Vuelven al local y al ver por una ventana pequeña trasera que da a la cocina del bar que en la misma hay un fardo de hachis con éste desparramado por allí y persisten los ruidos en el interior del local, se colocan a lado de la puerta es espera de que amaneciera de cara a solicitar el mandamiento de entrada y registro. No obstante como quiera que escucharon ruidos y pudieron ver, sobre las 4'30 de la madrugada por una rendija de la ventana delantera de que Bernardo pretendía suicidarse, se precipitaron los acontecimientos, entrando en el Bar y

evitando que éste consumara su acción....".

De los párrafos acotados aparece con claridad que la actuación de los agentes de la Guardia civil en relación con Bernardo fue autónoma e independiente de las intervenciones telefónicas. Bernardo haciendo un control rutinario, les levantó sospechas de existencia de los llamados "bosquimanos" que ante la presencia de ellos, huyeron en sus ciclomotores, (se llaman bosquimanos en esa zona a las personas que ayudan a recuperar fardos de hachís), en este escenario los agentes efectúan una inspección somera y exterior del bar, seguidamente acuden al domicilio del dueño quien no está allí, desentendiéndose la esposa e hija, vuelven al bar y observan por una ventana pequeña a través de una rendija que en el interior de la cocina había un fardo y ruidos en el interior, se quedan allí apostados e intervienen cuando por los ruidos que oyen y a través de la rendija ya ven el intento de marcha de Bernardo, lo que les motiva a intervenir directamente y, como consecuencia, la ocupación de los fardos de hachís que había en el interior del bar.

Toda la secuencia resumida patentiza que se trató de una actuación --la de la guardia civil en relación al bar de Bernardo -- autónoma y sin ninguna conexión con las intervenciones telefónicas declaradas nulas, lo que permite mantener la condena dictada en la instancia. Hay que recordar que el intento de suicidio fue reconocido expresamente por Estaban en el Plenario por lo que ninguna objeción puede efectuarse a la decisión de intervenir que en esa situación adoptó la pareja de la Guardia Civil.

En definitiva, hay que declarar, que como consecuencia de la nulidad declarada de las intervenciones telefónicas extensible a las pruebas de ellas derivadas constituidas por los seguimientos policiales se está en un total vacío probatorio de cargo respecto de ambos recurrentes Carlos Daniel y Víctor .

Idéntica situación debe predicarse respecto de los condenados no recurrentes Pedro, Fermín y Jesús, a los que les es extensible los efectos de la nulidad de la intervención, de conformidad con el art. 903 LECriminal al encontrarse en la misma situación que los recurrentes.

Distinta es la situación de Bernardo al existir prueba de cargo autónoma, independiente y no derivada de las intervenciones telefónicas, lo que permite el mantenimiento de la condena respecto de él pronunciada en la instancia.

En esta situación no es preciso entrar en el estudio del resto de los motivos de los recursos formalizados.

Dada la estimación de los recursos formalizados por ambos recurrentes, procede la declaración de oficio de las costas de los mismos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Víctor y Carlos Daniel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección V, de fecha 13 de Marzo de 2006, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de los recursos.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección V, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barbate, Diligencias Previas nº 765/2000

, seguido por delito contra la salud pública, contra Carlos Daniel, con D.N.I. NUM003, hijo de Juan y Josefa, nacido el día 4-4-1.962 en Barbate (Cádiz); contra Víctor, con D.N.I. NUM004, hijo de Francisco e Isabel, nacido el día 17-2.1.959 en Barbate (Cádiz); contra Miguel Ángel, con D.N.I. NUM005 hijo de Joaquín y Francisca, nacido el 1-4-1.969 en Barbate (Cádiz); contra Bernardo, con D.N.I. NUM006, hijo de Luis y Magdalena, nacido el día 17-2-1946 en Vejer de la Frontera (Cádiz); contra Fermín, hijo de Ahmed y Jadduch, nacido el día 8-8-1.966 en Tetuan (Marruecos); contra Jesús, hijo de Mohamed y Fátima, nacido el día 10-1-1.61 en Tetuan (Marruecos), y contra Pedro, con Pasaporte NUM007 de Marruecos, hijo de Abdeslam y Mfedla, nacido el 1-1-1.970 en Tetuan (Marruecos); se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente: