STS 155/2002, 19 de Febrero de 2002

PonenteJoaquín Delgado García
ECLIES:TS:2002:1126
Número de Recurso1276/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución155/2002
Fecha de Resolución19 de Febrero de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil dos.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal penden, interpuestos por los acusados Alonso , Braulio , Eduardo , Ariadna , Gabriel , Javier , Marcos y Ricardo , contra la sentencia dictada el 25 de octubre de 1999, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que les condenó por varios delitos y faltas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dichos recurrentes representados respectivamente por los Procuradores: Sr. Villasante García (el 1º), Sra. Julia Corujo (2º), Sr. Caballero Aguado (3º), Sr. Murga Rodríguez (4º), Sr. Morales Price (5º), Sra. Gómez Iglesias (6º), Sra. Díez Espi (7º y 8º) y y siendo ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Mahón instruyó Sumario con el núm. 2/97 contra Alonso , Braulio , Eduardo , Ariadna , Gabriel , Javier , Marcos y Ricardo , que una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha 25 de octubre de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: Durante fechas no determinadas, pero en cualquier caso entre inicios del año 1995 hasta mediados del mes de febrero de 1997, los procesados Alonso , mayor de edad por nacido el 28 de noviembre de 1995, sin antecedentes penales, y Eduardo mayor de edad por nacido el 26 de marzo de 1960 y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 27-11-92 (firme el 11-03-93) por delito de estafa y en sentencia de fecha 26-02-93 (firme el 20-05-94) por un delito de falsedad, de común y previo acuerdo entre ambos idearon, desarrollaron y ejecutaron dos viajes a la Península, cuando menos, a fin de adquirir cocaína e introducirla, almacenarla, distribuirla y venderla a proveedores intermedios, y o bien los aludidos y éstos venderla a consumidores finales, en la isla de Menorca.

    La última adquisición de cocaína tuvo lugar el día 13 de febrero de 1997, siendo que Eduardo se trasladó a Cataluña para proveerse de tal droga dura, contactó con el coprocesado Alonso , le dio instrucciones para que transfiriera la cantidad de 1.300.000 pts., en efectivo, a la cuenta corriente nº NUM000 de la sucursal nº 3050 del "Banco Bilbao Vizcaya", de Hospitalet de Llobregat, de la que era titular Inocencio , contacto efectivo de Eduardo .

    Alonso efectuó la transferencia el día 14 febrero 97 desde la sucursal del "Banco Bilbao-Vizcaya" sita en la Plaza Explanada, de Mahón, con la finalidad de que Eduardo pudiera abonar el precio de la cocaína adquirida. Eduardo remitió, por conducto de la empresa- agencia de transporte "RW" de Hospitalet de Llobregat un paquete, facturado a Mahón y figurando como destinatario ficticio un tal Jesús Ángel , conteniendo aquél 563,488 gramos de cocaína, oculta en una pila-cargador.

    En fecha 15 de febrero de 1997, Eduardo contactó telefónicamente con el procesado Braulio , mayor de edad por nacido el 05-07-65, sin antecedentes penales, y que conocía las actividades ilícitas de Alonso y Eduardo , y le indicó que recogiera el paquete expedido, en la sucursal de la agencia "MRW" de Mahón, lo que hizo Braulio a sabiendas de que el paquete contenía cocaína y que iba dirigido a otro destinatario, pero ignoraba el peso y la pureza de la misma, y se disponía a guardarlo a la espera de posteriores instrucciones de Eduardo .

    Firmado el albarán y recogido ya el paquete por Braulio , mientras salía, sobre las 10,15 horas de la sede de "MRW", miembros de la Policía Judicial de Mahón, intervinieron el paquete, lo colocaron a presencia y bajo control judicial y se procedió a su apertura, hallándose en su interior una sustancia blanca que, analizada, resultó ser cocaína, (peso de 563,488 gramos, y riqueza aproximada del 72 por ciento) con un valor de mercado en Menorca, de 23.000.000 ptos).

    El procesado Braulio carecía de capacidad económica para participar en la adquisición aludida, y en el reparto de la droga incautada.

    En derivación de las complejas investigaciones policiales, y de las conversaciones telefónicas entre los dos primeros procesados, y a consecuencia de la aprehensión referenciada, previa solicitud y de autorización judicial, durante la tarde del mismo día 15 de febrero de 1997, el Juzgado de Instrucción número DOS DE MAHÓN ordenó con presencia del Titular, Secretaria y la Comisión Judicial, y realizó diligencia de entrada y registro en el domicilio que habitaban los procesados Alonso y Ariadna , sito en la carretera Alcaufar km. NUM001 , casa NUM002 , de San Luis (Menorca), durante el cual Alonso , les entregó voluntariamente una bolsa que contenía cocaína destinada al tráfico (peso de 56,420 gramos, y riqueza aproximada del 59 por ciento), con un valor aproximado de mercado de 930.000 pts.; interviniéndosele en el mismo domicilio un talón de importe 600.000 pts. emitido al portador en fecha 15-12-95, joyas diversas de elevado valor, 264.000 pts. y 155 dólares, todo ello obtenido con la venta de sustancias estupefacientes, varios teléfonos móviles para comunicarse con distribuidores y compradores de drogas mediante lenguaje simulado o críptico, y además una balanza de precisión digital, multiplicidad de bolsas de plástico transparente y con cierre hermético, de distintos tamaños, una botella de plástico con un tubo incorporado de fumar "base" de cocaína.

    Entretanto se practicaba la diligencia autorizada del registro en el domicilio antedicho, compareció al mismo la compañera sentimental del procesado Alonso , la coprocesada Ariadna mayor de edad por nacida el 15-11-63 y sin antecedentes penales, interviniéndoseles en un cajón del dormitorio principal una bolsa de plástico que contenía cocaína (1,619 gramos de una riqueza aproximada al 35 por ciento), y cuyo valor aproximado de mercado de 30.000 pts. La procesada Ariadna colaboraba con Alonso en el tráfico ilícito y a las órdenes de éste hizo operaciones de entrega de cocaína a los coprocesados Gabriel y Javier . Junto con Alonso , la coprocesada ocultaba los cuantiosos rendimientos procedentes del tráfico ilícito de drogas, se beneficiaban mutuamente con ello y con otras operaciones financieras desde 1993, e intituló a su favor un vehículo "Mercedes" y cuentas de ahorro corriente y de deuda anotada (inversión en fondos del Tesoro) en "Banesto" de Mahón, y en Caja de Ahorros "Sa Nostra", nº NUM003 y NUM004 (NUM005 ), vinculada a la anterior, de Mahón, constando Alonso como autorizado por la titular para disponer de los fondos existentes.

    La antigua e ininterrumpida actividad ilícita de tráfico de drogas, aunque también tuvieran otros ingresos por explotación y traspaso de negocios de restauración, proporcionó elevados beneficios a Alonso y Ariadna que, además de la casa donde habitaban (inscrita a nombre de la hija del primero, María Consuelo ), y del vehículo de lujo TH-....-OG referido, ocultaban en una caja de seguridad, contratada por Ariadna en la Caja de Ahorros "Sa Nostra", oficina de la calle Doctor Orfila, de Mahón, hasta la suma de 23.150.000 pts, y se autofinanciaron la edificación de la vivienda, donde desarrollaban las actividades ilícitas. Alonso transfirió en fecha 13-11-96, la propiedad del vehículo de referencia en favor de Ariadna para resguardarlo de responsabilidades o eventualidades futuras. La procesada Ariadna conocía las actividades ilícitas de su compañero Alonso , y ambos se beneficiaban con el tráfico de drogas, sin que tuvieran desde 1990, ingresos estables y regulares como autónomos o como trabajadores por cuenta ajena.

    A la fecha de su detención. Alonso tenía alteradas levemente sus facultades intelectivas y volitivas, a consecuencia de su adicción a la cocaína "de base".

    En fecha 16 de febrero de 1997, previa solicitud de autorización judicial, se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio de Eduardo , de la CALLE000 nº NUM006 , NUM007 , de "Es Castell" (Menorca), interviniéndosele en su poder, además de un talón al portador de 42.000 pts., obtenido como cobro del tráfico ilícito de drogas, teléfonos móviles para comunicarse con distribuidores y consumidores de droga, una balanza de precisión, marca Tanita, modelo 1220, diversas bolsas de plástico de cierre hermético y de diferentes tamaños, un dosificador, dos navajas y una cajita de madera que contenía 3,519 gramos de "cannabis sativa-tipo resina", y cuatro tarjetas de crédito.

    Los útiles y enseres intervenidos a Alonso y a Eduardo eran los que utilizaban para cortar, pesar, dosificar, embalar o distribuir las drogas.

    Los procesados Alonso y Eduardo compartían los acopios de cocaína, en régimen de asociación, que distribuían y vendían a terceros.

    En fecha 20 de febrero de 1997, después de haber declarado y puesta en libertad por el Juez del Juzgado de Instrucción núm. DOS DE MAHÓN sobre las 10,30 horas del día 19 anterior, la procesada Ariadna se personó en la "Caja de Ahorros-Sa Nostra", Sucursal de C) Doctor Orfila de Mahón, dispuso del contenido y dinerario de la caja de seguridad nº NUM008 , entre las 9,45 y las 9,50 horas , se interesó por otra caja de seguridad, sobre las 10,30 del día 20 de febrero en "Sa Nostra" de C) Andrea Doria de Mahón, oficina 84, resultando, que en esta sucursal no ofrecían este servicio específico, se puso en contacto directo y continuado durante varios días con el procesado Ricardo mayor de edad por nacido el 15-07-48, sin antecedentes penales, hermano éste del coprocesado Alonso y, sabiendo, y conociendo ambos que los depósitos y el dinerario procedían del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, y con los fines de ocultar, obstruir y eludir las investigaciones e intervenciones judiciales y policiales, el día 26 de febrero de 1997, puestos de común y previo acuerdo, decidieron contratar y se contrató otra caja de seguridad (nº NUM009 ) en el "Banco de Sabadell", de Mahón, en la que depositaron la cantidad total de 23.150.000 pts. en moneda española, y una libreta de ahorros abierta en la "Caja de Ahorros-Sa Nostra", nº NUM010 , intitulada a favor de Ariadna , de importe nominal 11.900.000 pts. como fondos de inversión, y que previamente Ariadna había entregado a Ricardo , con el fin de sustraer todo ello a la acción de la justicia y proseguir las actividades ilícitas en el futuro, ya que aquélla podía disponer de los depósitos y de los fondos.

    El procesado Ricardo carecía de capacidad económica y de ingresos laborales extraordinarios para ahorrar las sumas antes referenciadas.

    El registro y la intervención del contenido de esta caja de seguridad, contratada por Ricardo y esposa, fueron autorizados judicialmente, tuvieron lugar el día 26 de marzo de 1997 a las 14 horas, y depositado el contenido antecedentemente desglosado en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Instrucción el día 31 siguiente.

    Los coprocesados Gabriel , mayor de edad por nacido el 09-12-64 y sin antecedentes penales, Javier mayor de edad por nacido el 22-08-71 y sin antecedentes penales, y Marcos mayor de edad, por nacido el 7 de enero de 1970 y sin antecedentes penales, eran distribuidores de cocaína en la zona de Ciutadella, y para ello los tres aludidos la adquirían periódicamente, entre otros suministradores, de Alonso ; y la revendían a terceros compradores o intercambiaban entre sí.

    En fecha 14 de marzo de 1997, el procesado Gabriel fue interceptado por la Policía, y se le ocupó sobre sí dos bolsas de plástico que contenían 1,510 gramos de cocaína de riqueza 26 por ciento, y valor aproximado de mercado de 20.000 pts. Las adquisiciones de cocaína a Alonso por parte de Gabriel eran de entre dos y ocho gramos en cada ocasión; las de Javier a Alonso de entre cinco y diez gramos en cada entrega.

    El procesado Alonso ha permanecido en situación de prisión provisional, privado de libertad por esta causa, desde el 15 de febrero de 1997 hasta el 21 de agosto de 1998; al igual que Eduardo desde el 15 de febrero de 1997 hasta el 17 de diciembre de 1998.

    El procesado Braulio ha permanecido privado de libertad por esta causa desde el 15 de febrero al 24 de julio de 1997, y en la actualidad en libertad provisional bajo fianza de 1.000.000 pts.

    La procesada Ariadna ha permanecido privada de libertad por esta causa los días 16 al 19 de febrero de 1997.

    Los procesados Gabriel y Javier han permanecido privados de libertad por esta causa los días 15 y 17 de marzo, 1 y 2 de abril de 1997.

    El procesado Marcos ha permanecido privado de libertad por esta causa los días 2 de abril y 23 de mayo de 1997.

    El procesado Ricardo ha permanecido privado de libertad por esta causa el día 11 de abril de 1997."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y efectivamente CONDENAMOS al procesado Alonso como autor responsable de un delito contra la salud pública por tenencia y tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 369-2º del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante simple de toxifrenia, a la pena de DIEZ AÑOS de prisión y MULTA de 90.000.000 pts; con suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de una novena parte de las costas del juicio. Absolviéndole del delito de blanqueo de capitales que inicialmente le imputaba el Ministerio Fiscal.

    Que debemos CONDENAR y efectivamente CONDENAMOS al procesado Eduardo como autor responsable de un delito contra la salud pública, pertenencia y tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 369-3º del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y DOS MESES de Prisión y MULTA DE 70.000 pts, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una novena parte de las costas del juicio.

    Y debemos CONDENAR y efectivamente CONDENAMOS al procesado Braulio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad básica de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES de prisión y MULTA de 1.500.000 pts., con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de una novena parte de las costas del juicio.

    Que debemos CONDENAR y efectivamente CONDENAMOS al procesado Gabriel como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad básica de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS de Prisión y MULTA de 1.500.000 pts., con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una novena parte de las costas del juicio.

    Que debemos CONDENAR y efectivamente CONDENAMOS al procesado Javier como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad básica de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión y MULTA de 1.200.000 pts., con responsabilidad personal subsidiaria de 25 días en caso de impago, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de una novena parte de las costas del juicio.

    Que debemos condenar y efectivamente condenamos al procesado Marcos como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad básica de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión y MULTA de 900.000 pts. con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago, e inhabilitación especial para el empleo o cargo público y para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de una novena parte de las costas del juicio.

    Que debemos CONDENAR y efectivamente CONDENAMOS a la procesada Ariadna como cómplice de un delito contra la salud pública en la modalidad básica de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, con subsunción en éste de un delito de blanqueo de capitales, previsto y penado en el art. 301.1 del mismo Texto Punitivo, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de Prisión y MULTA DE 36.000.000 pts., con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días, en caso de impago, e inhabilitación especial para el empleo o cargo público y para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una novena parte de las costas del juicio.

    Que debemos CONDENAR y efectivamente CONDENAMOS al procesado Ricardo como autor responsable de un delito de blanqueo de capitales, previsto y penado en el artículo 301, apartados 1 y 2, del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y CUATRO MESES de Prisión y MULTA de 54.100.000 pts. con responsabilidad personal subsidiaria de 90 días en caso de impago, e inhabilitacón especial para el empleo o cargo público y para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de una novena parte de las costas del juicio.

    Se decreta el comiso, y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas, dejando muestras suficientes.

    Abóneseles para su cumplimiento todo el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no les hubiere sido computado o les fuere computable en otras.

    Procede el comiso de los bienes, objetos y efectos intervenidos y utilizados de los saldos de las cuentas bancarias de Ctª Anotada nº NUM010 y Ctª NUM003 , de "Sa Nostra" ,a favor de Ariadna y nº NUM004 , de la Ctª nº NUM011 a favor de Alonso ; de la finca registral y mejoras, nº NUM012 , de S. Luis (Menorca); del contenido de la caja de seguridad nº NUM009 y del saldo de la cuenta corriente nº NUM013 del "Banco de Sabadell", a favor de Ricardo ; de la Ctª corriente nº NUM014 de "Banesto" a favor de Ariadna ; de la suma incautada de 23.150.000 pts., dinerario, cheques y tarjetas de crédito, joyas, teléfonos móviles, del vehículo "Mercedes", matrícula TH-....-OG , a nombre de Ariadna , del vehículo "Alfa Romeo-75", matrícula HF-....-EP , a nombre de Eduardo .

    Expídanse los despachos y mandamientos correspondientes, y acúsese recibo sobre su cumplimentación.

    Procede el embargo y la afección a las responsabilidades pecuniarias de la finca nº NUM015 , de Mahón, hasta 1.500.000 pts; y del de la cuenta bancaria nº NUM016 , primas y valores de rescate, a favor de Ricardo , dos seguros de Eurovida, un seguro de crédito y un Plan de Pensiones, concertados con Banco Bilbao-Vizcaya oficina 2.4090, hasta 54.100.000 pts; embargo de la nº NUM017 de "Sa Nostra"; embargo de la Cuenta Corriente nº NUM018 del "Banco Central Hispanoamericano", y nº NUM019 de "La Caixa", a favor de Braulio , hasta la suma de 1.500.000 pts., de los vehículos "Mitsubishi" YX-....-YX , y "Opel Corsa" BQ-....-QZ a nombre de Braulio hasta la suma de 1.500.000 pts., y al embargo y afección de las fianzas complementarias de hipoteca, constituidas por Alonso y Eduardo , a 28-7-98, a cuenta de las multas impuestas.

    Cabe recurso de CASACION en el plazo de CINCO días a partir de la notificación de la presente.

    Notifíquese a las partes personadas y a los Procuradores de los Tribunales D. Gabriel Buades Salom, D. Arbona Serra, D. Antonio Colom Ferrá, D. Gaspar Rul-lan Castañer, Dª Carmen Florit Benedetti, Dª M. Montané Ponce y Dª Mª José Bosch Humbert y al Ministerio Fiscal."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, por los acusados Alonso , Braulio , Eduardo , Ariadna , Gabriel , Javier , Marcos y Ricardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Alonso , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del derecho al secreto de las comunicaciones sancionado en los arts. 18.1 y 3 de la CE. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del derecho al secreto de las comunicaciones sancionado en los arts. 18.1 y 3 de la CE. Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del derecho al secreto de las comunicaciones sancionado en los arts. 18.1 y 3 de la CE. Cuarto.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del derecho a un proceso con todas las garantías art. 24 de la CE. Quinto.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24 nº 2º de la CE .Sexto.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del principio acusatorio por haber sido condenado por hechos articulados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación totalmente carente de prueba. Séptimo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva a consecuencia de la infracción del deber de motivación de la resolución judicial a la hora de proceder a la individualización de la pena. Octavo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del derecho a la igualdad sancionado en el art. 14 de la CE. Noveno.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración arts. 24.1 y 2 en relación con el art. 33.1 y 3 de la CE. Décimo.- Al amparo del art. 849 nº 1 de la LECr. Decimoprimero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1º LECr, infracción, por indebida aplicación del art. 368 CP. Decimosegundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1º LECr, infracción, por indebida aplicación del art. 369.3º CP. Decimotercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1º LECr, infracción, por indebida aplicación del art. 21.1º en relación con el 20.1 CP. Decimocuarto Al amparo del art. 849 nº 2º de la LECr, error en la apreciación de la prueba. Decimoquinto.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 nº 1 de la LECr, por recogerse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen predeterminación del fallo.

  5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Braulio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Al amparo del art. 849 nº 1º de la LECr, infracción por indebida aplicación del art. 28 del CP e indebida inaplicación del art. 29 en relación con el art. 368 del CP.

  6. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Eduardo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas sancionado en el art. 18.3 de la CE. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones postales sancionado en los arts. 18. 3 de la CE. Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24 nº 2º de la CE. Cuarto.- Al amparo del art. 849.1º, por infracción de ley, indebida aplicación del art. 369.3º (notoria importancia) del CP. Quinto.- Al amparo del art. 849.1º, por infracción de ley, indebida aplicación del art. 374 del CP. Sexto.- Al amparo del art. 849.1º, por infracción de ley, indebida aplicación del art. 116 del CP.

  7. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Ariadna , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5 núm. 4 de la LOPJ, infracción del principio acusatorio y del derecho de defensa al haber sido condenada por hechos no contenidos en el escrito de acusación. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24 nº 2º de la CE . Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1º LECr, infracción, por indebida aplicación del art. 368 CP.

  8. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Gabriel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1º LECr, infracción, por indebida aplicación del art. 66, regla 1ª del CP. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24 nº 2º de la CE. Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del derecho a un juicio con todas las garantías sancionado en el art. 24 nº 2º de la CE. Cuarto.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del derecho a un juicio con todas las garantías sancionado en el art. 24 nº 2º de la CE.

  9. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Javier , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24 nº 2º de la CE. Segundo.- Al amparo del art. 849 nº 2º de la LECr, error en la apreciación de la prueba, y la indebida inaplicación de la circunstancia de atenuación señalada en el núm. 2 del art. 21 CP. Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1º LECr, infracción, por indebida aplicación del art. 368 y 66.1 CP.

  10. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Marcos , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24 nº 2º de la CE. Segundo.- Al amparo del art. 851 nº 1º de la LECr, quebrantamiento de forma, por no expresar clara y terminantemente los hechos que se consideran probados.

  11. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Ricardo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24 nº 2º de la CE. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24 nº 2º de la CE. Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del derecho a un proceso con todas las garantías art. 24 de la CE. Cuarto.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del principio acusatorio sancionado en el art. 24.2 de la CE. Quinto.- Al amparo del art. 851 nº 1º de la LECr, quebrantamiento de forma. Sexto.- Al amparo del art. 851 nº 1º de la LECr, quebrantamiento de forma. Séptimo.- Al amparo del art. 851 nº 3º de la LECr, quebrantamiento de forma, por no haber resuelto la sentencia todos los puntos objeto de acusación y defensa. Octavo.- Al amparo del art. 851 nº 1º de la LECr, quebrantamiento de forma, falta de claridad en los hechos probados. Noveno.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, presunción de inocencia y tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE. Décimo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1º LECr, infracción, por indebida aplicación del art. 301 CP. Decimoprimero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1º LECr, infracción, por indebida aplicación del art. 301 CP. Decimosegundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la CE. Decimotercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1º LECr, infracción, por indebida aplicación del art. 23 CP, en relación con el art. 21 números 6 y 3 CP. Decimocuarto.- Al amparo del art. 849.1º LECr al haberse infringido el art. 451 apartado 2º y 546 del CP.

  12. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

  13. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 30 de enero del año 2002.

  14. - Con fecha 5 de febrero de 2002, se dictó auto de prórroga del término para dictar sentencia que fue notificado a las partes.

    ÍNDICE DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO

    I) 1º: Planteamiento.

    1. : Motivos 5º y 6º de Ricardo .

    2. : Art. 851.1º, motivo 2º de Marcos .

    3. : " motivo 8º de Ricardo .

    4. : " motivo 15º de Alonso .

    5. : Art. 851.3, motivo 7º de Ricardo .

      II) 7º: Art. 5.4, motivo 1º de Ariadna .

    6. : " motivo 4º de Ricardo .

    7. : " motivo 6º de Alonso .

      III) 10º: " motivos 1º y 2º de Alonso y 1º de Eduardo (intervenciones telefónicas).

    8. : " motivo 2º de Eduardo y 3º de Alonso (paquetes).

    9. : " motivo 3º (art. 5.4) y 6º (art. 850.1º) de Ricardo y 5º de Alonso .

    10. : Registro domiciliario Alonso : 3º Gabriel , 4º Alonso .

      IV) 14º: Motivo 4º Gabriel .

    11. : Motivo 12º de Ricardo .

    12. : Motivo 7º de Alonso .

    13. : Motivo 8º de "

    14. : Motivo 9º de "

      V) 19º: Art. 849.2º: motivo 2º de Javier y 14º de Alonso .

      VI) 20º: Doctrina sobre presunción de inocencia.

    15. : Presunción de inocencia sobre Alonso : motivos 1º a 5º.

    16. : " " sobre Eduardo : motivo 3º.

    17. : " " sobre Ariadna : motivo 2º.

    18. : " " sobre Ricardo : motivos 1º y 2º.

    19. " " sobre Gabriel : motivos 2º.

    20. : " " sobre Javier : motivo 1º.

    21. : " " sobre Marcos : motivo 1º.

      VII) 28º: Art. 849.1º: motivo único de Braulio .

    22. : " : motivo 3º Javier y 1º Gabriel (pena).

    23. : " : motivo 4º Eduardo y 12º de Alonso .

    24. : " : motivo 10º Alonso .

    25. : " : motivo 11º Alonso .

    26. : " : motivo 13º de Alonso .

    27. : " : motivo 10º y 14º de Ricardo .

    28. : " : motivo 11º Ricardo .

    29. : " : motivo 13º Ricardo .

    30. : " : motivo 5º Eduardo .

    31. : " : motivo 6º Eduardo .

    32. " : motivo 3º Ariadna .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Alonso , Eduardo , Braulio , Gabriel , Javier y Marcos en calidad de sendos delitos contra la salud pública relativos a la traída de cocaína desde la península a la isla de Menorca, a los dos primeros con la agravación específica de cantidad de notoria importancia (3ª del art. 369) y a los otros cuatro sin tal agravación (art. 368).

También condenó a Ariadna como cómplice respecto del delito del art. 368, y a Ricardo , hermano de Alonso por blanqueo de dinero.

Tales ocho condenados recurren ahora en casación por diferentes motivos que agrupamos, para su estudio, en los apartados siguientes:

  1. Los relativos a quebrantamiento de forma.

  2. Los que alegan vulneración del principio acusatorio.

  3. Los que dicen violado el derecho del art. 18 CE, en el que, a su vez, hemos de hacer cuatro subapartados:

    A) Los que se refieren a las intervenciones telefónicas.

    B) Los concernientes al paquete postal donde la cocaína fue hallada.

    C) Los referidos al registro de la caja de seguridad del Banco de Sabadell donde se encontraron algo más de 23 millones de ptas. provenientes del mencionado tráfico, una cartilla relativa a otros 11 millones y unos documentos.

    D) Los relativos al registro practicado en el domicilio de Alonso y Ariadna .

  4. Los que alegan vulneración de otros preceptos constitucionales diferentes del art. 18 y de la presunción de inocencia.

  5. Los fundados en el nº 2º del art. 849 LECr.

  6. Los relativos a la presunción de inocencia.

  7. Por último, los amparados en el nº 1º del art. 849 LECr.

  8. Motivos relativos a quebrantamiento de forma:

SEGUNDO

En este apartado nos referimos en primer lugar a los motivos 5º y 6º del recurso de Ricardo , fundados en el nº 1º del art. 850 LECr, norma procesal que acoge los casos de vicio de procedimiento por denegación indebida de prueba.

Basta su lectura para percatarnos de inmediato de que lo que en estos dos motivos se alega nada tiene que ver con lo dispuesto en el mencionado art. 850.1º.

A) En el motivo 5º se aducen argumentos que carecen de contenido constitucional al no tener cabida en ninguna otra fundamentación adecuada a la naturaleza extraordinaria de este recurso.

En efecto, en este motivo 5º se dice que, al haberse ingresado el dinero, hallado en la caja de seguridad del Banco Sabadell, en la cuenta de depósitos del juzgado, fue imposible proponer prueba de peritos que pudieran haber examinado las huellas o vestigios que pudieran haber existido en los billetes concretos que en esa caja fueron hallados; ello para comprobar si había anotaciones a mano, escritas en alguno de esos billetes por parte del acusado, de su esposa o hijos.

Evidentemente, si se hizo tal depósito en las cuentas del juzgado, lo que era obligado cuando nada se había previsto sobre esta posible prueba, quedó de hecho ésta imposibilitada.

Pero de tal imposibilidad ninguna culpa cabe atribuir al órgano judicial que se limitó a cumplir lo que tenía que hacer.

No puede hablarse de denegación respecto de una prueba que no llegó a proponerse.

B) Y en cuanto al motivo 6º dejamos lo que en el mismo se alega para ser tratado después junto con el 3º de este mismo recurrente.

Queda rechazado el motivo 5º de Ricardo , y también el 6º en cuanto amparado en el art. 850.1º LECr.

TERCERO

Aquí vamos a tratar el motivo 2º del recurso de casación formulado por Marcos , en el cual, por la vía del nº 1º del art. 851 LECr, se alega falta de claridad en los hechos probados que hacen referencia a este recurrente, concretamente en el párrafo en el que se afirma que éste y otros dos revendían en Ciutadella la cocaína que adquirían de Alonso y de otros suministradores.

Basta leer este párrafo, que aparece casi al final de la página 15 de la sentencia recurrida, para darnos cuenta que es perfectamente inteligible, sin oscuridad ninguna, por lo que ciertamente no existió el vicio procesal aquí denunciado.

En realidad lo que en este motivo se denuncia es falta de concreción: 1º, porque ese breve relato no nos dice "ningún hecho más referente a esta distribución"; y 2º, porque tampoco se mencionan "cuáles son las conversaciones telefónicas que da la sala por probadas".

A) Lo primero es una cuestión de calificación jurídica: si ese relato describe o no una conducta que encaje en el tipo de delito del art. 368 por el que se condenó a Marcos . Es claro que esta distribución de cocaína es una conducta de favorecimiento del consumo ilegal de una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud. Esto no lo cuestiona el recurrente. Si la sentencia recurrida no precisa ningún acto concreto de esa distribución es porque la policía no sorprendió a Marcos en ninguno de ellos; pero esto no quiere decir que no existieran. Su existencia quedó de manifiesto mediante la prueba especificada en el fundamento de derecho 15º, al que luego hemos de referirnos cuando examinemos el motivo 1º de este mismo recurso relativo a la presunción de inocencia, fundamento de derecho 15º que es donde se detallan las conversaciones telefónicas por las que quedó implicado quien aquí recurre, cuya precisión y contenido no era necesario expresar dentro del relato de hechos probados.

En conclusión, ese relato es correcto en cuanto síntesis de la conducta delictiva de Marcos y de los otros dos (Gabriel y Javier ) que aparecen condenados por esa distribución en Ciutadella.

B) Y en cuanto a lo segundo, nos remitimos a lo que acabamos de decir.

CUARTO

Examinamos ahora el motivo 8º del recurso de Ricardo en el que se alega, por el mismo cauce del nº 1º del art. 851, la existencia de contradicciones y falta de claridad en los hechos probados.

Hemos de examinar por separado los seis apartados en que el propio escrito de recurso distribuye sus argumentos:

  1. En el apartado A) se dice que el que la procesada Ariadna dispusiera del contenido de la caja de seguridad que tenía en la Caja de Ahorros Cosa Nostra "carece de significado ilícito alguno, pues es (tal contenido) de su titularidad". Pero el párrafo en el que esa conducta se narra dentro de los hechos probados de la sentencia recurrida es perfectamente claro. Lo que aquí se alega (la licitud de esa disposición) nada tiene que ver con el art. 851.1º LECr.

  2. En el apartado B) se dice que carece de apoyo probatorio la afirmación de que Ariadna ocultaba en la mencionada Caja de Ahorros de Sa Nostra, junto con Alonso 23.150.000 ptas., problema relativo a la presunción de inocencia que es por completo ajeno a lo dispuesto en este art. 851.1º.

    Luego se añade que en determinados párrafos de las páginas 14 y 15 de la sentencia recurrida hay confusión en cuanto a la titularidad de ese dinero, lo que no es cierto. Queda claro que ese dinero estaba en una caja de seguridad de esa entidad (Sa Nostra) y que era de Ariadna y de Alonso , quienes se beneficiaban del tráfico de drogas que éste último protagonizaba (autor) con el auxilio de su compañera (cómplice), y no de Ricardo , pese a que luego apareció en otra caja de seguridad del Banco Sabadell que éste último tenía alquilada.

    También se dice aquí que los hechos probados son confusos en cuanto a la finalidad de la tenencia de ese dinero en esas cajas de seguridad. Ninguna confusión hay cuando se dice que ambos ( Ariadna y Alonso ) actuaban "con los fines de ocultar, obstruir y eludir las investigaciones e intervenciones judiciales y policiales" (pág. 15) y a continuación se afirma que Ariadna con ese dinero pretendía "proseguir las actividades ilícitas en el futuro". Todas estas finalidades son perfectamente compatibles entre sí.

  3. Luego, en el apartado C), se vuelve a referir el escrito de recurso a esta pretendida confusión en las finalidades de Ariadna .

  4. Después, en el apartado D), se dice que "choca frontalmente" lo que consta en la página 15 (hechos probados) con lo que aparece en la página 53 (fundamento de derecho 12º) cuando se habla de entrega de Ariadna a Ricardo y de transferencias de una a otro sin obedecer a operaciones reales. Se afirma por el recurrente que hay falta de claridad porque "no desvela a qué transferencia o transmisión se refiere".

    Tampoco hay aquí contradicción ni confusión alguna: queda claro que la sentencia recurrida se refiere a la entrega de esos 23.150.000 ptas. que dio Ariadna a Ricardo para que éste los ocultara en una caja de seguridad abierta a su nombre, así como que se trataba de que apareciera como de la propiedad de este último lo que era de su hermano Alonso y de Ariadna (simulación).

  5. El apartado E) dice que los hechos probados (pág. 15) son imprecisos y dubitativos "al no concretar la razón por la que la sala sentenciadora llega a la convicción de que Ricardo tuviera conocimiento de que la procedencia del dinero dejado por Ariadna fuera producto del tráfico de estupefacientes". No se dice en qué expresión o expresiones concretas de esa página 15 aparece esa pretendida imprecisión o duda. Lo que aquí en realidad se plantea es el tema del dolo en Ricardo al que se refiere luego este mismo recurso en su motivo 11º que hemos de examinar después.

  6. Finalmente, en el apartado F), simplemente se hace la afirmación de que Ricardo y su familia tenían unos ingresos derivados de sus propios trabajos y se impugna lo que dice la sentencia recurrida en su página 15: que el ahora recurrente "carecía de capacidad económica y de ingresos laborales extraordinarios para ahorrar las sumas antes referidas", tema que tampoco tiene nada que ver con los vicios procesales del art. 85º.1º LECr y al que se refiere este mismo recurso en sus motivos 1º y 2º relativos a la presunción de inocencia, que luego trataremos.

    En conclusión, ciertamente no existe en los hechos probados ni la contradicción ni la falta de claridad denunciadas en este motivo 8º del recuso de Ricardo , que hemos de desestimar, igual que los ya examinados.

QUINTO

Ahora pasamos a referirnos al motivo 15º del recurso de Alonso , en el que se alega haberse recogido en la sentencia recurrida como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo (inciso 3º del art. 851 LECr).

En siete apartados, que enumera en las letras a) a la g), se recogen diversos pasajes del relato de los hechos probados de la resolución objeto de recurso y se afirma (al final) que son expresiones de las empleadas en los arts. 368 y 369 CP., que son aquellos por los que se condenó a Alonso .

Nada más lejos de la realidad: se trata de narraciones de elementos meramente fácticos ajenos totalmente al carácter jurídico que se exige para que pueda existir este vicio procesal de la predeterminación del fallo. Basta la simple lectura de tales siete apartados para comprobarlo. No es necesario repetirlos aquí.

SEXTO

En cuanto a los motivos de casación por quebrantamiento de forma nos queda sólo por examinar el 7º de los interpuestos por Ricardo , en el cual, al amparo del nº 3º del mismo art. 851, se alega que la sentencia recurrida no resolvió determinados puntos que habían sido objeto de la defensa formulada por este recurrente, concretamente los siguientes que fueron propuestos en el escrito de conclusiones definitivas:

  1. La concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de parentesco.

  2. La existencia de error invencible en Ricardo que actuó, se dice, sin conocer que el dinero que Ariadna le entregó procedía del tráfico de drogas.

  3. La calificación del hecho como delito de encubrimiento del art. 451.2º con la exención de responsabilidad del art. 454 ambos del CP.

En realidad sí quedaron resueltos estos tres temas en la sentencia recurrida, concretamente en el fundamento de derecho 12º, con particular referencia a los dos primeros en las páginas 60 y 61. Luego nos referiremos a estos dos primeros temas cuando examinemos los motivos 13º y 11º de este mismo recurso de Ricardo .

Y en cuanto al tercer tema, entendemos que, al condenar a Ricardo por el delito de blanqueo del art. 301 CP, tácitamente se está excluyendo la aplicación del 451 del mismo código, pues entre estas normas, al menos por lo que se refiere a casos como el aquí examinado, hay un concurso de leyes a resolver conforme a la regla 1ª del art. 8, ya que el encubrimiento constituye un género de delito respecto del cual estas concretas conductas del art. 301 son una de sus especies. Hay una relación de norma genérica a norma específica que obliga a la aplicación de esta última.

Además, tenemos que añadir que, desde luego, nunca podría aplicarse la exención de responsabilidad del art. 454, pues, en todo caso, el encubrimiento del art. 451 lo sería de su nº 1º -auxilio al autor para que se beneficiara del producto de su delito-, expresamente excluido de la mencionada exención en el propio texto del art. 454.

Con lo dispuesto en este fundamento de derecho y en los cinco anteriores desestimamos todos los motivos de casación formulados por quebrantamiento de forma.

  1. Motivos relativos al principio acusatorio.

SÉPTIMO

Dentro de este grupo vamos a tratar inicialmente del motivo 1º del recurso de Ariadna amparado en el art. 5.4 de la LOPJ (ahora se podría haber acogido al art. 852 LECr).

Se dice que fue violado este principio acusatorio porque fue condenada Ariadna por delito de blanqueo de capitales cuando el Ministerio Fiscal, única parte que ejercitó la acción penal, había retirado la acusación por este delito que inicialmente había dirigido contra ésta, Alonso y Ricardo y finalmente sólo quedó contra este último que no había intervenido en el delito de tráfico de drogas del que procedía el dinero.

No tiene razón la recurrente, sencillamente porque no fue condenada por delito de blanqueo de dinero, sino sólo como cómplice del delito básico de tráfico de drogas del art. 368, como fácilmente podemos comprobar con el examen de las penas concretas impuestas que se corresponden con las previstas en ese art. 368 rebajadas en un grado por lo dispuesto en el art. 63: 1 año y 9 meses de prisión (el mínimo posible era de 1 año y 6 meses) y multa de 36 millones de pesetas. En definitiva se la acusó por autoría de tráfico de drogas cualificado (art. 369) y se la condenó por el mismo delito pero en su modalidad básica (art. 368) y en calidad de cómplice.

No se condenó a Ariadna por delito diferente de aquel por el que fue acusada, sino por la misma clase de delito pero con menor responsabilidad -exclusión de la cualificación del art. 369 y complicidad en lugar de autoría-. Y esto no constituye indefensión por violación del principio acusatorio.

Hay que añadir aquí que entendemos que el concepto de subsunción utilizado en la sentencia recurrida (págs. 52, 69 y 71) se refiere a la absorción o consunción de un delito por otro recogido ahora en el art. 8.3ª como una de las reglas a aplicar en caso de concurso de leyes.

Inicialmente el Ministerio Fiscal acusó a Alonso y a Ariadna por los delitos de los arts. 368 y 369 relativos al tráfico de sustancias estupefacientes y también por el de blanqueo de capitales del 301, pero luego retiró la acusación por esta última infracción contra estos dos procesados en el trámite de las conclusiones definitivas, sin duda por considerar que no había aquí concurso de delitos sino sólo un concurso de leyes a resolver por la mencionada regla de la absorción o consunción, 3ª del art. 8, criterio acogido en la sentencia recurrida con pronunciamiento absolutorio respecto del delito del art. 301 como se razona en su fundamento de derecho 1º (pág. 16).

Ha de rechazarse este motivo 1º del recurso de Ariadna .

OCTAVO

Ahora pasamos al motivo 4º del recurso de Ricardo , en el que también se alega vulneración del principio acusatorio porque él fue condenado por los apartados 1 y 2 del art. 301 CP cuando el Ministerio Fiscal sólo había acusado por el apartado 1 del mismo artículo en sus párrafos I y II.

Contestamos en los términos siguientes:

  1. Partimos de que es cierto que el Ministerio Fiscal no dice nada en su acusación respecto del apartado 2 del art. 301 y sin embargo en la sentencia recurrida se condena por los apartados 1 y 2 del mismo art. 301, porque el texto del apartado 2 se reproduce en el párrafo I del fundamento de derecho 12º (pág. 52) y porque así se dice en el fallo (pág. 71), aunque en el fundamento de derecho 17º (pág. 69) sólo se habla de art. 301, apartado 1, párrafos primero y segundo.

  2. Consideramos que los hechos de autos, en cuanto a la responsabilidad atribuida a Ricardo en la sentencia recurrida, pueden encajar tanto en el apartado 1 como en el apartado 2, ambos del art. 301. Luego nos referiremos a este tema al examinar el motivo 10º de este mismo recurso. Por ahora baste decir que tales hechos encajan en el apartado 1 que es por el que acusó el Ministerio Fiscal y por el que condena la Audiencia Provincial.

  3. En todo caso, como bien dice el Ministerio Fiscal, las infracciones penales previstas en estos dos apartados, al menos por lo que se refiere a hechos como los aquí examinados, tienen carácter homogéneo a los efectos del principio acusatorio al que nos estamos refiriendo, pues la acusación hecha por el apartado 1 contiene los mismos elementos que lo que hubiera podido hacerse por el apartado 2. No hay ninguno (ningún elemento) en la condena pronunciada en la sentencia recurrida contra Ricardo del que éste no hubiera podido defenderse por no haber sido acusado con la debida antelación para preparar y articular la defensa en forma adecuada.

    Utilizamos aquí el concepto de principio acusatorio en los amplios términos habituales en esta sala y en el Tribunal Constitucional, que son los que recoge también el propio escrito de recurso.

  4. Finalmente, hemos de decir que a efectos de determinación de las penas es irrelevante la cita conjunta de ambos apartados 1 y 2, del art. 301, pues las previstas en los dos son las mismas, y sólo se condena por un delito y no por dos.

NOVENO

El último de los motivos en que también se alega vulneración del principio acusatorio es el 6º del recurso de Alonso que contiene alegaciones de diversa clase:

A) En primer lugar se dice que hay violación del mencionado principio "al haber sido condenado mi representado por hechos articulados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación totalmente carente de pruebas: si hay o no pruebas que puedan fundamentar la acusación del Ministerio Fiscal y la condena de Alonso , es una cuestión que nada tiene que ver con el principio acusatorio, sino que concierne al derecho a la presunción de inocencia y en tal lugar lo trataremos nosotros.

B) Además se dice violado este principio porque Alonso fue condenado por hechos ocurridos entre 1990 y finales de 1994 cuando sólo había sido acusado por el Ministerio Fiscal por conductas de tráfico de estupefacientes ocurridas entre el inicio de 1995 y mediados del mes de febrero de 1997, tal y como puede comprobarse con el examen de las primeras frases del relato de hechos del escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, elevado a conclusiones definitivas en el acto del juicio oral en cuanto a esta narración fáctica, frases iniciales acogidas luego también en el principio del capítulo de los hechos probados de la sentencia recurrida.

Pese a que la única acusación ejercitada en este proceso, la del Ministerio Fiscal, se refería sólo a ese espacio de tiempo de los años 1995 a 1997, parece que quiere decir el recurrente que se violó el principio acusatorio porque Alonso fue condenado por actividades realizadas entre 1990 y finales de 1994.

Ciertamente no fue así.

Si en la sentencia se habla de hechos anteriores a 1995 es sólo con referencia a los diferentes negocios e ingresos que pudo haber tenido Alonso en este periodo de tiempo para, haciendo los cálculos correspondientes, llegar a la conclusión de que el dinero que apareció en la caja de seguridad que tenía alquilada su hermano Ricardo , 23.150.000 pts., así como los 11.900.000 pts. importe de la libreta de ahorros hallada en la misma caja, no podían proceder de las actividades lícitas a las que ese procesado (Alonso ) y familiares se habían dedicado en años anteriores.

No fue condenado Alonso por hechos diferentes de aquellos por los que acusó el Ministerio Fiscal.

No se violó el principio acusatorio.

El motivo 6º del recurso de Alonso también ha de desestimarse.

  1. Motivos de casación en los que se denuncia vulneración de derechos fundamentales del art. 18 CE.

DÉCIMO

Aquí vamos a estudiar unidos los motivos 1º y 2º del recurso de Alonso y el 1º de Eduardo , porque tienen todos un objeto común: las intervenciones telefónicas que, en el caso presente, llegaron hasta el juicio oral y sirvieron como medio de prueba para implicar a diferentes procesados.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ dicen los mencionados Alonso y Eduardo que existieron múltiples irregularidades con relación a la actuación policial y judicial en la materia.

Por el contrario, nosotros, igual que la sentencia recurrida (fundamento de derecho 2º), entendemos que la actuación policial y judicial en esta cuestión fue respetuosa con el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE.

Veamos cuáles son las irregularidades denunciadas en estos tres motivos:

  1. Se señala que hay una discordancia de fechas respecto del día en que comenzó la intervención del teléfono NUM020 , de que era titular Alonso , pues en el oficio remitido por la Compañía Telefónica Servicios Móviles S.A. se dice que con fecha 30 de octubre se iniciaron los trámites oportunos para la mencionada intervención (folio 8), mientras que en el que remitió la policía se sitúa la fecha de comienzo de la intervención de ese mismo teléfono en el día 28 del mismo mes, dos días antes (folio 14).

    Ciertamente tal discordancia existe en los autos. Alguno de tales oficios es erróneo en este extremo, de modo que no conocemos cuando en realidad comenzó tal intervención; pero este dato no nos interesa, pues el auto acordando tal medida de investigación sumarial es de varios días antes a tales dos fechas, del día 22, con lo cual la autorización judicial cubría la intervención practicada, cualquiera que fuera la fecha concreta del inicio de la misma. En todo caso, antes de ese día 30 no existió ninguna escucha de la cual se derivara algún dato implicador para alguno de los acusados. Comenzaron estas escuchas útiles el día 1.11.96 (folios 23 y ss.).

  2. Se dice que transcurrieron más de treinta días, plazo al cabo del cual la policía tenía que dar cuenta al juzgado del resultado de las intervenciones telefónicas (folio 5), sin que tal obligación fuera cumplida. Entendemos que los recurrentes no computan tal plazo correctamente, pues parten de la fecha del auto judicial que autorizó esta medida (22.10.96 -folios 4 y 5-) cuando tenían que partir del día en que comenzó esa intervención, que pudo ser el 28 ó el 30 tal y como acabamos de exponer. Al folio 23 aparece el oficio de remisión de las dos primeras cintas grabadas con el que se cumple esa obligación de dar cuenta, y tal oficio tiene fecha del 28.11.96, justo el día siguiente del mencionado transcurso de esos 30 días, si contamos este plazo desde el día 28.10. Ciertamente quedó cumplido ese deber de comunicación de los resultados de esta medida de investigación, pues el auto, sin fijar día exacto, dijo que la policía tenía que realizar esa comunicación al término de esos 30 días, es decir, una vez concluido este plazo.

  3. Se dice que el juzgado autorizó una prórroga de la intervención del mencionado teléfono NUM020 sin que la policía hubiera aportado los soportes originales y sin que el juez hubiera tenido conocimiento del resultado de ese primer periodo de realización de tal medida.

    Simplemente, no fue así. Lo que consta al folio 14 no es la resolución judicial que acuerda la mencionada prórroga, sino la solicitud policial para tal prórroga (folios 14 y 15). Recibida esta solicitud, con sus correspondientes cintas, en la que al mismo tiempo se da cuenta de los resultados positivos ya alcanzados, el Juzgado dicta providencia (folio 16) para la audición de tales cintas, audición que se realiza el mismo día y, por el contenido de lo escuchado, al siguiente, 20.11.96, se accede a la petición policial (folios 19 y 20) por medio de auto debidamente motivado.

  4. Dice el motivo 1º del recurso de Alonso que el oficio policial de solicitud para la intervención de tres teléfonos de la titularidad de Alonso no era suficiente para que, en base a él, el juzgado autorizara tales medidas. Se trata del primer trámite de las presentes actuaciones (folios 1 y 2 de sumario) y en dicho oficio, a juicio de esta sala, la policía ofrece datos muy concretos relativos a dicho Alonso , suficientes para que el juzgado, sin más tramite pudiera autorizar, como efectivamente hizo, esas tres intervenciones. Una no pudo llevarse a efecto, luego por razones técnicas expresadas por la compañía Telefónica Servicios Móviles S.A. y las otras dos sí se realizaron (folio 8 antes citado), aunque con resultado desigual que no es necesario preciar aquí. Sólo conviene añadir ahora que el juzgado no tiene obligación de comprobar la veracidad de los datos que la policía le ofrece. Si tiene dudas al respecto o considera insuficientes las sospechas expresadas en la primera solicitud, la autoridad judicial puede y debe pedir la información complementaria que considere oportuna. En el caso presente los datos suministrados por la policía eran bastantes, por sí solos, para justificar la resolución judicial de autorización y así lo hizo el juez a través de un auto, el ya citado de 22.20.96, que consideramos correcto en su forma y contenido (folios 4 y 5), dictado tras haberse incoado las correspondientes diligencias previas (folio 3).

  5. Se denuncia también la falta de proporcionalidad en la resolución del juzgado, lo que hemos de rechazar sin otro argumento que poner de relieve que la gravedad de estos delitos de tráfico de drogas, máxime en las circunstancias del caso presente en que se estaba investigando la traída de cocaína y drogas de diseño desde la península a la isla de Menorca, justifica el que el Juez de Instrucción acuerde las correspondientes medidas de intervención telefónica.

  6. Se denuncia que no consta en las actuaciones la información quincenal por parte de la policía al juzgado; pero es lo cierto que ese plazo quincenal no aparece impuesto en las resoluciones judiciales de intervención inicial o de prórroga a que nos estamos refiriendo (folios 4, 5, 19 y 20). Sólo consta la obligación de dar cuenta del resultado de la medida de investigación al término del plazo de los treinta días concedidos en ambas resoluciones.

  7. Tampoco se advierte anomalía alguna en relación con el cese de la intervención del teléfono 15.06.89. Al folio 49 aparece la solicitud policial correspondiente (de 16.12.96), al 53 y 54 consta el auto acordando el fin de tal medida (18.12.96), mientras que en el 63 hay una diligencia haciendo constar la entrega de la cinta magnetofónica grabada respecto de este teléfono (de fecha 20.12.96) y al folio siguiente (64) se encuentra un acta de escucha en el que se verifica que las conversaciones de interés aparecen transcritas en los autos con anterioridad por lo que no es necesario hacer nueva transcripción.

  8. En ese mismo auto de los folios 53 y 54 se autoriza también la prórroga de la intervención del teléfono NUM020 , pero tal prórroga se hace como consecuencia del contenido de las investigaciones efectuadas hasta entonces que revelan la utilización de ese teléfono como contacto para la venta de droga, según aprecia el propio juzgado por el contenido de las conversaciones antes transcritas y escuchadas. El posterior envío de una nueva cinta grabada con las conversaciones mantenidas desde este mismo teléfono, a lo que se refiere el folio 62, no era necesario para la mencionada autorización de prórroga.

  9. En cuanto a la denuncia de inexistencia de las correspondientes transcripciones literales de lo escuchado en menorquín y en catalán, de tal modo que sólo aparecen en los autos las correspondientes traducciones al castellano sin conocerse el autor de estas traducciones, sólo cabe decir que esto revela que afortunadamente el conocimiento en las islas Baleares de todos estos idiomas por parte de sus habitantes hace innecesario realizar por escrito las traducciones de uno a otro de tales idiomas: se puede escuchar en un idioma y simultáneamente se comprueba la fidelidad de lo transcrito en otro diferente.

  10. Nos referimos aquí a la denuncia de que las conversaciones "se recibían en Madrid y se oían en Mahón" y que tardaran unos días en recibirse las cintas originales, plazo durante el cual la policía daba cuenta verbal al juez de su contenido para después enviar la cinta correspondiente con las transcripciones escritas ya efectuadas. Esto no es ninguna irregularidad: sólo pone de relieve el interés de todos, policías y juez, por que la autoridad que ordenaba la medida y sus prórrogas estuviera al tanto del desarrollo de la investigación. En definitiva, un adecuado control judicial que se realizaba por medio de las cintas y transcripciones cuando se recibía el original de lo oído en Mahón procedente de Madrid, lo que no impedía que además se realizaran informaciones verbales anteriores cuando se practicaban en Mahón las escuchas correspondientes.

  11. También se dice que, a veces, consta en el encabezamiento de la correspondiente transcripción el nombre de las personas que hablan en esa conversación cuando de su texto no se deduce tal identidad concreta; pero el funcionario que la escucha puede conocer esas voces al haberlas oído antes en otras en que sí aparecían esos datos. En todo caso, para realizar las comprobaciones correspondientes se llevaron las cintas originales al juicio oral, en cuyo trámite le era posible a cada uno de los letrados defensores de los procesados y al Ministerio Fiscal solicitar la escucha directa por el Tribunal en aquellos pasajes que pudieran ser de interés por su contenido concreto. Pudieron leerse las transcripciones antes realizadas y adveradas por el secretario del juzgado y también oír directamente en el desarrollo del juicio las cintas grabadas.

  12. Finalmente hay que decir que ninguna anomalía advertimos en el hecho de que, pese a haber resultado inaudibles las conversaciones mantenidas a través de un determinado teléfono intervenido, se haya solicitado y autorizado una prórroga de la inicial intervención, pues puede ocurrir que las circunstancias de la investigación que se está efectuando requieran la mencionada prórroga.

    Por lo demás, nos remitimos al fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida (pág. 17 a 25) donde se explica bien todo lo concerniente a las intervenciones telefónicas mencionadas.

    En conclusión, tenemos que decir que no existieron esas pretendidas irregularidades en las actuaciones policiales y judiciales relacionadas con las intervenciones telefónicas que, en el caso presente, sirvieron inicialmente para investigar lo ocurrido con la traída de cocaína de la península a la isla de Menorca y su posterior distribución en Mahón y Ciutadella y luego como medio de prueba en el juicio oral.

    Desestimamos los motivos 1º y 2º del recurso de Alonso y 1º del formulado por Eduardo .

UNDÉCIMO

Ahora vamos a referirnos a los motivos de casación que, también con relación al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, hacen referencia a la apertura del paquete enviado a través de una agencia de transportes desde Hospitalet de Llobregat a Mahón, que fue recogido por Braulio , interceptado por la policía y llevado al Juzgado de Instrucción, donde fue abierto por la autoridad judicial a presencia del mencionado Braulio , con el resultado de que tenía en su interior 563,488 gramos de cocaína de un 72% de pureza y un valor en el mercado de Menorca de 23 millones de pesetas.

Son el motivo 2º del recurso de Eduardo y el 3º de Alonso . En ambos, por el cauce del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción de tal art. 18.3 CE y de los arts. 579 a 588 LECr.

Contestamos a las argumentaciones que en estos dos motivos se hacen en los términos siguientes:

  1. Ante todo hemos de manifestar nuestra conformidad con lo que sobre este tema nos dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 4º (págs. 28 y 29).

  2. Hay que decir que el paquete recogido por Braulio y que contenía la cocaína aprehendida no es propiamente un paquete postal en los términos que esta sala viene utilizando este concepto ni, por tanto, ha de reputarse "correspondencia" a los efectos de los mencionados arts. 579 a 588 LECr, siendo su envío ajeno al derecho fundamental del art. 18.3 CE al que nos estamos refiriendo. Se trata del envío de mercancías como queda de manifiesto con lo expuesto en al diligencia de apertura (folio 126) en la que se dice lo que dicho paquete contenía: un casco, unos guantes, una batería pequeña y una pila-cargador, hallándose en el interior de esta última la sustancia que, analizada después, resultó ser la cocaína antes referida. Véanse las sentencia de esta sala de 26.3.97, 20.10.97, 4.4.98, 25.1.99, 4.4.99, 25.2.2000 y 23.6.2000.

  3. Dicen, tanto Eduardo como Alonso , que era obligado haberles citado como "interesados" para la diligencia judicial de apertura del mencionado paquete conforme a lo dispuesto en el art. 584 LECr, ya que precisamente luego fueron condenados porque la sentencia recurrida les consideró copropietarios del mismo.

    Como acabamos de decir no nos encontramos ante un paquete que responda al concepto de correspondencia postal al que se refieren tales arts. 579 a 588 LECr. Luego no era aplicable ese art. 584 que se denuncia aquí como vulnerado.

    A los efectos de introducir en el procedimiento penal la cocaína encontrada en el interior del mencionado envío, entendemos que fue correcto el procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mahón que recibió la solicitud de apertura judicial por parte de la policía que acababa de detener a Braulio cuando se había hecho cargo del referido paquete en las dependencias de la correspondiente empresa de transportes, solicitud que aparecía dirigida al Juzgado de Instrucción nº 2 y del que tuvo que hacerse cargo (el nº 1) sin duda por tratarse del juzgado de guardia en dicha ciudad de Mahón en esa mañana del día 15 de febrero de 1997.

    La policía lleva al juzgado el mencionado paquete, con el citado detenido, se inician diligencias previas (folio 122) y a continuación se dicta el auto (folios 123 y 124) por el que se ordena su apertura, que se realiza inmediatamente por la autoridad judicial asistida del secretario del juzgado y con la presencia del referido Braulio y dos policías, con el resultado que queda reflejado en el acta levantado al efecto que aparece al folio 126: el hallazgo de la cocaína disimulada entre los objetos antes referidos.

    A los efectos sumariales de aprehensión de la cocaína para su posterior análisis, y así servir como elemento con el que luego acusar, entendemos que fue válido el mencionado procedimiento, realizado con urgencia por el juzgado de guardia que, cuando, días después, recibió el atestado completo realizado al efecto por la Guardia Civil, se inhibió a favor del nº 2 que ya conocía de estas actuaciones.

  4. Por otro lado, hay que añadir que asimismo fue correcto el dar participación en la diligencia de apertura del paquete a Braulio , aunque éste no fuera el destinatario del envío, porque en su poder lo aprehendió la Guardia Civil, ya que fue él quien lo haba recogido de la empresa de transportes, sin que sea obstáculo al respecto el que apareciera como destinatario de dicho paquete otra persona, "Jesús Ángel " (pág 28 de la sentencia recurrida), lo que en todo momento se consideró como una designación ficticia con la que se trataba de ocultar quién fuera el verdadero interesado en la recepción. Desconocemos la razón por la que la empresa entregó este envío a quien no figuraba como su destinatario.

DUODÉCIMO

Nos referimos aquí a las anomalías denunciadas por los recurrentes en relación a otro registro, el de la caja de seguridad del Banco de Sabadell que tenían alquilada Ricardo y su esposa y en la que se hallaron, junto a unos documentos, 23.150.000 pts. en billetes y una libreta de ahorros a nombre de Ariadna con un importe nominal de 11.900.000 pts. en fondos de inversión, que la sentencia recurrida reputa de la propiedad de Alonso y Ariadna y adquiridos con el tráfico de drogas al que se dedicaba el primero.

Son los motivos 3º y 6º del recurso de Ricardo y 5º de Alonso en los que se denuncian unas anomalías que examinamos a continuación:

A) Ante todo, y con carácter previo, hay que decir aquí que tiene razón el Juzgado de Instrucción cuando en el razonamiento jurídico 6º de su auto de 26.3.97 afirma que, por tratarse de un registro practicado en un lugar público, como lo es un determinado establecimiento del Banco de Sabadell en Mahón, esa diligencia judicial de apertura y registro de una caja de seguridad no produce incidencia alguna sobre los derechos fundamentales relativos a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones. Añadimos nosotros aquí que tampoco incide en el derecho a la intimidad que se refiere a los lugares en que se desarrollan las actividades privadas de carácter personal o familiar y que por ello han de quedar excluidas de intromisiones ajenas, lo que nada tiene que ver con el contenido de una caja de seguridad en un banco por el carácter meramente patrimonial de lo que allí pudiera encontrarse. No debemos confundir el secreto del contenido de tales cajas, que se alquilan precisamente para que ni siquiera la entidad bancaria conozca lo que allí se guarda, con la índole exclusivamente personal de este derecho a la intimidad.

Así pues, esta diligencia judicial de apertura y registro de una caja de seguridad nada tiene que ver con los derechos fundamentales de orden sustantivo que se recogen en los tres primeros apartados del art. 18 CP.

B) Y entrando ya en las irregularidades denunciadas, hemos de afirmar que, examinado el contenido del oficio policial de 26.3.97 (folios 573 y 574), es evidente que, por su detallado contenido, ofrece al juzgado datos muy concretos que justifican que el órgano judicial pudiera acceder a la solicitud que se formula. Se pide en dicho oficio que se ordene por el juzgado la apertura y registro de la mencionada caja de seguridad y se dice que en ella puede hallarse el dinero que Ariadna había sacado de otra caja de seguridad que estaba a su nombre en otra entidad bancaria, en base a que dicha Ariadna había acudido a esta otra entidad y había retirado lo que en tal caja tenia, luego había hecho gestiones en otras entidades, concretamente en el Banco de Sabadell, y mantenido relación frecuente con Ricardo . Tal exposición de antecedentes por parte de la policía al juzgado eran datos suficientes que justificaban la mencionada petición policial.

C) En esa misma fecha de la solicitud policial, 26.3.97, se dictó auto (folios 576 a 578) ordenando la mencionada diligencia, del cual cabe decir asimismo que se encontraba perfectamente motivado, y no por mera remisión al oficio anterior, sino por su propio contenido en el que se detallan las razones por las cuales se entiende que puede hallarse droga o dinero procedente de su tráfico en la caja de seguridad referida. Ciertamente había indicios importantes que justificaban el acuerdo judicial.

D) Se queja el recurrente Ricardo de que, de las dos llaves necesarias para la apertura de la mencionada caja, una en poder de la entidad bancaria y otra que tenía Ricardo como arrendatario, ésta última se la quitó el juzgado, de modo que no podía ya hacer uso de ese pequeño lugar que tenía alquilado. Desde luego, tal privación se produjo por poco tiempo, porque, a los pocos días, el 31.3.97, cinco días después de efectuada la referida diligencia de apertura y registro, ya se retiró el dinero de la citada caja y fue ingresado en la cuenta de depósitos del juzgado (folios 583 y 584). En todo caso, estimamos prudente la decisión adoptada por el secretario del juzgado que actuó en la mencionada diligencia quien, ante tal cantidad de dinero (23.150.000 pts.), que se contenía distribuida en veintidós fajos, creyó conveniente quedarse con la llave hasta que el juez resolviera lo que se hacía con ese dinero, que se quedó guardado en la referida caja hasta el mencionado depósito en la cuenta del juzgado.

E) Ciertamente podía habérsele ocurrido al juez, o a la policía, o al secretario, que se practicara alguna diligencia de reconocimiento de los billetes por si hubiera existido en los mismos alguna anotación, escritura o huella que pudiera revelar por quién o dónde se habían poseído esos billetes antes de estar en la caja de seguridad en que fueron encontrados; pero es lo cierto que entonces nada se hizo ni se adoptó ninguna medida por si, como aquí dice el recurrente Ricardo , era conveniente practicar alguna prueba pericial. Nada se hizo y por ello el Sr. Juez de Instrucción, cumpliendo con lo que al respecto está reglamentado, acordó lo que tenía que hacer: ingresar esos 23.150.000 pts. en la correspondiente cuenta del Juzgado.

F) Con relación a si Ricardo consintió o no en el mencionado registro de la caja, o si éste se prestó o no de mejor o peor talante para esa diligencia, es lo cierto que había una orden judicial, debidamente justificada como acabamos de decir, comunicada al interesado (Ricardo ) como titular de la Caja, y a la entidad bancaria a través de un empleado que también asistió a la apertura y registro, con lo cual no era necesario el consentimiento de dicho Ricardo ni el de ninguna otra persona para su realización.

G) Alonso , en el motivo 5º de su recurso denuncia su no intervención en la mencionada diligencia de apertura y registro de la caja de seguridad cuya titularidad era de su hermano Ricardo , en base a que se encontraba preso por las mismas actuaciones. Se planteó un incidente en el sumario en el que su defensa pidió la nulidad de tal actuación procesal por el mencionado vicio procesal, se rechazó esta petición, se recurrió en reforma con nueva resolución de desestimación y se planteó de nuevo el tema como cuestión previa para el juicio oral que fue resuelta en el fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida.

Tiene razón aquí el recurrente en cuanto a que existió tal vicio de procedimiento, pero no así en cuanto a la nulidad pretendida como consecuencia:

  1. Hubo infracción procesal, sin duda. Se trataba de una diligencia sumarial a realizar cuando había otras personas imputadas, incluso algunos, como Alonso , privados de libertad en el mismo procedimiento. Ahora, en nuestra LECr, a partir de la importante modificación legal realizada por la Ley 53/1978, de 4 de diciembre, rigen también en el trámite de instrucción del proceso penal los principios de publicidad y contradicción, y ello exige que se permita participar en el procedimiento a todas las partes que actúan en el mismo además del Ministerio Fiscal, salvo que las actuaciones hayan sido declaradas secretas en los términos permitidos por el art. 302 LECr. Así, cuando haya de recogerse algún objeto del delito o, en general, haya de practicarse cualquier diligencia sumarial (arts. 118 y 333), ha de tramitarse ésta de modo que se dé a las acusaciones particulares o populares y a las personas imputadas (ya no hace falta que se haya dictado procesamiento) -el Ministerio Fiscal siempre está en la causa- la posibilidad de intervenir en las actuaciones correspondientes.

    Y esto no se cumplió en el caso presente, en el cual, además, para la práctica de esa apertura y registro de la caja de seguridad no había razón de urgencia alguna cuando ya había pasado un mes desde que la mencionada caja había sido alquilada por Ricardo . Por otro lado, si había peligro para el éxito de esta diligencia por el conocimiento de las partes respecto de su realización, precisamente para eso estaba la declaración de secreto del mencionado art. 302. Lo que no debe hacerse es lo que hizo el instructor en este caso: en una tramitación contradictoria, como lo es ahora la del sumario, practicar una diligencia en la que hay varias personas imputadas (Alonso , incluso estaba preso) sin haberse dado oportunidad a éstas para participar en la misma y sin haberse declarado el secreto sumarial.

  2. Pero no cabe otorgar a tal defecto procesal la consecuencia de nulidad que pretende aquí el recurrente Alonso . Ni se produjo incidencia alguna en un derecho fundamental de carácter sustantivo, como acabamos de decir -apartado A)-, ni podemos afirmar que nos hallamos ante un caso en el que se haya prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, como con tanto énfasis exige el art. 238.3º LOPJ, citado por el recurrente. Y en cuanto a "los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión", como dice el citado art. 238.3º a propósito de la nulidad de actos judiciales, hay que decir que aquí no existió tal indefensión, en el sentido de indefensión material como exige el Tribunal Constitucional al utilizar este concepto.

    En efecto, formalmente cabe hablar de lesión de los mencionados principios con indefensión desde el momento en que a la parte no se le dio oportunidad de intervenir en un trámite en el que tenía derecho a hacerlo como acabamos de explicar. Pero materialmente no se produjo ningún perjuicio en sus posibilidades reales de alegar y probar en relación a lo que podría haber ocurrido de haber podido actuar en esa diligencia en la que no pudo hacerlo por no haber actuado correctamente el juzgado. No basta alegar que un determinado vicio procesal ha producido indefensión, sino que hay que expresar en qué extremo concreto se ha producido esa indefensión, es decir, un perjuicio procesal a la parte que le ha impedido alegar o probar algo que habría podido beneficiarla. Parece que en el caso se alega un posible perjuicio derivado de la no intervención en esa diligencia, cuando nos dice que podía haberse practicado una pericial sobre los billetes aprehendidos, pues en alguno de ellos podría haberse encontrado alguna huella que pudiera haber revelado la situación de ese dinero (23.150.000 pts.) antes de su introducción en la caja de seguridad, y esto podría haber beneficiado a Alonso (o a Ricardo ). Ricardo sí nos dice cómo podría haberle beneficiado: si se hubiera acreditado alguna nota o escritura a mano realizada por él o por alguno de sus familiares en esos billetes, podría haber quedado probado que ese dinero había estado antes en su poder, guardado, como él dice, durante años por su aversión a las entidades bancarias. Que Ricardo tuvo en su poder ese dinero antes de introducirlo en la caja de seguridad parece claro, pues probablemente fuera él mismo el que lo llevara a la caja del Banco Sabadell, incluso es posible que lo tuviera consigo algunos días desde que lo sacó Ariadna de la caja de seguridad de "Sa Nostra", donde antes lo tenía, hasta que se pudo disponer de la del Banco Sabadell. Lo que nunca podría acreditarse es una posesión anterior a esas fechas.

    Esto respecto de Ricardo , pero con relación a Alonso , que es quien ha alegado el vicio procesal de no haber tenido oportunidad de participar en esa diligencia de apertura y registro de la caja de seguridad, nada dice sobre cómo habría podido defenderse mejor en caso de haber realmente asistido a esa actuación procesal. Entendemos que, si hubiera estado presente, bien él o bien su letrado, habría tenido que limitarse a ver pasivamente como aparecía ese dinero, esa libreta, y esos documentos que se hallaron al abrirse la caja, como pasivamente estuvo el propio Ricardo en el mismo acto.

    Con lo cual, en nada se habría alterado la eficacia probatoria que tuvo ese hallazgo en la presente causa, que sólo sirvió como un elemento más que contribuyó a que llegaran a conocerse los excesivos ingresos que había tenido precisamente por haberse dedicado a algo tan lucrativo como el tráfico de drogas: sólo valió como indicio únicamente corroborador en el seno de una amplia prueba de cargo.

    Y decimos un elemento más porque la sentencia recurrida nos dice otros elementos patrimoniales (coche Mercedes, finca, cuentas bancarias), todos los cuales revelaban esa manea de vivir y de obtener dinero fácilmente y en abundancia que nunca se podía justificar haberlo conseguido con medios lícitos. Como vemos, sólo fue un medio de prueba de importancia muy secundaria frente a los demás a los que luego nos referiremos, en cuanto a Alonso como principal acusado y condenado en la presente causa.

    Han de rechazarse los motivos 3º y 6º del recurso de Ricardo y el 5º de su hermano Alonso .

DECIMOTERCERO

Pasamos ahora a los dos motivos relacionados con el registro que se practicó en el domicilio de Alonso y Ariadna solicitado por la policía (folio 94) y ordenado por auto de 15.2.97 (folios 95 a 97) que fue practicado en dos fases, una del día 15 y otra del siguiente 16.2.97, tema tratado en el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida cuyo contenido, en cuanto que aprecia la corrección procesal de la diligencia, esta sala comparte plenamente.

Se denuncia la legalidad de este registro en los motivos 4º del recurso de Alonso y 3º de Gabriel .

Examinemos las cuestiones que en estos dos motivos se plantean:

A) En primer lugar hay que decir que la fecha que consta en el auto de los folios 95 a 97 - 12.2.97- es errónea, pues se dictó tal resolución el día 15 de ese mes y año, como queda de manifiesto con la fecha en que la policía solicitó la diligencia que en dicho auto se acordó, que es la de 15.2.97 conforme consta al folio 94. Por tanto, la notificación de la resolución al titular del domicilio registrado, que aparece realizada el mismo día 15 (folio 98) fue hecha inmediatamente y, desde luego, dentro del plazo legal de 24 horas previsto en el art. 550.

B) Se dice que, como consecuencia de haber tomado cocaína a la que era adicto, Alonso no estaba en condiciones de prestar su consentimiento para que fuera realizado el registro. Conforme aparecen redactadas las dos actas de registro correspondientes a cada una de las dos fases en que se ejecutó (folios 98 a 102), no se aprecia anomalía alguna en una persona que se comportó correctamente durante su desarrollo en el que estuvo presente (en las dos fases), llegando a colaborar con la policía mediante la entrega voluntaria de una partida de 56,420 gramos que tenía en su poder. En todo caso, ese consentimiento no era requisito para esta diligencia, puesto que se había dictado resolución judicial en la que se ordenó su práctica.

C) Se añade que el auto por el que se ordenó el registro del domicilio de Alonso no concretó los agentes de policía que habrían de realizarlo, lo cual no era necesario. Además, luego quedaron precisados en las actas levantadas al ser practicado, sin que tenga relevancia alguna la circunstancia de que se añadiera durante su desarrollo algún otro funcionario para ayudar en su realización.

D) Finalmente, en el motivo 4º del recurso de Alonso se denuncia que, intervenido el paquete postal con la cocaína a Braulio , sin embargo a éste no se le practicó ningún registro en su domicilio. Quizá tenga razón aquí el recurrente, pero esta circunstancia es totalmente ajena a la diligencia que aquí se impugna, el efectuado en casa de Alonso , al cual no puede afectar si se hicieron o no otros en domicilios distintos. Quizá la investigación pudiera haber sido más completa, pero a Alonso se le condenó por lo que se hizo, y lo que se dejó de hacer entendemos que no podría haber servido para demostrar nada favorable para Alonso , a quien se condenó mediante pruebas efectivamente practicadas.

E) El motivo 3º del recurso de Gabriel , impugna el registro realizado en el domicilio de Alonso diciendo que a él le perjudicó, lo cual no es cierto, pues del examen del fundamento de derecho 13º de la sentencia recurrida se deduce que, entre las pruebas de cargo utilizadas para condenar a aquél (Gabriel ), no se halla ninguna relativa a este registro domiciliario. Por tanto, carece de legitimación para realizar esta impugnación.

No le importa a este recurrente cómo se hizo el mencionado registro a Alonso . En todo caso, el contenido de lo que aquí se alega en este motivo 3º carece de consistencia.

  1. Motivos de casación en los que se alega vulneración de otros preceptos constitucionales diferentes a los antes referidos y a la presunción de inocencia.

DECIMOCUARTO

Examinamos aquí el motivo 4º del recurso de Gabriel , en el que se alega infracción del derecho a un proceso con todas las garantías e indefensión del art 24 CE, en base a que, se dice, al ser detenido (dicho Gabriel ) le fue ocultado aquello por lo que se le incriminaba, lo que habría de producir la nulidad de todas las actuaciones referidas a su persona del folio 521 en adelante.

No existió infracción alguna al respecto.

Gabriel fue detenido por la policía en Ciutadella (folios 520 y ss.), porque aparecía implicado en estas actuaciones, tramitadas en un juzgado de Mahón, como distribuidor de cocaína en aquella ciudad de la isla de Menorca. Al detenerlo se le aprehendieron dos papelinas de la mencionada sustancia y fue trasladado a Comisaría "tras ser informado de los derechos que le asisten", tal y como aparece al folio 522 y es práctica habitual en estos casos.

Luego, al folio 124 aparece la diligencia de información de derechos al detenido realizada correctamente por medio del impreso de uso generalizado entre la policía y al que no cabe hacer reproche alguno en cuanto a tal información de derechos.

Aparece su declaración ante la policía y de su contenido se deduce claramente por qué se le acusa cuando se le pregunta por cocaína y por sus relaciones con Alonso , incluso por las cantidades que le compraba y otros muchos detalles que no es necesario precisar aquí. Es claro que sabía por qué se le había detenido: por su colaboración en el tráfico de drogas de las que se proveía por medio del mencionado Alonso . Él dice que es consumidor ocasional de tal clase de droga y "que no entiende la acusación de tráfico de estupefacientes" (folio 528). Sabe, pues, de qué se le acusa y ello en este momento inicial es bastante para defenderse, como lo hizo alegando que "él no ha vendido nunca droga alguna". La policía de Ciutadella le comunicó a Gabriel datos suficientes, incluso es posible que no supieran más (esos policías de Ciutadella), porque en las actuaciones realizadas en Mahón probablemente fueran otros funcionarios los que intervinieran.

Luego se recibe declaración judicial en esa misma ciudad con nueva información de derechos, siempre asistido de letrado que en estas actuaciones él mismo designa (folio 532), el mismo que antes le había sido designado de oficio (folio 529), donde repite que es consumidor ocasional de cocaína (folios 534 y 535). Se acuerda su libertad, así como la inhibición a favor del Juzgado de Instrucción nº 2 de Mahón, resolución que, como bien dice el Ministerio Fiscal, no fue recurrida.

Ahora parece que se quiere decir que le perjudicó (a Gabriel ) el que no se hubiera seguido un procedimiento separado de aquel que se tramitaba en Mahón. Pero tal no era posible pues había conexión entre uno y otros hechos (art. 17.1º y LECr) y de hecho el Ministerio Fiscal pidió la circunstancia agravatoria del art. 369.6ª CP por entender que había una organización criminal para la realización de este delito y uno de sus argumentos al respecto era, sin duda, la relación de Alonso con Gabriel y con otros dos (Javier y Marcos ) a los que siempre se implicó en estos hechos como distribuidores en Ciutadella, tal y como los condenó después la sentencia recurrida.

De lo que claramente se queja aquí el recurrente es de que en ese momento primero no se le proporcionaran una serie de datos que, como se ha dicho, probablemente no conociera la policía de Ciutadella y que no le eran necesarios para defenderse de esa imputación inicial que le produjo una detención que quedó levantada tras declarar en el juzgado. A lo largo del procedimiento, en sus diferentes fases (de esto nada dice la defensa de Gabriel ), ya fue debidamente informado con los detalles necesarios para poder defenderse en cada trámite, concretamente tras su procesamiento y tras la acusación posterior del Ministerio Fiscal. Aparte de que, como bien dice el Ministerio Fiscal, Gabriel dispuso en Mahón, tras la mencionada inhibición, de la totalidad de las actuaciones que allí se practicaban para conocer todo aquello que él mismo o su defensa hubieran considerado necesario, dado el carácter público que ahora tiene la instrucción en los procedimientos penales tras la antes mencionada Ley 53/1978 de 4 de diciembre.

Rechazamos así este motivo 4º del recurso de Gabriel .

DECIMOQUINTO

Nos referimos aquí al motivo 12º del recurso de Ricardo , en el que, por la vía del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE porque pidió tramitar, lo relativo al delito de blanqueo de dinero, aparte de todos lo demás concerniente al trafico de drogas, y tal petición le fue desestimada. Se dice que perjudicó a Ricardo en su pacífica y paciente defensa ese macro-juicio por su prolija tramitación ("apabullante instrucción y juicio", dice el recurrente), por la presión del ambiente, el cansancio de la sala y de los demás coacusados y defensas, y las diferentes sesiones del juicio incluso con traslado de la sala a su sede de Palma de Mallorca.

Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no conoce esos detalles, aunque sí la complejidad de la presente causa, las diversas sesiones en que se tuvo que desarrollar el proceso por la complicación derivada del procedimiento en el que, al interrogar, había que escuchar grabaciones de las conversaciones telefónicas que tanta importancia tuvieron en el presente proceso como prueba de cargo, no precisamente contra Enrique, ciertamente, pero sí contra todos los demás procesados.

A tales alegaciones contestamos diciendo simplemente que no era posible separar el trámite correspondiente a los hechos imputados a Ricardo del resto del proceso. A éste (Ricardo ) se le imputó primero un delito de encubrimiento y después, por los mismo hechos, el de blanqueo de capitales, con la particularidad de que por este delito inicialmente fueron acusados también Alonso y su compañera Ariadna , por unos hechos que, aunque tal acusación contra estos dos últimos fuera retirada, no podían separarse, porque la realidad del delito por el que en definitiva sólo se condenó a Ricardo estaba estrechamente vinculada al tráfico de drogas imputado a Alonso y Ariadna , de tal modo que, con una postura menos benevolente del Ministerio Fiscal, esta última podría haber sido condenada por el delito de blanqueo de capitales. La retirada de la acusación por este delito contra Alonso y Ariadna se produjo en el tramo final del juicio oral lo que indica la estrecha conexión de los hechos relativos al blanqueo de capitales con los derivados del tráfico de drogas.

Ciertamente no fue posible una tramitación separada para los hechos que se imputaban a Ricardo , al menos con las normas procesales ahora en vigor.

Hay que desestimar este motivo 12º del recurso de Ricardo .

DECIMOSEXTO

En el motivo 7º del recurso de Alonso , por el mismo cauce del art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia recurrida en cuanto a la cuantía de la pena impuesta (arts. 24.1 y 120.3 CE.).

No tiene razón el recurrente, pues, como bien dice el Ministerio Fiscal, tal motivación, siquiera sea sucinta, aparece al final del párrafo penúltimo del fundamento de derecho 16º de la sentencia recurrida (pág. 68).

En todo caso, la pena que en definitiva ha de imponerse a Alonso , como luego explicaremos, ha de ser diferente, por lo que lo aquí alegado carece de relevancia.

También hemos de desestimar este motivo 7º del recurso de Alonso .

DECIMOSÉPTIMO

El mismo recurrente ( Alonso ) en su motivo 8º alega infracción del art. 14 CE por haber sido discriminado en la forma en que ha sido tratado a lo largo del proceso y en la sentencia condenatoria.

Alega al respecto dos irregularidades:

  1. Desigualdad en cuanto a las penas, tema al que acabamos de referirnos.

  2. Desigualdad en cuanto al trato procesal en comparación con el recibido por Braulio , pues a este último, persona en cuyo poder se encontró el paquete de droga que acababa de recoger en una agencia de transportes, ni se le intervinieron sus teléfonos, ni se le registró su casa, lo que sí se hizo respecto de Alonso .

Desconoce esta sala las razones de estrategia de la policía y juzgado a la hora de planificar y ejecutar la tarea de investigación en el presente procedimiento. Probablemente tenga razón el recurrente en cuanto a que la instrucción pudo ser más completa, algo que, por otro lado, pudiera posiblemente decirse en toda clase de procedimientos penales, en los que este trámite de instrucción sumarial o de diligencias previas ha de practicarse con rapidez, sólo en aquello que sea necesario para preparar el juicio oral, que en definitiva es la fase decisiva del proceso penal.

Desde luego, como ya antes hemos dicho, a Alonso y a todos los procesados se les condenó por las pruebas de cargo existentes contra cada uno de ellos, no por aquellas que no se hicieron con relación a otros. Haber investigado más contra Braulio podría haber producido una mayor responsabilidad penal contra éste, pero nunca habría podido modificar los conceptos por los que fue condenado Alonso .

Rechazamos así el motivo 8º de este último.

DECIMOCTAVO

Vemos aquí el motivo 9º del mismo recurso de Alonso . Se dice violado el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión y el derecho a la propiedad privada y a la herencia de los arts. 24 y 33 CE al no haber sido citada ni intervenido en el proceso su hija María Consuelo , pese a que era titular de la finca NUM012 del Registro de la Propiedad de Mahón, Ayuntamiento de San Luis (Menorca), inscrita al libro NUM021 , tomo NUM022 (folio 511), cuyo comiso se acordó en el fallo de la sentencia recurrida.

Tiene razón el recurrente en cuanto a los datos referidos y en cuanto a que formalmente dicha hija María Consuelo , a la sazón menor de edad, no fue parte en el proceso, a pesar de lo cual se acordó el referido comiso.

Pero no cabe la estimación del presente motivo, porque aunque tal menor no fue parte en el proceso, sin embargo sus intereses quedaron materialmente defendidos por su padre, el procesado Alonso , que era representante de tal hija menor en cuanto titular de la patria potestad sobre ella. Defendió Alonso que esa finca había sido lícitamente adquirida y lícitamente vendida a dicha menor; sin embargo la sentencia recurrida no lo estimó así y en su fundamento de derecho 8º apartado r) (págs. 38 a 40) razona de manera adecuada sobre los ingresos y gastos de Alonso desde 1990, conforme a la abundante prueba practicada al respecto, que se examina con detalle, llegando a la conclusión, que ahora en casación consideramos ajustada a derecho, de que esa finca NUM012 , actual domicilio de Alonso , lo mismo que otros elementos patrimoniales que se expresan, fue adquirida con los beneficios obtenidos por su actividad delictiva de trafico de drogas, lo que justifica el comiso referido por lo dispuesto en el art. 127 CP que lo ordena respecto de "las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar". El art. 374 se pronuncia en términos semejante respecto de esta clase de delitos contra la salud pública.

Como bien dice el Ministerio Fiscal la titularidad de la hija era sólo aparente y tendente a ocultar y asegurar la referida finca frente a posibles actuaciones judiciales, siendo el titular real el mencionado Alonso .

Este motivo 9º del recurso de Alonso también ha de rechazarse.

  1. Motivos fundados en el art. 849.2º LECr.

DECIMONOVENO

Ahora nos referimos a los únicos dos motivos que aparecen fundados en el nº 2º del art. 849 LECr.

Son el 2º del recurso de Javier y el 14º del de Alonso :

A) En el motivo 2º de Javier , de modo breve, se aduce error en la apreciación de la prueba en relación con la no aplicación a su favor de la atenuante 2ª del art. 21 (grave drogadicción causante del delito) afirmando que las declaraciones testificales de dos policías, números NUM023 y NUM024 , recogidas en el acta del juicio oral expresan que "Javier era consumidor y se rumoreaba que traficaba con cocaína...".

Sabido es cómo esta sala estima que las declaraciones testificales no son prueba documental y, por tanto, no pueden utilizarse como medio de acreditación de error en la apreciación de la prueba al amparo de este art. 849.2º LECr.

B) En el motivo 18º de Alonso se alega también error en la apreciación de la prueba por esta misma vía del art. 849.2º. Se pretende que hubo tal error en cuanto a la afirmación respecto del origen del patrimonio del recurrente que la sentencia recurrida atribuye a su actividad como traficante de drogas. Al respecto hace una larga relación de medios de prueba por él aportados, los cuales, a su juicio, acreditaban, sin contradicción alguna, la adquisición lícita de los diferentes bienes de su patrimonio y también de la finca vendida a su hija María Consuelo a la que nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho.

Pero tal multiplicidad de pruebas, junto con otras y con la argumentación correspondiente, fueron examinadas en el apartado r) del fundamento de derecho 8º de la sentencia recurrida en el que el tribunal de instancia llegó a la conclusión contraria conforme acabamos de decir también en el anterior fundamento de derecho al examinar el motivo 9º de este mismo recurso.

Cuando existe una multiplicidad de pruebas, como aquí ocurrió respecto de la determinación del origen del patrimonio de Alonso , es a la Audiencia Provincial a quien corresponde su valoración como órgano independiente que presenció y presidió su práctica y examinó los documentos aportados (arts. 741 y 726 LECr), no a la propia parte interesada en el tema, evidentemente.

Desestimamos estos dos motivos, 2º de Braulio y 14º de Alonso .

  1. Motivos relativos a la presunción de inocencia.

VIGÉSIMO

Vamos a ver a continuación los diferentes motivos en los que se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alegación que realizan todos los recurrentes, salvo Braulio , algunos a través de varios motivos, siendo particularmente extensa en este punto la sentencia recurrida al tratar de modo individualizado la prueba de cargo existente contra cada uno de los procesados.

Hemos de respetar esa valoración hecha en la instancia, que en el caso concreto no puede ser modificada por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, pues la prueba que como tal sirvió para condenar existió, fue obtenida y aportada al procedimiento con observancia de las normas procesales y constitucionales aplicables al respecto y ha de considerarse razonablemente suficiente para justificar las condenas de los diferentes recurrentes, tal y como lo razona de modo exhaustivo la sentencia recurrida que dedica, repetimos, a cada uno de los acusados un fundamento de derecho detallado sobre la prueba utilizada para condenarle.

Con lo dicho podríamos dar por contestados los diferentes motivos de cada uno de los recurrentes relativos a la presunción de inocencia. No obstante, vamos a examinar, siquiera sea a guisa de síntesis, estos motivos con referencia a cada uno de los recurrentes, por el mismo orden seguido en la sentencia recurrida que dedica sus fundamentos de derecho 8º a 15º a esta materia.

Advertimos que quedan excluidas todos las alegaciones relativas a la infracción de derechos fundamentales y demás similares a las que ya nos hemos referido antes en los fundamentos de derecho 7º a º8º de la presente resolución.

VIGÉSIMOPRIMERO

Alonso denuncia vulneración de su derecho a la presunción de inocencia en los cinco primeros motivos de su recurso, que ya han sido examinados antes al tratar sobre las impugnaciones relativas a derechos fundamentales, por lo que su examen en este lugar queda sin contenido. No obstante conviene dejar sentado aquí que la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 8º dedica las páginas 38 a 40 para argumentar de modo singularmente minucioso de qué pruebas se sirvió para condenar a dicho Alonso , fundamentalmente el hallazgo del paquete postal que recogió Braulio de una agencia de transportes y que contenía más de medio kilogramo de cocaína de un 72% de pureza, los 58 gramos de la misma clase de estupefaciente que el propio Alonso entregó a la policía en la diligencia judicial de registro de su domicilio; el gran capital acumulado que sólo podía tener como origen este tráfico ilícito; y el contenido de las múltiples conversaciones telefónicas a que se refiere este fundamento de derecho 8º en sus apartados a) a i) reveladoras de sus contactos en el mencionado tráfico con otros coprocesados e incluso con otras personas diferentes, algunas no identificadas.

Una condena con tales pruebas ciertamente fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

VIGÉSIMOSEGUNDO

Con relación al recurso de Eduardo , están dedicados a la presunción de inocencia los tres primeros motivos, pero el 1º y el 2º se refieren a la vulneración de derechos fundamentales y ya han sido examinados.

El motivo 3º tiene un contenido muy singular. No impugna la detallada prueba recogida como de cargo en el fundamento de derecho 9º de la sentencia recurrida. Admite su participación en un delito contra la salud pública y en este apartado de su recurso nos quiere hacer ver que Braulio fue tan culpable de los hechos como lo fueron él mismo y Alonso , para aducir que la droga que le fue ocupada a Braulio tenía que dividirse en tres partes, pues cada uno de los tres interesados en este envío de cocaína a Menorca tenía montado su propio negocio con sus propios clientes, cada uno con independencia de los otros dos. De este modo la parte correspondiente a Eduardo no alcanzaría la cantidad a partir de la cual habría de aplicarse la agravación específica del art. 369.3º del CP para los casos de droga en cantidad de notoria importancia.

No existe la doctrina de esta sala que aduce el recurrente y que, según él, permite hacer esa partición. Cuando hay un envío de estupefacientes en el que varias personas están interesadas en calidad de socios copropietarios o por otro título, todos son responsables por el total de la cantidad sin que pueda realizarse distribución alguna de partes entre los diversos culpables a los efectos de computar esa cantidad que permite aplicar el citado art. 369.3º.

En todo caso, como luego veremos, tal art. 369.3º no ha de aplicarse.

Rechazamos también este motivo 3º del recurso de Eduardo .

VIGÉSIMOTERCERO

Pasamos a estudiar el motivo 2º del recurso de Ariadna , en el que se afirma lesión del derecho a la presunción de inocencia por ausencia total de prueba de cargo en relación al blanqueo de capitales.

Lo primero que tenemos que decir es que, tal y como se razonó en el fundamento de derecho 7º de la presente resolución al examinar el motivo 1º de este recurso, Ariadna no fué condenada por delito de blanqueo de capitales, pues el Ministerio Fiscal retiró la acusación contra ella y contra Alonso por este delito, y sólo fue condenada como cómplice de otra infracción diferente, el tráfico de drogas del art. 368.

Lo que hace aquí la recurrente es impugnar los razonamientos de la sentencia recurrida por los que declaró probado que todo el dinero intervenido en las cuentas de esta señora provenía del tráfico de drogas al que se dedicaba su compañero Alonso . Al tema se refiere la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 8º, particularmente en el apartado r), (fundamento de derecho 18º de esta misma sentencia), en el que se razona sobre el origen de los bienes que aparecían o fueron de la titularidad de Alonso llegando a la conclusión de que proceden del mencionado tráfico de estupefacientes, y también en el fundamento de derecho 11º de la sentencia recurrida (págs. 49 a 52), al que nos remitimos.

VIGESIMOCUARTO

Ahora nos referimos al recurso de Ricardo , que fue condenado por blanqueo de dinero al ocultar, en una caja de seguridad abierta a su nombre en el Banco Sabadell, 23.150.000 pts., que dice y repite que, en su mayor parte eran suyos y de su mujer e hijos, ahorrados con el trabajo de toda la familia durante los últimos años, que había tenido guardados sin llevarlos a los bancos por su aversión a estas entidades y que, al final, lo llevó a fin de tenerlo preparado para prestar la fianza que creía se exigía a su hermano María Consuelo para salir en libertad. La Audiencia Provincial no creyó esta versión y razona la procedencia de este dinero de lo que Ariadna y dicho Alonso tenían guardado en otra caja de seguridad dela Caja de Ahorros Sa Nostra también en Mahón. Nos dice el relato de hechos probados y luego se explica la prueba correspondiente sobre este extremo, cómo Ariadna al día siguiente de quedar en libertad por los hechos de autos, esto es, el día 20.2.97 se personó en la caja de Ahorros Sa Nostra, sucursal de la calle Orfila, en Mahón, y dispuso del contenido de una caja de seguridad que tenía alquilada en tal entidad bancaria, hizo gestiones para buscar otra, mantuvo estrecho contacto con Ricardo , el hermano de su compañero Alonso , visitó el Banco Sabadell interesándose por las cajas de seguridad y Ricardo alquiló una a su nombre, donde guardó los 23.150.000 pts. que había sacado Ariadna días antes de la referida caja de Sa Nostra junto con una libreta de Ahorros, a nombre de dicha Ariadna , referida a una cuenta de fondos de inversión con importe nominal de 11.900.000 pts. En el fundamento de derecho 12º de la sentencia recurrida, en las páginas 52 y ss. particularmente en la 54 se expone la prueba utilizada para fundamentar estos hechos, en términos tales que esta sala de casación los considera razonables, concretamente en cuanto nos dice la prueba de toda esa trayectoria seguida por Ariadna a raíz de salir en libertad con el fin de evitar que esa cantidad tan importante de dinero fuera embargada por el juzgado.

Con lo antes expuesto rechazamos los motivos 1º y 2º del recurso de Ricardo . Entendemos que los datos antes expuestos, bien explicados en la sentencia recurrida, sirven para acreditar, a través de la prueba de indicios, que ese dinero depositado en la caja de seguridad del Banco Sabadell no era de Ricardo , sino de Alonso y Ariadna , y que aquél se había ofrecido a ocultarlo, y así lo hizo, en la mencionada caja donde luego se encontró en el correspondiente registro practicado por orden judicial, al que ya nos referimos en el fundamento de derecho 12º de la presente resolución.

Estimamos que la sentencia recurrida parte de unos hechos básicos acreditados por los medios de prueba que en la misma se precisan, y de ellos infiere razonablemente la conclusión antes referida: los 23.150.000 pts. no eran de Ricardo sino de su hermano y su compañera, procedentes del tráfico de drogas como antes hemos explicado.

Desestimamos así los motivos 1º y 2º del recurso de Ricardo , con remisión expresa al fundamento de derecho 12º de la sentencia recurrida.

VIGÉSIMOQUINTO

Examinamos aquí el motivo 2º del recurso de Gabriel , en el que también se alega infracción de su derecho a la presunción de inocencia. Reconoce que compró droga a Alonso , pero manifiesta que fue en pequeñas cantidades y siempre para su propio consumo.

La sentencia recurrida nos dice en su fundamento de derecho 13º la prueba de cargo existente contra Gabriel . A la vista de la defensa que ahora realiza en su escrito de recurso, el elemento clave utilizado en la instancia para condenarle radica en determinadas expresiones del propio Gabriel que revelan que tenía clientes a los que vendía la cocaína. Él declara que esas expresiones tenía que haberlas entendido la audiencia como que quería fingir lo que realmente no existía, para que Alonso le fiara aduciendo que sus clientes no le pagaban. Dice que sus palabras "no deben tomarse como artículo de fe".

Es decir, no niega el contenido de esas conversaciones telefónicas con Alonso , que el citado fundamento de derecho 13º reproduce en parte. Nosotros, aquí en casación no tenemos otra opción, en base a tales conversaciones, que estimar razonable el que el tribunal de instancia las entendiera como una prueba de cargo de esa dedicación de Gabriel a la venta de cocaína en Ciutadella.

No se violó su derecho a la presunción de inocencia.

Rechazamos este motivo.

VIGÉSIMOSEXTO

Javier , en el motivo 1º de su recurso, también alega vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. En principio plantea el problema de forma similar a Gabriel al que acabamos de referirnos. Admite el resultado de las intervenciones telefónicas tal y como lo recoge la sentencia recurrida -fundamento de derecho 14º-; pero dice que del mismo sólo cabe deducir una adquisición de cocaína para su propio consumo, nunca para vender a otras personas. Añade que cuando conversaba con Alonso lo hacía aparentando adquisición para destinar al tráfico, pues tenía acumuladas deudas respecto de su proveedor y se defendía ante las reclamaciones de éste diciendo que no había cobrado aún de sus clientes.

Así las cosas, y habiendo valorado la sala de instancia la prueba consistente en las mencionadas grabaciones en el sentido de que realmente adquiría cocaína y la vendía a terceros, ahora en casación no cabe que nosotros pudiéramos tachar de irrazonable tal valoración.

Añade Javier en este motivo 1º que en las mencionadas intervenciones telefónicas no hubo un control judicial en su desarrollo y en su cese. Contestamos remitiéndonos a lo dicho antes en este misma resolución -fundamento de derecho 10º- y particularmente a lo que nos dice la propia sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º -págs. 17 a 25- donde se da respuesta adecuada y detallada a las cuestiones relativas a las escuchas y grabaciones obtenidas por la intervención de los teléfonos de Alonso , en las cuales el control del juzgado sobre la actividad policial fue minucioso como nos relata y concreta el mencionado fundamento de derecho 2º así mismo de forma muy precisa. Y en cuanto al cese de tales escuchas y si tuvo o no oportunidad Javier o su defensor de oír todos los pasajes grabados para seleccionar aquellos que pudieran serle favorables, sólo decir que tal medio de prueba siempre estuvo a la disposición de cada una de las partes al respecto, quienes incluso en el juicio oral pudieron pedir la escucha de todo aquello que hubieran tenido por conveniente para sus intereses. Lo que realmente importa aquí en casación es el contenido de la prueba en los términos recogidos en la sentencia recurrida y la razonabilidad de la valoración realizada por la Audiencia Provincial, no la hipótesis de que pudieran haber existido otras de diferente contenido cuyo alcance no conocemos.

Hemos de desestimar también este motivo 1º del recurso de Javier .

VIGESIMOSÉPTIMO

En el motivo 1º del recurso de Marcos se plantea el tema de la presunción de inocencia en términos diferentes. Aquí lo que se alega es la confusión producida por haber existido dos personas llamadas Marcos que aparecen en las actuaciones, Marcos y Clemente , lo que impide afirmar, se dice, que fuera en realidad el primero quien adquirió cocaína de Alonso y de Eduardo y la vendió a terceros.

La sentencia recurrida se refiere a la prueba utilizada para condenar a Marcos en su fundamento de derecho 15º y en el mismo se dice que "sorprendentemente" aparece otro Clemente apellidado . Pero también nos señala una serie de elementos probatorios por los cuales se llega a la conclusión de que el tal Marcos o Chapas que aparece en las conversaciones como comprador a Alonso y Eduardo , es efectivamente Marcos : por las referencias al bar NUM025 que regentaba éste, realizadas en las manifestaciones de dos testigos policías, los números NUM026 y NUM024 ; porque tal identificación la hizo otro policía que también declaró en el plenario, el número NUM023 , por el mismo contenido de las conversaciones telefónicas; porque en tales conversaciones aparece el Marcos comprador de cocaína que "va torcido por culpa de un nervio de la espalda" y es el propio Marcos quien, en el juzgado y en el juicio oral, confirmó haber sufrido un pinzamiento en la espalda; porque el propio tribunal nos dice que pudo reconocer la voz de dicho Marcos , a quien había escuchado en el juicio, por sus "tonos giros y expresiones", y finalmente porque, aunque a partir de un determinado momento (cuando admitió lo del pinzamiento en la espalda) ya no reconoció su voz, sí la había reconocido ante el Juez de instrucción.

Así argumenta la propia sentencia recurrida y ello ahora en este trámite de la casación nos parece razonable para considerar que fue el acusado, y no otro Marcos , el que adquirió la cocaína de Eduardo y Alonso para distribuirla en Ciutadella, igual que Javier e Gabriel .

Por último conviene añadir aquí, para salir al paso de lo que dice la defensa de Marcos al final de este motivo 1º, que el hecho de no haberse apreciado como agravación específica la existencia de una organización (art. 396.6º) tal y como había pedido el Ministerio Fiscal, y la argumentación realizada para su rechazo en la sentencia recurrida, nada significa en cuanto argumento para absolver a éste. Su implicación como vendedor a terceros se deduce también del contenido de esas conversaciones telefónicas utilizadas como medio de prueba en las que Marcos aparece, en ese contexto de la adquisición de droga y sus incidencias en el que esas conversaciones telefónicas se desarrollaban, como quien le quita los clientes a Gabriel que se queja de ello ante Alonso cuando había sido él (Gabriel ) quien le había enseñado "el camino a Marcos para obtener clientes, manifestaciones que éste reiteró ante el Juzgado al tiempo que reconocía el contenido de esa conversación telefónica del 27.11.96.

Rechazamos también este motivo 1º del recurso de Marcos , con lo cual terminamos con las cuestiones relativas a la presunción de inocencia, y así podemos pasar al último grupo de temas, aquellos en los que se alega infracción de ley, es decir, error en la calificación jurídica, en definitiva error en los pronunciamientos de condena.

  1. Motivos sobre infracción de ley amparados en el nº 1º del art. 849.

VIGESIMOCTAVO

1. Examinamos en primer lugar el motivo único del recurso de Braulio en el que se alega infracción de ley por aplicación del art. 28 (autoría) cuando, se dice, tenía que haberse aplicado el 29 (complicidad), ambos en relación con el 368, todos del CP.

Pese a que desde un principio (folios 1 y 2) Braulio aparecía como implicado en la red organizada por la que se introducía en Menorca la cocaína procedente de la península, y pese a que tanto Alonso como Eduardo tratan de implicar a Braulio en el mismo rango delictivo que a ellos dos, es lo cierto que en la sentencia recurrida sólo se le condena en cuanto que recogió de la empresa de transportes el paquete que Eduardo , en su propio interés y en el de Alonso , había remitido a Mahón desde Hospitalet de Llobregat, paquete que, disimulado entre otros objetos que lo hacían aparecer como un envío de mercancías, contenía algo más de medio kilo de cocaína (563,488 gramos) de un 72% de pureza. Fue sorprendido por la policía, que conocía el envío por las conversaciones telefónicas intervenidas, y se llevó el paquete al juzgado de guardia donde se realizó la correspondiente apertura a la que ya nos hemos referido en el fundamento de derecho 11º de la presente resolución. Se le condenó por el tipo básico del art. 368 sin aplicación del cualificado del 369.3º, por entenderse que, aunque conocía que se trataba de cocaína, ignoraba qué cantidad.

  1. Esta Sala, habida cuenta de los amplios términos en que aparece descrita la conducta delictiva contra la salud pública del art. 368 CP -"de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas..."- viene concediendo gran amplitud a la autoría en esta clase de delitos en menoscabo de la participación necesaria (equiparada en la pena a la autoría) y de la no necesaria o complicidad, de tal manera que, en principio, cualquier acto relativo a la actividad de transporte, en cuanto que lleva consigo el acercamiento de la sustancia tóxica al destinatario final, se considera acto de favorecimiento del consumo ilegal de la droga a penar directamente por el citado art. 368. Véanse las STS de 15.1.91, 30.5.91, 14.4.92, 9 y 12.2.93, 28.4.94, 4 y 21.2.94, 7.7.97, 10.10.97, 28.11.97, 17.2.98, 6.3.98 y 4.5.98.

    La condena por complicidad en esta clase de delitos la viene limitando la doctrina de esta Sala a sólo aquellos casos en los que aparece una conducta de mínima importancia que se realiza en auxilio del verdadero traficante, sin una vinculación directa del acusado con el negocio de la droga propiamente dicho -se habla de "conducta favorecedora del favorecedor"-, por ejemplo, cuando alguien de modo esporádico guarda alguna pequeña cantidad de droga, o presta su automóvil para un traslado concreto, o indica el domicilio del vendedor, etc.

  2. En el caso presente, aunque pudiésemos considerar que hay una posición subordinada de Braulio respecto de Alonso y Eduardo a quienes sirve con su comportamiento de ir a recoger un envío de droga que no era para él, sin embargo falta la nota de esa mínima importancia que no puede predicarse de quien recoge un paquete de la agencia de transportes por mandato del interesado remitido desde la península a la isla de Menorca. Entendemos que este favorecer al favorecedor tiene una especial significación en el mecanismo del transporte de la droga, y ello excluye la posibilidad de calificación como complicidad. Así lo entendió la sentencia de esta Sala 210/94, de 4 de febrero, al sancionar a quien fue a recoger un paquete con droga a una oficina de correos.

    Desestimamos este motivo único del recurso de Braulio .

VIGÉSIMONOVENO

Ahora vamos a referirnos a los motivos 1º de Gabriel y 3º de Javier , en los que ambos impugnan la cuantía de las penas que se les impusieron al haber sido condenados por una conducta similar a la de Marcos cuando este fue sancionado en cuantías inferiores, habida cuenta de que no se razona en la Sentencia recurrida esa diferencia de trato.

Nos encontramos ante los tres que fueron condenados por lo mismo: distribución de la cocaína que compraban a Alonso (también a Eduardo por parte de alguno de ellos) y la distribución en Ciudadela, al parecer en pequeñas cantidades. Así se dice en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, al final de la página 15, donde aparecen los tres equiparados en un mismo comportamiento.

Luego (fundamento de derecho 13º, 14º y 15º), se razona respecto de la prueba de cargo existente contra cada uno de tales tres.

Después (fundamento de derecho 16º, al final), se excluye la aplicación a éstos de circunstancias modificativas.

Finalmente (fundamento de derecho 17º), vuelven a equipararse los comportamientos de estos tres procesados al reputarles autores del tipo simple del art. 368 en relación a sustancia que causa grave daño a la salud.

Y sin embargo, a cada uno, de ellos sin argumento alguno al respecto, se les imponen penas diferentes, lo que viola la regla 1ª del art. 66 CP que manda individualizar las penas conforme "a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia".

Ante tal falta de razonamiento, hay que condenar a los tres a las mismas penas, la de tres años de prisión que es el mínimo legal permitido y el impuesto a Marcos , y la de 900.000 ptas. de multa que se fijaron para dicho Marcos , la menor de las fijadas a estos tres.

Hemos de estimar este motivo 1º de Gabriel y 3º de Javier .

TRIGÉSIMO

Alonso y Eduardo fueron los únicos a quienes se aplicó el tipo cualificado del art. 369.3º CP por haber traficado con cocaína en cantidad de notoria importancia.

El primero en el motivo 12º de su recurso y el segundo en el 4º del suyo alegan infracción de ley por aplicación indebida del citado nº 3º del art. 369.

Tienen razón los recurrentes, pero no por los argumentos que esgrimen, sino por la modificación de cuantías adoptada por esta sala en reciente acuerdo del pleno de 19.10.2001, (STS. 6.11.2001 y 12.12.2001, entre otras muchas), en el cual quedó fijada la cantidad de quinientas (500) dosis de consumo diario, equivalentes en la cocaína a setecientos cincuenta gramos (750) de sustancia pura, como límite mínimo a partir del cual ha de apreciarse esa agravación específica del art. 369.3º CP.

En el caso presente, los hechos probados de la sentencia recurrida nos dicen que Alonso y Eduardo en "fechas no determinadas, pero en cualquier caso entre inicios del año 1995 hasta mediados del mes de febrero de 1997 (...), idearon, desarrollaron y ejecutaron dos viajes a la península, cuando menos, a fin de adquirir cocaína e introducirla, almacenarla, distribuirla y venderla a proveedores intermedios (....) en la isla de Menorca". A continuación se narra el envío de un paquete, a través de una agencia de transportes, realizado desde Hospitalet de Llobregat a Mahón, que recogió Braulio , en el que, disimulados, se encontraron 563,488 gramos de cocaína de un 72% de pureza. Es la única droga ocupada, perteneciente a los dos referidos (Alonso y Eduardo ), aunque, por lo que respecta a Alonso , también se encontraron en su domicilio -lo entregó éste voluntariamente en la correspondiente diligencia de registro judicial- otros 56,420 gramos de la misma sustancia con una riqueza del 59%, aparte de otra pequeña cantidad, todo ello de cocaína, de 1,619 gramos que estaba en un cajón del dormitorio principal.

Estas son las únicas cantidades de cocaína cuantificadas en el presente proceso, y las únicas que hemos de tener en cuenta a los mencionados efectos de aplicación del tipo agravado del art. 369.3º.

Se habla en los hechos probados de "dos viajes a la península, cuando menos". Es decir, hubo más droga por cuyo tráfico se condena a Alonso y Eduardo , pero al no haberse precisado más datos, por exigencias de la presunción de inocencia, no podemos afirmar, con la seguridad necesaria para una condena penal, que se haya alcanzado aquí ese mínimo de 750 gramos de cocaína pura necesario para apreciar la agravación específica de cantidad de notoria importancia.

Y no es obstáculo a la consideración antes razonada el hecho de que en la propia sentencia recurrida se haya dado también como probado que ese capital de Alonso que le fue detectado procedía del citado tráfico de estupefaciente, a lo que nos hemos referido antes en los fundamentos de derecho 23º y 24º de esta resolución -veáse el apartado r) del fundamento de derecho 8º de la sentencia recurrida (págs. 38 a 40)-. Se ha acreditado la mencionada procedencia, esto es, que hubo más transacciones por parte de Alonso relativas a sustancias estupefacientes con las que se adquirieron esos bienes; pero no pudo concretarse ni cuantía, ni clase de droga, ni momentos en que tuvieron lugar, datos que, ahora en casación, nosotros no nos consideramos autorizados a precisar, ni siquiera con un cálculo global, para fijar como probados en contra del reo algo que nadie nos ha solicitado.

Han de estimarlos los motivos 12º de Alonso y 4º de Eduardo .

TRIGESIMOPRIMERO

En el motivo 10º del recurso de Alonso se impugnan determinadas afirmaciones de hecho realizadas en la sentencia recurrida que perjudican al recurrente. Se analiza la prueba respecto de cada una de ellas de tal modo que habrían encajado mejor en su motivo 5º relativo a la presunción de inocencia.

No es necesario examinar aquí cada uno de tales apartados. Nos remitimos al fundamento de derecho 8º de la sentencia recurrida (págs. 32 a 40) en el que de modo minucioso se dicen las pruebas utilizadas para condenarle, a través de una argumentación que, ahora en casación, consideramos adecuada, tal y como quedó dicho en el fundamento de derecho 21º de la presente resolución.

Desestimamos este motivo 10º.

TRIGESIMOSEGUNDO

En el motivo 11º de este mismo recurso de Alonso se dice que debió aplicarse el CP anterior en atención a que parte de los hechos por los que se condena ocurrieron bajo su vigencia, dado que aquél es más favorable para el reo que el de 1995 por el que fue condenado.

No es cierto que la sentencia recurrida condene a Alonso por hechos anteriores a 1996 en que entró en vigor el CP 95, pues en realidad el único hecho por el que se le condena es la aprehensión de cocaína realizada el 15.2.97 en el paquete que llevaba Braulio cuando la policía le detuvo; como ya hemos explicado en razonamientos anteriores, pese a que hayan existido otros episodios, no debidamente concretados, detectados por las conversaciones telefónicas intervenidas, pero también ocurridos bajo la vigencia del CP actual, y pese a que se haya acordado el comiso de ganancias derivadas del tráfico de drogas existente con anterioridad. Adviértase que las intervenciones de los teléfonos de Alonso comenzaron por auto de 22.10.96 (folios 4 y 5). No es necesario repetir aquí el examen de estas cuestiones. Lo único que hay que decir es lo ya expuesto: en realidad la condena penal a Alonso se hizo por unos hechos ocurridos en febrero de 1997 cuando ya estaba en vigor el nuevo Código Penal.

Se desestima este motivo 11º.

TRIGESIMOTERCERO

En el motivo 13º también de este recurso de Alonso se impugna la pena impuesta. Pero lo aquí alegado, que se tendrá en cuenta luego al redactar la segunda sentencia, queda ya sin contenido, pues las penas a imponer serán otras como consecuencia de la exclusión del tipo cualificado del nº 3º del art. 369, conforme a lo dicho en el anterior Fundamento de derecho 30º.

Por otro lado, en este motivo 13º (págs. 150 a 152) se habla de que en la instancia se pidió eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el 20.1º CP (pág. 150) y luego, en las págs. 151 y 152, se alude a la atenuante plena de toxifrenia, con lo que parece referirse a la antes mencionada eximente incompleta o a la atenuante 2ª del art. 21 con el carácter de muy cualificada (regla 4ª del art. 66).

Parece que lo que pretende aquí el recurrente es que se le aprecie, bien tal eximente incompleta, bien la misma atenuante que se aplicó en la instancia pero como muy cualificada, todo ello por la vía del nº 1º del art. 849 LECr que obliga a respetar los hechos probados de la sentencia recurrida.

En tales hechos probados (pág. 14) se habla de alteración leve de sus facultades intelectivas y volitivas a consecuencia de su adicción a la cocaína, lo que se aprecia "a la fecha de su detención", con referencia a Alonso .

Luego, en el fundamento de derecho 16º (págs. 67 y 68) examina la prueba existente sobre esa drogadicción, algunas testificales y particularmente la pericial médica practicada por el Dr. Ignacio en el sumario y la del los Dres. Sebastián y Ignacio , que nos hablan, dice tal fundamento de derecho 16º, de "examen normal de las fosas nasales, sin alteraciones psicopatológias, intelectivas ni de percepción, y normalidad de su estado mental y psíquico, ni presenta estigmas a otras drogas distintas a la cocaína, ni otras alteraciones psicológicas o psiquiátricas significativas", añadiendo después en la misma página 68 que "la depedencia aún no era fuerte ni intensa la adicción", por lo que se aplica la atenuante simple. Hay que decir aquí que el recurrente no utiliza la vía del nº 2º del art. 849, es decir no alega error en la apreciación de la prueba, sino sólo error en la calificación jurídica por el cauce del art. 849.1º. Por ello, hemos de limitarnos a examinar si estos hechos probados de la página 14, en cuanto ampliados por los hechos afirmados en el mencionado fundamento de derecho 16º, nos ofrecen alguna base para aplicar la eximente incompleta o la atenuante de drogadicción grave del art. 21.2ª como muy cualificada. Y ciertamente en tales apartados de la sentencia recurrida no existe esa base. Por el contrario, nos parece correcto todo ese razonamiento del fundamento de derecho 16º como fundamento para aplicar la atenuante simple que es lo que hizo la sentencia aquí impugnada.

Rechazamos también este motivo 13º del recurso de Alonso .

TRIGESIMOCUARTO

Nos referimos aquí conjuntamente a los motivos 10º y 14º del recurso de Ricardo .

En el motivo 10º, por esta misma vía del nº 1 del art. 849 de la LECr, que obliga a respetar los hechos probados de la sentencia recurrida (art. 884.3 LECr), se alega aplicación indebida del art. 301 del CP.

Y en el motivo 14º, por el mismo cauce procesal, se dice que los hechos imputados a Ricardo tendrían que haber sido sancionados conforme al apartado 2º del art. 451 y 546 del CP.

La mención de este art. 546 sin duda se debe a un error, pues tal artículo se refiere al delito de sedición que nada tiene que ver con los hechos aquí examinados.

Entendemos que no existió el delito simple de encubrimiento en ninguna de las modalidades del art. 451, sino el delito del art. 301.1 con la agravación específica del párrafo II por referirse a un delito de tráfico de drogas, el llamado blanqueo de bienes o de capitales que, en definitiva sanciona unas conductas más específicas del encubrimiento y cuya aplicación es obligada por lo dispuesto en la regla 1º del art 8 del CP, ya que el legislador ha querido penar como delito especial unas conductas que considera más graves que los encubrimientos ordinarios.

Y que el art. 301 fue bien aplicado en el caso presente es evidente: ocultar en una caja de seguridad más de 23 millones de pesetas para ayudar a un hermano suyo a fin de excluir tal dinero de la posibilidad de embargo por el juzgado, aunque fuere con la finalidad de destinar ese dinero al pago de una fianza para conseguir su libertad, encaja en los términos de tal art. 301. Fue un acto de ocultación de bienes procedentes de un delito relativo al tráfico de drogas que tenía por finalidad ayudar al delincuente a eludir las consecuencias legales de sus actos.

También desestimamos estos motivos 10º y 14º del recurso de Ricardo .

TRIGESIMOQUINTO

Nos referimos aquí al motivo 11º de este mismo recurso de Ricardo . Alega que no hubo dolo en este delito porque desconocía esa procedencia concreta del dinero que tenía guardado en la caja de seguridad que había alquilado en el Banco de Sabadell.

Algo que se contradice con las propias manifestaciones de Ricardo en el presente recurso: él mismo reconoce que tenía ese dinero para poder atender a la fianza que él creía se exigía a su hermano Alonso para obtener su libertad -incluso dice que se lo había dicho el abogado de su hermano y que se reunió la familia para solucionar el problema-. Sabe, por tanto, que su hermano está en la cárcel por tráfico de drogas. De todo ello deducimos que Ricardo no era ignorante de esa procedencia concreta del dinero que se había prestado a ocultar a instancia de Ariadna , la compañera de su hermano Alonso , que también había estado en prisión por los mismos hechos y había salido en libertad unos días antes. Entendemos que necesariamente el referido abogado tuvo que decirle la razón por la cual Alonso estaba preso, así como Ariadna .

Ciertamente Ricardo actuó con dolo en estos hechos delictivos.

Se rechaza así este motivo 11º.

TRIGESIMOSEXTO

De este recurso de Ricardo nos queda por examinar su motivo 13º. Dice aquí que hubo infracción de ley por no haberse aplicado el art. 23 del CP en relación con los núms. 6º y 3º del art. 21.

También ha de desestimarse:

A) El art. 23 del CP recoge la circunstancia mixta de parentesco, que sirve para atenuar o agravar la responsabilidad penal cuando el agraviado sea, respecto del ofensor, cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción, o afín en los mismos grados.

Se refiere esta circunstancia mixta a los casos en que alguno de esos vínculos familiares existe entre el responsable penal del hecho y su víctima o agraviado, en modo alguno a aquellos otros en que, respecto de una determinada acción delictiva, el parentesco se da entre quienes cooperan a su realización o encubrimiento, que es lo que aquí ocurrió cuando Enrique ayudó a su hermano a ocultar el dinero por cuya ilícita adquisición éste último se encontraba en prisión.

No cabe la aplicación directa del art. 23 en el presente caso.

B) Pero tampoco cabe, a nuestro entender, la aplicación de la atenuante analógica 6º del art. 21, y menos aún como muy cualificada como pretende el recurrente, única posibilidad de que pudiera servirle de algo habida cuenta de que las penas se impusieron en una cuantía próxima al mínimo legal permitido. Creemos que tal art. 23, cuando ha de aplicarse como circunstancia atenuante, tiene un alcance muy distinto en estos casos en que el parentesco se produce entre quienes colaboran respecto de una misma infracción punible y aquellos otros, que son los previstos en el art. 23, en que se exige que el parentesco exista entre el responsable penal y el agraviado u ofendido.

C) Aunque en el encabezamiento de este motivo se cita el núm. 3 del art. 21 del CP -atenuante de arrebato, obcecación o estado pasional- nada se dice después en su desarrollo, ni hay base alguna en los hechos probados de la sentencia recurrida que pudiera servir para pensar que hubiera habido alguna ofuscación en la mente de Ricardo cuando adoptó su resolución de ayudar a su hermano. No cabe su aplicación, al caso, ni como atenuante analógica del núm. 6 del art. 21, ni tampoco en una posible valoración conjunta en los tres preceptos aquí citados como infringidos: el art. 23 y los núms. 3º y 6º del art. 21.

TRIGESIMOSÉPTIMO

Vamos a tratar aquí del motivo 5º del recurso de Eduardo , en el cual, también al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECr, se alega aplicación indebida del art 374 del CP.

La sentencia recurrida acordó el comiso del vehículo Alfa Romeo, matrícula HF-....-EP , propiedad del mismo recurrente. El Ministerio Fiscal había afirmado que tal vehículo había sido adquirido con las ganancias del tráfico de drogas y utilizado como medio para la distribución de la cocaína por parte de sus titulares; pero tales circunstancias no quedaron acreditadas, al menos no aparecen como hecho probado entre los que nos narra la sentencia recurrida.

Este motivo ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal y debe ser estimado, de modo que quede ese vehículo excluido del comiso acordado en la sentencia; pero ello no quiere decir que quede libre en poder del recurrente, ya que debe ser embargado como afecto a las responsabilidades pecuniarias en cuanto propiedad del condenado Eduardo .

TRIGESIMOCTAVO

También hemos de acoger el motivo 6º y último de este mismo recurso de Eduardo .

Se alega, y con razón, que hubo una fianza constituida por Fidel , hermano de Eduardo , para garantizar la libertad de este último y que tal fianza, en el fallo de la sentencia recurrida, se declaró afecta al pago de las multas impuestas al referido Eduardo . Sin duda se trata de un error en este fallo, que habla de tal fianza complementaria de hipoteca como constituida por Eduardo cuando en realidad lo fue por Fidel , tal y como aparece en una comparecencia de 11.12.98 realizada ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (sin foliar, cosida al folio 390 del rollo de dicha audiencia).

Ha de dejarse sin efecto esa sujeción de tal fianza para pago de multa, la cual debe quedar como estaba antes de dictarse la sentencia recurrida: como complemento de la cantidad entregada en metálico (3.225.000 ptas) hasta el total de los 6.000.000 exigidos para asegurar la libertad de dicho Eduardo .

TRIGÉSIMONOVENO

Sólo nos queda por examinar el motivo 3º del recurso de Ariadna , en el cual, al amparo también del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 CP en cuanto a la determinación de la pena de multa impuesta en su calidad de cómplice del mencionado delito (arts. 29 y 63).

Contestamos en los términos siguientes:

A) Aunque en este punto no se denuncia falta de motivación en relación con la mencionada cuantía de la multa (arts. 120.3 y 24.1 CE), motivación obligada para individualizar la pena conforme a lo dispuesto en las diferentes reglas del art. 66 CP -en este caso la 1ª de ellas al no haber circunstancias atenuantes-, es lo cierto que la sentencia recurrida nada nos dice al respecto. Tal falta de motivación dificulta ahora la tarea de este Tribunal de casación cuando se impugna, como aquí, la cuantía de la multa.

B) Pide Ariadna que prescindamos de la pena de multa al no haber sido posible en la sentencia recurrida precisar el valor de la droga en aquella actividad por la que es condenada como cómplice respecto de delito del art. 368.

Ciertamente que no existe la mencionada precisión, pero sí hay datos en la resolución impugnada que nos permiten conocer una cantidad mínima respecto de la cual Ariadna ayudó a Alonso .

Veámoslo.

Se condena a Ariadna por dos clases diferentes de colaboración:

  1. Por haber atendido en ocasiones al teléfono en relación a quienes compraban la cocaína a Alonso y por haber realizado algunas entregas de tal tipo de droga a algunos de los que aparecen aquí condenados por distribuir la sustancia estupefaciente en Ciutadella. Respecto de este modo de colaborar sólo podrían precisarse algunas pequeñas cantidades de cocaína, siempre sin determinación de su pureza, prácticamente irrelevantes a la hora de determinar la cuantía de la multa.

  2. Por haber entregado a Ricardo 23.150.000 pts. y una cartilla relativa a unos fondos de inversión que tenían un valor nominal de 11.900.000 pts: lo encontrado en la caja de seguridad del Banco Sabadell, hecho por el cual Ariadna fue acusada inicialmente por delito de blanqueo de dinero y que la sentencia recurrida consideró como un episodio más de su conducta de ayuda a Alonso (complicidad) en el tráfico de drogas que éste protagonizaba. Estas cantidades sí aparecen precisadas, suman un total de 35.050.000 pts. y parece que fue la cifra tenida en cuenta en la sentencia recurrida que condenó a esta señora a pena de multa en la cuantía de 36.000.000 pts., casi el mínimo de la cuantía prevista en el art. 368 CP (del tanto al triplo del valor de la droga).

Por tanto, sí tenemos una cantidad de la cual cabe partir para determinar una cantidad mínima relativa al valor de la droga respecto de la cual Ariadna ayudó a Alonso , tales 35.050.000 pts.

C) Pero la sentencia recurrida no tuvo en cuenta lo dispuesto en el art. 63 CP que obliga, con relación al cómplice, a imponer la pena inferior en grado respecto de la prevista para el autor. Y para determinar la cuantía de esa pena inferior en grado hay que acudir a la regla 2ª del art. 70 que establece un máximo: el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, y un mínimo: la mitad de ésta (la asignada al delito). Lo que, aplicado al caso de Ariadna , nos sitúa en una pena comprendida entre 17.525.000 y 35.050.000 pts., respecto de la cual acordamos imponer el mínimo legal permitido (17.525.000 pts.), pues nos encontramos ante una súbdita dominicana, compañera de Ariadna , que, al parecer, carece de capital e ingresos propios (art. 52.2 CP). Lo que equivale a 105.327,37 euros, con responsabilidad penal subsidiaria de 30 días (art. 53), mitad de la impuesta en la sentencia recurrida en relación a una multa algo superior al doble de la que aquí se impone.

D) En conclusión, aunque no por las razones expuestas en el escrito de recurso, hay que estimar este motivo 3º y reducir los 36.000.000 pts. de multa a la antes referida: 105.327,37 euros.

III.

FALLO

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por Ricardo , Braulio y Marcos , contra la sentencia que, además de a otros cinco, condenó a éstos por los delitos de blanqueo de capitales (al primero) y contra la salud pública (a los otros dos), dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca con fecha veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve, imponiendo a cada uno de tales recurrentes el pago de las costas de sus respectivos recursos.

HA LUGAR A LOS RECURSOS formulados por Eduardo , Alonso , Ariadna , Javier e Gabriel , por estimación de los motivos 4, 5º y 6º del recurso de Eduardo , 12º de Alonso , 3º de Ariadna , 3º de Javier y 1º de Gabriel , todos relativos a infracción de ley, y en consecuencia anulamos la mencionada sentencia que, entre otros pronunciamientos, condenó a éstos por sendos delitos contra la salud pública, declarando de oficio las costas de estos cinco recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón José Antonio Marañón Chávarri José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Mahón con el núm. 2/97 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca por varios delitos y faltas contra Alonso , Braulio , Eduardo , Ariadna , Gabriel , Javier , Marcos y Ricardo , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García.

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, con las salvedades siguientes:

  1. Exclusión de los tipos cualificados de cantidad de notoria importancia del art. 369.6º CP, por lo expuesto en el fundamento de derecho 30º de la anterior sentencia de casación.

  2. Reducción de la penas impuestas a Javier y a Gabriel , por lo dicho en el fundamento de derecho 29º de la anterior sentencia de casación.

  3. Exclusión del comiso del vehículo Alfa-Romeo matrícula HF-....-EP , comiso que se sustituye por el embargo del referido vehículo para asegurar el pago de responsabilidades pecuniarias, por lo manifestado en el fundamento de derecho 37º de la anterior sentencia de casación.

  4. Exclusión de la sujeción para el pago de multa respecto de la fianza complementaria de hipoteca prestada por Fidel en garantía de la libertad de su hermano Eduardo , por lo razonado en el fundamento de derecho 38º de la anterior sentencia de casación.

  5. Reducción de la pena de multa impuesta a Ariadna , en los términos explicados en el fundamento de derecho 39º de la anterior sentencia de casación.

SEGUNDO

Los demás fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

TERCERO

En cuanto a las penas a imponer a Alonso y Eduardo , una vez excluida la aplicación del nº 3º del art. 369 CP conforme queda dicho en el fundamento de derecho 30º de la anterior sentencia de casación, han de ser las siguientes:

A) Hay que sancionar a Alonso por el delito del art. 368 en su modalidad referida a droga que causa grave daño a la salud, en su mitad inferior por habérsele apreciado una circunstancia atenuante (art. 66.2ª CP); pero dentro de tal mitad inferior, en el máximo legal permitido, por la importancia de la cantidad de droga con la que traficó. Nos remitimos de nuevo a lo expresado en el citado fundamento de derecho 30º de la anterior sentencia de casación.

Y en cuanto a la multa queda rebajada, la de 90 millones de pts., impuesta en la instancia, a 36 millones, que es casi el mínimo de lo permitido en el art. 368, teniendo en cuenta que, al menos, traficó con los 35.050.000 pts. a que nos hemos referido en el fundamento de derecho 39º de la anterior sentencia de casación, que equivalen a 210.654,74 euros.

B) Respecto de Eduardo , hay que condenar por el mismo delito y modalidad del art. 368, pero, al no concurrir ninguna circunstancia atenuante ni agravante (art. 66.1ª), y tratarse de una persona que, según apreció la sentencia recurrida, estaba asociada a Alonso en la misma actividad delictiva, han de imponerse penas algo superiores a las fijadas para este último, al que se aprecia una atenuante, concretamente 7 años de prisión y multa de 40 millones de pesetas que equivalen a 240.404,84 euros.

La falta de motivación existente en este punto en la sentencia recurrida, que pudiera justificar una condena inferior a la de Alonso , pese a no apreciarse en Eduardo ninguna atenuante, no nos permite imponer a éste pena inferior a la de aquél. Motivación obligada por lo dispuesto en los arts. 24.1 y 120.3 CE y en el citado art. 66 CP, según reiterada doctrina de esta sala.

CONDENAMOS a Alonso , como autor de un delito contra la salud pública referido a droga que causa grave daño a la salud con una circunstancia atenuante, a las penas de seis años de prisión, con inhabilitación especial para empleo o cargo publico y derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de doscientos diez mil seiscientos cincuenta y cuatro euros con setenta y cuatro céntimos (210.654,74 ¤).

CONDENAMOS a Eduardo , como autor de un delito contra la salud pública referido a droga que causa grave daño a la salud sin circunstancias, a las penas de siete años de prisión, con inhabilitación especial para empleo o cargo público y derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de doscientas cuarenta mil cuatrocientos cuatro euros con ochenta y cuatro céntimos (240.404,84 ¤).

Queda excluido el comiso del coche Alfa Romeo HF-....-EP que se sustituye por embargo en garantía de las responsabilidades pecuniarias de su titular.

Queda asimismo excluida del fallo la afección de la fianza complementaria de hipoteca constituida por Fidel (por error se dijo Eduardo en la sentencia recurrida ) al pago de la multa impuesta a su hermano Eduardo .

CONDENAMOS a Gabriel y a Javier , como autores de un delito contra la salud pública relativo a droga que causa grave daño a la salud sin circunstancias, a las penas de tres años de prisión, con inhabilitación especial para empleo o cargo público y derecho de sufragio pasivo, y multa de cinco mil cuatrocientos nueve euros con once céntimos (5.409,11¤) con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días, para cada uno.

CONDENAMOS a Ariadna , como cómplice de un delito contra la salud pública referido a droga que causa grave daño a la salud, sin circunstancias, a las penas de un año y nueve meses de prisión y multa de ciento cinco mil trescientos veintisiete euros con treinta y siete céntimos (105.327,37¤) con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón José Antonio Marañón Chávarri José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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