STS 1188/2010, 30 de Diciembre de 2010

El Juzgado de Instrucción número 1 de Villacarrillo, instruyó sumario con el número 10 de 2009, contra Mateo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, cuya Sección Tercera, con fecha 24 de mayo de 2010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Se declara probado que Mateo y Adoracion contrajeron matrimonio el 25 de octubre de 1991, el cual fue disuelto judicialmente por divorcio el 13 de junio de 2007. No obstante dicha disolución reanudaron su convivencia marital a mediados del año 2008.

En la madrugada del día 21 al 22 de febrero de 2009 en el "Pub Foros" de Castellar, regentado por Mateo , éste empezó a discutir con su ex mujer sobre una supuesta relación sentimental de ésta con un vecino de la localidad llamado Juan Miguel , requiriendo telefónicamente la presencia de Juan Miguel , para aclarar las cosas. Una vez que Juan Miguel , estaba presente Mateo le dio un guantazo en la cara a Adoracion al tiempo que les decía a ambos que si se enteraba que estaban juntos los mataría a los dos.

En la mañana del 23 de febrero de 2009 Mateo , tras haber localizado a Adoracion en una cafetería de la localidad, le dijo que lo acompañara al Pub Foros para hablar y aclarar las cosas. Una vez en dicho lugar Adoracion le dijo a Mateo que la relación entre ambos se había acabado y que lo iba a dejar; Mateo se puso a llorar y ella al verlo empezó también a llorar, momento en el que Mateo sacó una navaja de 12 centímetros de hoja y, con intención de dar muerte a Adoracion , le asestó a ésta un primer navajazo en el abdomen al tiempo que le decía "si no eres para mí no vas a ser para nadie", a continuación intentó lanzarle otro navajazo en la zona abdominal pero Adoracion puso el brazo izquierdo y recibió en el mismo el impacto de la navaja. Adoracion , temiendo seriamente por su vida, intentó calmar a Mateo y le dijo que le quería y que no le iba a abandonar. Ante tales palabras Mateo cesó en la agresión y decidió llevar a Adoracion al médico para ser tratada de sus heridas, si bien le manifestó a ella antes de salir que en todo momento dijera que las heridas se las había causado ella misma.

Tras salir del Pub Foros Mateo se dirigió a la tienda de un vecino suyo llamado Lucio y le dijo que " Reina " se había cortado y que los llevara al centro de salud. Una vez en el centro de salud Adoracion , dado que Mateo se encontraba delante, dijo en principio al médico de urgencias que se había autolesionado, si bien ante las sospechas del doctor y aprovechando un momento en que no estaba presente Mateo , le preguntó nuevamente a Adoracion sobre el origen de las lesiones reconociéndole finalmente que había sido Mateo . Ante estas manifestaciones el médico de urgencias, para lograr separar a agresor y víctima, derivó a ésta al Hospital San Agustín de Linares y a aquel al Hospital San Juan de la Cruz de Úbeda con el diagnóstico de "trastorno celotípico", contactando posteriormente con el Juzgado de guardia.

Como consecuencia de tales hechos Adoracion sufrió dos lesiones:

-Una a nivel abdominal consistente en herida incisa en flanco izquierdo con orificio externo de unos 2 centímetros, ocasionando en su trayectoria una fractura costal completa (probablemente la 10ª) con salida de epiplón, ocasionando desgarro de peritoneo parietal de unos 4 centímetros, quedando muy próxima a colon y bazo pero sin llegar a lesionarlos, requiriendo para su curación una intervención quirúrgica con laparatomía monoplano.

-La segunda herida se produjo a nivel del brazo izquierdo, concretamente en la cara anterior del tercio inferior, con unos 2-3 cm de longitud, existiendo trayectoria subcutánea ascendente y sección del músculo caracobraquial. Requiriendo para su curación sutura muscular y cierre por planos, dejando drenaje aspirativo, y cierre de piel con agrafes.

Las citadas lesiones requirieron para su sanidad 45 días, de los cuales todos ellos fueron incapacitantes y 5 de ellos con estancia hospitalaria, quedándole como secuela una cicatriz abdominal y otra en el brazo, calificadas por los médicos forenses como constitutivas de un perjuicio estético medio (13-18 puntos).

Mateo al ser atendido en la unidad de salud mental del Hospital San Juan de la Cruz de Úbeda, se le descartó cualquier tipo de trastorno celotípico, diagnosticándole un cuadro de "ansiedad reactiva a estrés" y descartando cualquier patología psiquiátrica aguda, por lo que se procedió a darle el alta. Cuando volvía en una ambulancia con dirección a Castellar la Guardia Civil, cuya intervención había sido requerida por el Juez de Guardia tras el aviso recibido por el doctor del centro de salud de Castellar, contactó con el conductor de la ambulancia y ordenó el traslado de Mateo al Cuartel. Mateo en sus primeras declaraciones policiales y judiciales no reconoció la autoría de las lesiones, no realizando tal reconocimiento hasta la declaración indagatoria realizada tras el auto de procesamiento.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Mateo , como autor penalmente responsable de un delito intentado de homicidio a la pena de 7 AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a 300 metros de la víctima y de comunicarse con ella por un período de 10 años; como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, así como privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 1 año y 1 día; y las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a 300 metros de la víctima y de comunicarse con ella por un período de 3 años; y como autos penalmente responsable de un delito de amenazas a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, así como privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 1 año y 1 día; y las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a 300 metros de la víctima y de comunicarse con ella por un período de 3 años.

Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Adoracion en 30.000 €, cantidades que podrán ser incrementadas en la forma establecida en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al pago de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Aprobamos, por sus mismos fundamentos el auto de solvencia del acusado, dictado por el Instructor en la pieza de responsabilidad civil.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Mateo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del acusado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., denuncia vulneración de la presunción de inocencia art. 24.1 y 2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 138, 62, 16 e inaplicación de los arts. 148 y 149 CP ., aplicación indebida del art. 171.4 CP . e infracción del art. 21.3 y 6 en relación con el art. 62 , infracción de los arts. 62, 66 y 67 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintidós de diciembre de dos mil diez.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 852 LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24 CE .

1. Se argumenta en primer lugar que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación al delito de homicidio intentado al no haber prueba directa, ni indirecta o indiciaria que permita tal tipificación.

Dado que en el motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. se denuncia, entre otras, la aplicación indebida de los arts. 138, 62 y 16 e inaplicación consiguiente de los arts. 147 y 148 CP , deben ser analizados conjuntamente por cuanto este motivo no podría resolverse sin la previa resolución del formulado en primer lugar, por cuanto de no cuestionarse con éxito la declaración de hechos probados, la calificación, de los que se declaran como tales, no podría ser otra que la mantenida en la sentencia de la instancia.

La conexión entre ambas cuestiones fue puesta de manifiesto, entre otras, en nuestras sentencias 199/2003 de 20.2 y 522/2007 de 1.6 , donde dejamos dicho que " ...la alegación de la presunción de inocencia, en relación con la proclamación de existencia del elemento interno del delito, no permite otra cosa que la comprobación de prueba válida y suficiente acreditativa de los hechos indiciarios, que se recogen en el relato histórico de la sentencia y que sirven de base al juzgado de instancia para declarar la concurrencia del elemento subjetivo del delito apreciado, pero, una vez verificado este extremo, el cauce para impugnar la concurrencia de ese elemento subjetivo imprescindible para configurar el tipo delictivo, es el establecido en el art. 849.1º ... . "

En la sentencia 487/1999 de 27 de marzo dijimos: "......Tratándose de una prueba indirecta para determinar el «animus» del agente, la competencia de esta Sala Segunda se reduce a constatar si la inferencia obtenida por el juzgador se ajusta a las reglas de la razón, de la experiencia común y del criterio humano, y solamente podrá alterarse el juicio inferido cuando éste, por no respetar dichas normas, se revele arbitrario, irracional o absurdo, pues que la apreciación y valoración de esos elementos fácticos circunstanciales a que nos hemos referido «... es propia de la instancia, en la que el Tribunal sentenciador ha dispuesto del conjunto de observaciones inherentes al principio de inmediación ».." ( STS de 19 de junio de 1997 , entre otras muchas)

La especificidad de ese control en el recurso de casación no supone elusión de las exigencias de la garantía constitucional . Así lo recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 340/2006 de 11 de diciembre recuerda que el contenido de la garantía significa que : "...ha de quedar asimismo suficientemente probado el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le imputa, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado SS Tribunal Constitucional 127/1990, de 5 de julio , F. 4 ; 87/2001, de 2 de abril , F. 9 ; 233/2005, de 26 de septiembre, F. 11 ; 267/2005, de 24 de octubre, F. 4 ; 8/2006, de 16 de enero, F. 2 y 92/2006, de 27 de marzo , F. 2 ). En relación específicamente con los elementos subjetivos, debe tenerse presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial ..." ( SS Tribunal Constitucional 91/1999, de 26 de mayo, F. 4 ; 267/2005, de 24 de octubre, F. 4 ; 8/2006, de 16 de enero , F. 2 ).

Pues bien, la determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4 , inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable, llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la autentica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar -como decíamos en las SSTS. 210/2007 de 15.3 , 172/2008 de 30.4 , 487/2008 de 17.7 - que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

En el caso presente la Sala de instancia destaca como elementos para considerar acreditado el animus necandi del procesado: la clase de arma utilizada, navaja de 12 cms. de hoja, apta para causar la muerte; la zona del cuerpo en la que se produjo la agresión, zona abdominal en la que existen una serie de órganos cuya afección podría haber causado la muerte; la intensidad del golpe que fue lo suficiente para poder haber afectado a esos órganos vitales (colon y bazo) si bien no fueron alcanzados al aminorar la profundidad del navajazo la contusión en una costilla que quedó facturada. Datos a los que añade otros que evidencian el animo homicida, como son: que dos días antes el acusado ya había amenazado a la víctima y a su supuesto amante con matarlos si se confirmara que tenían una relación sentimental, y que en el momento de la agresión el proceso al tiempo que pinchaba con la navaja le manifestaba a la víctima que "sí no eres para mi no vas a ser para nadie", no cesando en su ataque hasta que la víctima, temiendo por su vida, le prometió que no le iba a dejar.

El recurrente no discute la realidad de la agresión a la víctima, ni los resultados de la misma, lo que se afirma es que hallándose el agresor en posesión de un arma capaz de producir la muerte, únicamente se causaron lesiones sin que en ningún caso peligrara o se temiera por la vida de la víctima, es decir que el acusado habría podido quitar la vida a la que fue su esposa sin que nadie o nada se lo impidiera, por lo que si no lo hizo fue porque no quiso hacerlo. Cuestiona para ello la declaración de la víctima señalando la falta de verosimilitud, persistencia y firmeza de su testimonio, por lo que no debió tenerse en cuenta en orden a las circunstancias que relata a fin de inferir un animo de matar en el agresor entre los que se incluyen que la amenazó para que se autoinculpara, que pasó de apuñalarla porque ella le dijo que "lo quería y que no iba a abandonar, que al tiempo que la apuñalaba le decía "si no eres para mí no vas a ser para nadie", y que Mateo le dijera "antes de salir que en todo momento dijera que las heridas se las había causado ella misma", y que tampoco hay prueba de cargo directa de que el acusado no se entregara voluntariamente a la Guardia Civil; y por último tampoco hay prueba de cargo directa, suficiente y contundente, más allá de toda duda razonable que muestre que la lesión de la costilla se produjera con motivo de la intensidad del primer pinchazo, obstaculizando con ello una mayor profundidad de la herida.

Pues bien, tal estrategia debe conducir al fracaso de los dos motivos. Por lo que concierne a la alegación de la presunción de inocencia, no puede olvidarse su alcance. Como ha dicho el Tribunal Constitucional, aquella garantía implica "...las siguientes concretas exigencias: a) que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo , suficientes y decisivas; b) que su desarrollo, obtención y práctica, se efectúe con las garantías necesarias , y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado y e) que idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia , de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho. ( SS Tribunal Constitucional 340 y 347/2006, ambas de 11 de diciembre ) .

Dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 262/2006 de 11 de septiembre que ese control no ha de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello, no solamente porque la Constitución no le atribuya esa competencia, sino, y aquí el paralelismo con la casación , porque el proceso, en el amparo, no permite, como ya había dicho en la Sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 de 28 de septiembre : " ...el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas»... ".

No podemos sino compartir la cautela que el Tribunal Constitucional adopta cuando dice: "Esta tarea de supervisión debe estar presidida por una extraordinaria cautela , « pues son los órganos judiciales los únicos que tienen un conocimiento preciso y completo, y adquirido con suficientes garantías, del devenir y del contenido de la actividad probatoria; contenido que incluye factores derivados de la inmediación que son difícilmente explicitables y, por ello, difícilmente accesibles a este Tribunal»... "

Cuando conoce del recurso de casación, este Tribunal lleva a cabo una función valorativa de la actividad probatoria, pero limitada a los aspectos no comprometidos con la inmediación , siquiera se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria . ( STS 144/2007 de 22 de febrero ) También mantuvimos igual doctrina en la STS 80/2007 de 9 de febrero en que reiteramos la asunción para la casación de la función de controlar "... que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico , y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ..."

Resulta obvio que en el caso que juzgamos, existen medios de prueba, varios personales (declaración de víctima y autor, testificales y periciales médicas) t otros objetivos (heridas causadas, particularmente el lugar en que éstas se causan, arma con que se causan, etc...) que permiten atribuir a la fundamentación expresada en la sentencia la calidad de razonable y lógica en relación a la inferencia realizada, sin que se pueda entrar y considerar la aceptabilidad de alternativas en las conclusiones logradas, pues esta posibilidad es ya ajena a la casación, conforme a la doctrina que dejamos expuesta.

B) En segundo lugar se considera en el motivo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al existir un vacío de expresión del tratamiento de la prueba y de justificación de la decisión, en tanto que la Sala de instancia ha tratado de manera parcial el cuadro probatorio, lo que también supone un quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva con apoyo en el art. 851.3 LECrim . por cuanto la sentencia debió expresar el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, art. 62 CP , y calificados los hechos en este punto por la defensa, como de lesiones, la Sala debió plantear en todo caso, que se daban todos los requisitos para tipificar la acción dentro del art. 138 en relación con el 16 CP . y ante la falta de consumación del homicidio se debió plantear también si hubo un desistimiento voluntario o un arrepentimiento activo del acusado, productores de aquella falta de consumación.

El submotivo se desestima.

La Sala de instancia, fundamento jurídico primero, analiza los requisitos del delito de homicidio en grado de tentativa y si el dolo del procesado era de causar la muerte o únicamente de lesionar, con expresa referencia a la declaración del acusado, el testimonio de la víctima, el informe forense y de la cirujana que practico la parotomía abdominal (Dra. Quesada), destacando los elementos por los que considera acreditado el animus necandi del procesado, y en el fundamento jurídico séptimo razona porqué rebaja en un grado la pena de la tentativa de homicidio, conforme dispone el art. 62 CP , teniendo en cuenta el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente al intento, consecuentemente no puede imputarse a la sentencia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Con respecto a la incongruencia omisiva la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

En el caso presente la aplicación del art. 16.2 y de los dos supuestos de exención de responsabilidad que prevé: desistimiento voluntario y arrepentimiento activo, no fue expresamente planteada por la defensa que solo hizo referencia a la concurrencia de las atenuantes 4ª (confesión) y 5ª (reparación del daño), art. 21 CP .

Siendo así la queja del recurrente deviene inaceptable.

En efecto como dice en la STS. 344/2005 de 18.3 , el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este tramite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa " ex novo " y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes SSTS. 545/2003 de 15.4 , 1256/2002 de 4.7 que precisa "Como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral ( SSTS de 8 de febrero de 1996 y de 10 de noviembre de 1994 ).

La doctrina jurisprudencial ( STS. 707/2002 de 26.4 ) admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor.

Pero una cosa es esa posibilidad de que la Sala puede estimar de oficio alguna circunstancia que no fue invocada en la instancia y que favorezca al reo y cuya concurrencia pude deducirse de los hechos probados, y otra muy distinta que su no estimación de oficio puede dar lugar a la incongruencia omisiva denunciada, lo que, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, nada le impide proponer una infracción de Ley por inaplicación del art. 16.2 CP , pero no hay ausencia de tutela ni incongruencia omisiva por no haberse planteado el Tribunal "a quo", de oficio, un desistimiento voluntario.

El motivo segundo por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1.3º LECrim . predeterminación del fallo, por haberse consignado como hecho probado la frase" con intención de dar muerte a Adoracion .

El motivo se desestima.

El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001 , 14.6.2002 , 28.5.2003 , 18.6.2004 , 11.1.2005 , 11.12.2006 , 26.3.2007 , 2.10.2007 y 28.11.2007 ).

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohibe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ).

En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3 , 702/2006 de 3.7 y1328/2001 de 5.7, que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2 , la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado dicho elemento.

En el caso presente la expresión "con intención de dar muerte" es de uso común, del lenguaje ordinario y asequible, sin dificultad, para los no versados en materias jurídicas, por lo que no puede entenderse predeterminante el fallo, ver sentencias Tribunal Supremo que no consideraron como tal existencia de un determinado propósito o intención en el acusado como "con propósito de causar la muerte" sentencia de fecha 5.7.2002 ; "con animo de matarlo", sentencia de fecha 23.10.2000 ; "con animo de acabar con la vida", sentencia de fecha 11 diciembre 2006 .

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. plantea diversos submotivos:

1. Por infracción por aplicación indebida del art. 138 en relación con el art. 16 CP . y en consecuencia infracción por no aplicación del tipo de lesiones de los arts. 147 y 148 .

Se señala en primer lugar que las heridas inferidas a Adoracion no llegaron a la cavidad interna por lo que no afectaron a los órganos ubicados en aquella parte a la anatomía, el colon y el bazo, que de haber sido afectados hubiesen puesto en peligro la vida de la víctima y también, como se dice en el Informe de la doctora cirujana tampoco se evidenció neumotórax ni neumoperitoneo, por lo que no eran peligrosas para la vida en ningún momento, siendo calificadas en la primera inspección medica con el diagnostico a menos grave. Siendo así se llega a la conclusión de no apreciar en el acusado animo de matar, ni directa ni indirectamente, pues con una navaja en las manos, sin nadie que se lo impidiera, de haber querido matarla, le bastaba con haber reiterado su acción delictiva, cosa que no hizo, sino todo lo contrario, ya que pidió auxilio y llevó a la víctima al Centro Médico para que la atendieran.

Estas cuestiones ya han sido analizadas en el motivo primero al que nos remitimos en aras a la brevedad, debiendo precisarse en relación al cese voluntario en el ataque pues si el acusado hubiera pretendido acabar con la vida de la perjudicada, dadas las circunstancias, superioridad de medios y capacidad del mismo, podría haber ultimado su propósito y no lo hizo, la jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo STS. 1199/2006 de 11.12 - ha venido sosteniendo que de la no continuación de la agresión que hubiera podido producir la muerte no cabe deducir ni la inexistencia de dolo de matar, ni la tentativa sólo debe ser considerada inacabada. Por el contrario, cuando uno solo de los actos tenía aptitud para producir el resultado según el plan del autor, la tentativa se debe considerar acabada, aunque el autor hubiera podido continuar su agresión. De estas premisas se deduce que, en todo caso, la no continuación de la agresión puede tener -según el punto de vista adoptado- trascendencia respecto de si la tentativa es acabada o no; pero, en ningún caso respecto a la existencia del dolo, dado que en la jurisprudencia sólo se admiten las tentativas dolosas. Si el autor conoció el peligro concreto de la realización del tipo, el hecho de que éste no se haya cumplido íntegramente no afecta al dolo, dado que ninguna tentativa afecta al dolo sino sólo al tipo objetivo.

b)-En segundo lugar, se aduce que si se infiere en el acusado animo de matar, habría de considerarse su tentativa homicida como inacabada por cuanto las heridas producidas no tenían aptitud para producir la muerte y su cese en la agresión como desistimiento de la misma, nos llevaría por aplicación de lo dispuesto en el art. 16.2 CP , a calificar los hechos como delito de lesiones. Y a la misma calificación y solución anterior se llegaría también por aplicación del mismo precepto art. 16.2 si se entendiera que la tentativa fue acabada, al darse en arrepentimiento activo en el que el agresor no se desentendió de su víctima abandonando el lugar, sino que pidió auxilio y le llevó al Centro Medico, lo que sin duda aminoró los riesgos derivados de las lesiones sufridas por ésta.

Como hemos dicho en STS. 600/2005 , "... El mayor o menor grado de ejecución del delito no consumado tiene en la Ley sólo una traducción legal en punto a la determinación de la pena, y además relativa. Esto es, desaparecida la anterior distinción entre tentativa y frustración, sólo existe ahora una categoría dogmática, la tentativa, y dentro de ella la posibilidad de bajar la pena en uno o dos grados, atendiendo al grado de desarrollo de la ejecución, sin que en el mismo quepa establecer dos fases o categorías diferentes como antaño ocurría con la tentativa y la frustración, aunque tales conceptos puedan servir como criterios orientativos ..."

Pero, como se dijo en la sentencia 798/2006 de 14 de julio: " .........En general, esta Sala se ha hecho eco de la distinción doctrinal entre tentativa acabada y tentativa inacabada. La primera equivaldría a la antigua frustración en la que los actos de ejecución están completados, y la inacabada, aquella en la que no ha existido una ejecución completa. Por ello, la tentativa acabada, exponente de una mayor temibilidad en el sujeto supondría la imposición de la pena inferior en un sólo grado, y la incompleta en dos grados. En tal sentido, ATS 1574/2000 de 9 de junio , STS 558/2002 , 1296/2002 de 12 de julio , 1326/2003 de 13 de octubre y 409/2004 de 24 de marzo ..."

Sean o nos categorías conceptualmente diferenciables, cuando se realiza la valoración necesaria a los efectos de determinación de la pena, lo que resulta trascendente, según antes expusimos, es que aquella se realice ex ante . Así en nuestra sentencia 1060/2003 de 21 de julio (en que se dilucidaba la idoneidad) se dijo: "...El peligro inherente a la acción , o capacidad para producir el resultado entendida como aptitud para ocasionarlo valorada ex ante por un observador objetivo, es lo que debe ser considerado y no el estado de peligro real en que se sitúe al bien jurídico ..."

Lo que resulta menos relevante es el número de actos que integran el comportamiento del autor, porque lo esencial es la potencialidad objetiva en relación con el resultado al que el autor ordenaba su comportamiento. Este puede constituirse por un solo acto y, sin embargo, constituir la modalidad merecedora de más grave pena (rebaja en un solo grado), como dijimos e nuestras sentencias 166/2004 de 16 de febrero : "... cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado. Ello es claro en el presente caso, dado el carácter mortal, no cuestionado por el recurrente, de las lesiones producidas dolosamente por el acusado a la víctima .. ." ) y en la 81/2006 de 27 de enero: "... Repetidamente hemos sostenido en nuestros precedentes que la tentativa será acabada según el grado de ejecución realmente alcanzado, es decir, que cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado ..." cabe ya hablar de tentativa acabada.

En esta resolución apuntábamos algunos criterios posibles para esa valoración objetiva ex ante : "... tipo de arma empleada, la contundencia de los golpes, la localización de los mismos (en la cráneo y en la mandíbula, según en el «factum», entre otras localizaciones), la situación de indefensión de la víctima, que cae al suelo por efecto del primer acometimiento, y en esa posición, sigue siendo atacada por su oponente, al punto que «creía que lo había matado»... "

En general estimamos tentativa acabada cuando el sujeto "realizó todos los actos necesarios para ocasionar el resultado mortal" (1421/2004 de 2 de diciembre) o "... el peligro en que se situó la vida de... fue extremo y que quienes lo desencadenaron llevaron a cabo toda la actividad adecuada para perfeccionar el homicidio», tendríamos que añadir desde la perspectiva del dolo eventual, es decir, la creación del riesgo fue suficiente para producir el resultado previsto en el tipo de homicidio ..." (19/2005 de 24 de enero) "... se hayan practicado todos los actos de ejecución que hubieran debido producir como resultado el delito , ..." (140/2005 de 3 de febrero) o "...el resultado propio del delito de homicidio se hubiera producido como consecuencia de la acción conjunta de los acusados sin necesidad de una ulterior actuación , lo que determina que la tentativa haya de reputarse acabada..." (370/2006 de 30 de marzo) sin que sea necesario afectar a la integridad física de la víctima procurada pues "...el desarrollo delictivo, debe considerarse completo, en tanto que el autor hizo todo lo que objetivamente estaba de su mano para producir el resultado, no impactando con el objetivo por causas ajenas a su designio criminal, de modo que, como también se ha dicho, con fortuna, la falta de puntería del agente no puede permitir afirmar que el hecho no haya quedado en grado de frustración, o en la terminología legal actual, en grado de desarrollo de tentativa acabada ..." 78/2005 de 28 de enero) Criterio que, sin embargo, cuenta con alguna resolución discrepante, como, en referencia a la regulación del Código Penal anterior a 1995 , el sentado en la sentencia 722/1996 de 18 de octubre en que se dijo: "...en el plano objetivo no todos los actos de ejecución que « que debieran producir como resultado el delito » se han realizado: faltaba como elemento esencial que alguno de los disparos dirigidos a evitar el acercamiento de los perseguidores, hubiese alcanzado efectivamente a persona alguna. Sólo dicho alcance « debe producir como resultado el delito », por lo que si no lo produce nos encontraríamos en el campo de aplicación del delito frustrado (hoy tentativa acabada); ahora bien, sin alcance, la acción objetivamente considerada no sólo no debe sino que no puede producir el resultado típico, por lo que el criterio del Tribunal sentenciador al calificarla de tentativa debe ser confirmado, con desestimación del recurso.... "

Esta muestra deja en evidencia la ausencia de un criterio que, cual regla de las ciencias matemáticas, permita dilucidar con alcance general inequívoco cuando se está ante una tentativa acabada o ante una inacabada. Aún más, esta exposición de nuestras decisiones deja en evidencia también que la discriminación, a efectos de medida de la pena, ni siquiera pasa solamente por esa elemental dicotomía. Las situaciones posibles, presentan matices que reclaman respuestas más plurales que las reportadas por esa alternativa, entre tales exclusivas hipótesis.

Así lo advertimos en nuestra sentencia 370/2006 de 30 de marzo , en la que, aunque puede cuestionarse hasta que punto la medida del peligro no está vinculada al grado de ejecución, decíamos que "... no solo del grado de ejecución alcanzado sino también del peligro inherente al intento, lo que permite valoraciones ajustadas a las características del caso que pueden dar lugar a soluciones distintas , que el Tribunal debería razonar en cualquier caso.... "

Porque, como también indicamos en la sentencia TS 600/2005 de 10 de mayo : " ...siendo el «iter criminis» un proceso sólo completo en la consumación y más o menos realizado en la tentativa, a ese mayor o menor nivel de avance en la realización delictual corresponderá respectivamente la rebaja en uno o dos grados que prevé el art. 62 CP De ahí que la distinción doctrinal entre la tentativa inacabada y acabada tiene su relevancia y reflejo en la regla del artículo 62 , al aludir en ella al grado de ejecución alcanzado. Deben, pues, distinguirse a tales efectos dos niveles de desarrollo: uno en el que el autor no ha dado término a su plan, y otro en el que ha realizado todo cuanto se requería según su proyecto delictivo para la consumación, que podrían equipararse a la tentativa y frustración.... "

La STS. 1207/2009 de 2.12 explica que existe tentativa cuando se advierte la falta de algún elemento del tipo objetivo, pues el subjetivo no difiere de la consumación (debe incluirse el dolo eventual), y podemos hablar de acabada o inacabada según el resultado pueda producirse sin mayores actuaciones por parte del autor (acabada) o cuando éste no ha ejecutado todos los actos que según su plan debía realizar para producir el resultado y objetivamente desaparece el peligro de que se produzca. Siendo ello así, objetivamente la tentativa será acabada cuando el plan del autor para la producción del resultado es idóneo o racional , es decir, no depende sólo de su propia idea o imaginación, sino que es constatable objetivamente la relación de causalidad (véase STS nº 657/2007, de 21 de junio ). En otras palabras, la tentativa será acabada, cuando los actos realizados, los instrumentos utilizados y la mecánica comisiva hubieran podido producir objetivamente el resultado perseguido según el plan del autor.

No se debe olvidar que el art. 16 del C. Penal de 1.995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión " objetivamente " ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente debería producir el resultado"). Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado .

Es decir, que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común.

La STS. 84/2010 de 18.2 , tras recordar el contenido del art. 62 CP . dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado", precisa con cita en la STS. 261/2005 de 28.2 , que "el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que solo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacia en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico , se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico , esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta , de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva".

En este sentido la STS. 804/2010 de 24.9 , recuerda la doctrina de esta Sala, en la exégesis del artículo 16.2 , que ha venido distinguiendo entre la necesidad de un denominado "arrepentimiento activo", o acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya realizados, impidiendo con ello la producción del resultado, y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del ilícito, para permitir la aplicación del repetido artículo 16.2 del Código Penal , según que nos encontremos ante lo que se ha venido a denominar "tentativa acabada" o "inacabada".

Así, mientras que en la "inacabada" bastaría con la interrupción de la ejecución, en la "acabada" se requeriría la realización de actos impeditivos del resultado.

No obstante esta Sala considera que, por mucho que haya parecido favorecer la claridad de la aplicación de la norma esa diferenciación, ya casi "clásica", entre la tentativa "acabada" y la "inacabada", la misma se muestra en realidad artificiosa y en ocasiones como precisamente ésta de su relación con el "desistimiento", puede llegar a producir más confusión e inconvenientes que claridad y ventajas.

De hecho parece incuestionable que nuestro legislador de 1995, perfecto conocedor de las posiciones doctrinales definidoras de dicha distinción, optó con plena y consciente voluntad sin embargo, superando con ello la tradicional dicotomía tentativa- frustración, por reducir la ejecución ausente de consumación a una sola categoría, tentativa, que englobase tanto los supuestos de realización de "...todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado..." (art. 16.1 CP ), remitiendo a la simple condición de regla para la determinación de la pena (art. 62 CP ), sin entidad ontológica dispar, "...el grado de ejecución alcanzado" por el autor en la comisión del delito, que deberá además valorarse a tales efectos con otro criterio cual es el del "...peligro inherente al intento..."

En línea con lo anterior no parece adecuado el tener que remontarnos a la calificación como "acabada" o "inacabada" de la tentativa homicida que aquí se enjuicia y, partiendo de ella, determinar el grado de exigencia aplicable al autor para poder afirmar la presencia del "desistimiento" del artículo 16.2 .

En cuanto al desistimiento la STS. 456/2009 de 27.4 , incide en este sentido, mientras que el "desistimiento en sentido propio", o "arrepentimiento eficaz", supone una interrupción de la actuación delictiva llevada a cabo en el curso de la ejecución del ilícito que, de esta forma, se ve interrumpida antes de su conclusión y de alcanzar el resultado, el llamado "desistimiento activo" consiste a su vez en la evitación voluntaria de la consumación del delito, impidiendo la producción del resultado a pesar de haberse realizado previamente todos los actos a él conducentes, como dispone uno de los supuestos del apartado 2 del artículo 16 del Código Penal .

De hecho, el referido precepto configura como excusa absolutoria, que excluye la responsabilidad penal del agente y, por ende, la punición de su conducta, dos diferentes hipótesis: el "arrepentimiento activo" o "desistimiento propio", cuando se evita la consumación al no proseguir con la ejecución del delito una vez comenzada, y el "desistimiento activo" que, como queda dicho, significa, una vez completada la ejecución del ilícito, la realización de acciones que impiden que se produzca el resultado.

En cuanto al fundamento de tal previsión, estriba -según se dice en STS. 19.12.2007 y reitera la de 2.2.2009 , en los siguientes: "Algunos autores entienden que el tratamiento favorable que en el mismo se establece para el desistimiento del delito intentado responde a razones de política criminal. Según esta doctrina -conocida como teoría de la política criminal o del premio- la ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho, lo que constituye un claro objetivo de la política criminal. Otros autores sostienen (teoría de la culpabilidad insignificante ) que el fundamento de esta norma se encuentra precisamente en la reducción de culpabilidad hasta lo insignificante, pues se apoya en una compensación basada en un actus contrarius . Finalmente, otra parte de la doctrina, considera que, en el mismo, confluyen varios fundamentos: las apuntadas razones de política criminal y también la menor culpabilidad que implica la consideración global del hecho, con un significado inicial negativo que se compensa con un sentido positivo de la evitación del resultado configurador de la correspondiente figura penal".

En la STS. 197/2010 de 16.12 , después de examinar los criterios doctrinales para determinar la voluntariedad del desistimiento, se afirma que " Pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el orden jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente. Y en STS. 1573/2001 de 17.9 , se insiste en que "no requiere ninguna motivación especial" bastando sea voluntario.

En cuanto al llamado desistimiento activo, en el caso de tentativa acabada, en Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 15.2.2002 , que lo calificó de "excusa absolutoria incompleta", la entendió aplicable tanto cuando era el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando el mismo desencadena o provoca la actuación de terceros que con los que finalmente lo consigue. Acordes con la doctrina SSTS. 446/2002 de 1.3 , y 1270/2006 de 13.11 .

En el caso presente en el factum se recoge que: " Mateo sacó una navaja de 12 centímetros de hoja y, con intención de dar muerte a Adoracion , le asestó a ésta un primer navajazo en el abdomen al tiempo que le decía "si no eres para mí no vas a ser para nadie",-lo que le produjo una lesión a nivel abdominal consistente en herida incisa en flanco izquierdo con orificio externo de unos 2 cms, ocasionando en su trayectoria una fractura costal completa (probablemente la 10ª) con salida de epiplón, ocasionando desgarro de peritoneo parietal de unos 4 centímetros, quedando muy próxima a colon y bazo pero sin llegar a lesionarlos, requiriendo para su curación una intervención quirúrgica con laparatomía monoplano, a continuación intentó lanzarle otro navajazo en la zona abdominal pero Adoracion puso el brazo izquierdo y recibió en el mismo el impacto de la navaja -lo que le produjo herida a nivel del brazo izquierdo, concretamente en la cara anterior del tercio inferior, con unos 2-3 cm de longitud, existiendo trayectoria subcutánea ascendente y sección del músculo caracobraquial. Requiriendo para su curación sutura muscular y cierre por planos, dejando drenaje aspirativo, y cierre de piel con agrafes. Adoracion , temiendo seriamente por su vida, intentó calmar a Mateo y le dijo que le quería y que no le iba a abandonar. Ante tales palabras Mateo cesó en la agresión y decidió llevar a Adoracion al médico para ser tratada de sus heridas, si bien le manifestó a ella antes de salir que en todo momento dijera que las heridas se las había causado ella misma".

Del anterior relato fáctico se desprende que la tentativa debería ser calificada como acabada por cuanto el procesado realizó todos los actos que objetivamente debieron producir el resultado de causar la muerte a Adoracion , como son los dos navajazos dirigidos a esa zona, como es la abdominal en la que se asientan órganos vitales y si no consiguió su objetivo fue, en el primer navajazo, porque una costilla detuvo su trayectoria, impidiendo interesara el colon y el bazo, pero la factura de aquella evidencia la violencia del ataque, y en el segundo navajazo, porque la propia víctima con el brazo izquierdo, paró el golpe dirigido a la misma zona, lo que implica la ausencia del desistimiento propio o arrepentimiento activo, siendo asimismo la propia conducta permisiva de la víctima indicándole su renuncia a abandonarle lo que provocó el cese de la agresión. Respecto al desistimiento activo, la decisión de llevar a Adoracion al medico estuvo condicionada a que ésta dijera que las heridas se las había causado ella misma, como el propio Mateo manifestó al vecino que les llevó al Centro de salud, y se vio obligada Adoracion a decir al medico de urgencias, al estar presente Mateo .

B) Como segundo submotivo dentro del motivo tercero se denuncia la aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 171.4 , por cuanto los hechos declarados probados, ocurridos en la madrugada del día 21 a 22 febrero, donde el acusado, en presencia de Juan Miguel , dio un guantazo a Adoracion al tiempo que les decía que si se enteraba que estaban juntos los mataría a los dos, son calificados como un delito de amenazas junto con otro delito de malos tratos, penándose por separado, como si de dos acciones independientes se tratara.

Sin embargo se considera en el motivo que tales hechos ocurridos sin solución de continuidad y como una unidad natural de acción, sin otros aditamentos o exhibición de arma u objeto peligroso, sería en todo caso una amenaza leve calificada como falta del art. 620.2 CP , como calificó el Ministerio Fiscal respecto al amigo de la víctima, Juan Miguel .

Asimismo discrepa de que las expresiones dirigidas a dos personas, vertidas como única expresión en unidad natural de acto, para una sea calificada como delito y para la de otra como falta, teniendo en cuenta también que si se le condena por el delito de maltrato del art. 153.1 aquellas amenazas quedarían subsumidas en este tipo, dado el modo de desarrollarse de los hechos, pues si a la amenaza prosigue la agresión, aquella queda embebida en ésta.

Y si se mantuviera aquella amenaza como acción típica independiente de la de maltrato, la misma debió ser calificada como falta de amenazas del art. 620.2 y nunca como delito.

La LO. 11/2003 de 29.9 introdujo un tipo de nueva planta en el art. 153 , cuyo anterior contenido se ha desplazado al art. 173.2, y que tras la modificación operada por LO. 1/2004 de 28.12 , de medidas de protección integral como la violencia de género, quedó redactado de la siguiente forma:

"El que, por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia..."

A su vez el artículo 171.4 del Código Penal castiga: "al que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia".

Consecuentemente se transforman de esta forma en delito, conductas que hasta entonces eran constitutivas de las faltas previstas en los arts. 617 y 620 CP , cuando se cometen en el ámbito domestico, endureciéndose la respuesta penal y así toda agresión física -incluso episódica y no causante de lesión alguna- producida en este ámbito pasa a ser considerada delito.

Los tipos respectivos, arts. 153.1 y 174.1 comprenden, por tanto, abarcando también los actos aislados, todas las lesiones no constitutivas de delito, maltratos de obra, amenazas leves, ejercidas sobre alguna de las personas contempladas (esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él por análoga relación de afectividad).

La conducta consistente en causar lesiones que no sean constitutivas de delito no plantea especiales problemas por cuanto la reforma se ha limitado a convertir la falta del art. 617.1 -también la del art. 617.2 por cuanto la acción de golpear o el maltrato de obra sin causar lesión es la conducta equivalente a la falta antedicha- en delito cuando el agresor tiene unas relaciones especiales con el sujeto pasivo.

En el caso presente según el relato fáctico se recoge como Juan Miguel había contraído matrimonio el 25 de octubre de 1991, el cual fue disuelto judicialmente por divorcio el 13 de junio de 2007, reanudándose la convivencia marital a mediados del año 2008. En la madrugada del día 21 al 22 de febrero de 2009 dio un guantazo en la casa a Adoracion , al tiempo que les decía a ambos -a Juan Miguel también a quien había llamado telefónicamente- que si se enteraba que estaban juntos los mataría a los dos".

Comportamiento el primero que constituiría la falta de lesiones del art. 617.2 pero que estando en vigor el art. 153.1 debe integrarse en este precepto.

Respecto al delito de amenazas del art. 171.4 , la conducta del acusado en relación a su esposa no puede ser subsumida en la falta del art. 620.2 por cuanto este precepto considera falta la amenaza leve "salvo que el hecho sea constitutivo de delito", cual sucede cuando la persona agraviada sea la prevista en el art. 171.4 CP .

Asimismo con el delito de amenazas se ataca un bien eminentemente personal, por lo que un solo acto de amenazas realizado con unidad espacio-temporal contra dos personas debe calificarse según las normas del concurso y no como un único delito, dado que al ser los bienes jurídicos atacados de carácter personal la norma penal debe extender su protección a la libertad de ambos sujetos, castigando separadamente el ataque a los dos bienes personales ( STS. 1302/2009 de 9.12 ).

Cuestión distinta es la planteada en el motivo en orden a la posibilidad de que el delito del art. 153.1 absorba la amenaza proferida en virtud de la unidad natural de acción.

Este supuesto problemático en la dogmática penal parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad. Será natural o jurídica, dice la STS 18.7.2000 , en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe, o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todos a un designio común que aglutine los diversos actos realizados ( SSTS. 667/2008 de 5.11 , 820/2005 de 23.6 ).

Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendida ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de acciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio.

Así la jurisprudencia ha considerado que existe unidad natural de acción ( SSTS. 15.2.97 , 19.6.99 , 7.5.99 , 4.4.2000 ) "cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha".

En esta dirección la doctrina considera que denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgados como una sola acción. En este sentido se ha señalado que esta solución está prevista para en casos en los que un primer acto encadenado estrictamente a otros que hace posibles, o supone la preparación para un determinado objetivo, o cuando los actos siguientes se desarrollan o proceden directamente del precedente.

En opinión de la Sala sería posible mantener un criterio similar que responda más correctamente a la denominación ya empleada por la doctrina, de unidad normativa de acción, casos en que varias acciones se dirigen a la lesión de un mismo objeto y bien jurídico, careciendo de sentido descomponerlo en varios actos delictivos, por cuanto la lesión delictiva solo experimenta una progresión cuantitativa dentro del mismo injusto unitario y responde a la misma motivación ( STS. 580/2006 de 23.5 ).

En el caso presente, como ciertamente la amenaza presupone que el mal generado no ha comenzado a efectuarse, cuando por el contrario, la amenaza tiene lugar en unidad de acción con el comienzo de ejecución a la misma y este por sí mismo es punible (por ejemplo tentativa de homicidio o lesiones), solo puede configurar un concurso de normas que se resuelve quedando absorbidas las amenazas en el delito intentado ( SSTS. 677/2007 de 20.7 , 180/2010 de 10.3 ), esto es el animo de lesionar absorbería las amenazas proferidas en el mismo momento de la agresión, en virtud de las reglas de especialidad y absorción del art. 8.1 y 3 CP . y no por el concurso de delitos, amenazas u ofensas que habrían de regularse, por tanto, en una sola infracción, art. 153 a medir por la total acción efectuada ( STS. 580/2006 de 23.5 ).

Supuesto que sería el del caso presente en el que la amenaza se produce "al mismo tiempo" que el guantazo a la cara de la mujer, esto es sin solución de continuidad, por lo que ha de quedar absorbido en el delito de maltrato.

El motivo, por lo expuesto, se estima en este sentido.

Como tercer submotivo denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 21.3 y 6 en relación con el art. 16.2 CP , por cuanto se debió atender a las circunstancias de que el autor en el momento de los hechos se encontraba bajo determinada presión de su estado personal motivada por los celos; su entrega voluntaria a la Guardia Civil y su comportamiento de arrepentimiento activo, lo que supuso la mitigación y la no derivación de las lesiones infringidas a la víctima a mayores consecuencias que le hubiesen supuesto un posible peligro para su vida.

El motivo se desestima.

En relación a estado pasional en el hecho probado solo se recoge que el día anterior el acusado mantuvo una discusión con su ex mujer sobre una supuesta relación sentimental de esta con su vecino de la localidad. -discusión que termina con una agresión por parte del hoy recurrente-, y que el día de los hechos Adoracion le dijo a Mateo que la relación entre ambos se había acabado y que lo iba a dejar.

Del anterior relato no existe base fáctica para estimar la concurrencia de la atenuante 21.3CP. En efecto, como hemos dicho en STS. 357/2005 de 20.4 el fundamento de la atenuante del art. 21.3 CP . se encuentra " en la disminución de la imputabilidad (o de las facultades volitivas e intelectivas) que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la mas persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso.

En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderosos de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones ( SSTS. 1385/98 de 17.11 , 59/2002 de 25.1 ).

Igualmente si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estimulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado ( STS. 267/01 de 23.1 ), ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estimulo y la reacción ( STS. 1483/2000 de 6.10 ), calificando la atenuante como "la más subjetivamente matizada", pero "sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccional. Como regla general "el estimulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación" STS.256/02 de 13.2 ).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS. 1110/96 de 20.12 , 1479/99 de 18.10 ).

Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estimulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante ( SSTS 17.11.98 , 15.1.2002 ).

Respecto a los celos las SSTS. 3.7.89 y 14.7.94 , distinguen entre la celopatia, inserta en el síndrome paranoico y la celotipia, como reacción vivencial desproporcionada, lo que puede dar lugar a la apreciación del trastorno mental transitorio completo o incompleto, según su intensidad, en el caso de celopatia y de la atenuante pasional simple o cualificada, también según su intensidad, en el de la celotipia.

En el presente caso se entiende probado que Mateo al ser atendido en la Unidad de Salud Mental del Hospital San Juan de la Cruz de Úbeda, se le descartó cualquier tipo de trastorno celetópico, diagnosticándole un "cuadro de ansiedad reactiva a estrés" y descartando cualquier patología psiquiátrica aguda".

Consecuentemente no hay base fáctica para apreciar su concurrencia. Los celos no constituyen justificación del arrebato u obcecación ( STS. 904/2007) de 8.11 ). El desafecto o el deseo de poner fin a una relación conyugal o de pareja no puede considerarse como un estimulo poderoso para la parte contraria y no tiene eficacia para sustentar una posible atenuante de arrebato u obcecación ( SSTS. 1424/2004 de 1.12 , 201/2007 de 16.3 ).

La ruptura de una relación matrimonial -dice la STS. 1340/2000 de 25.7 - constituye una incidencia que debe ser admitida socialmente, si tenemos en cuenta que las relaciones entre los componentes de la pareja se desenvuelven en un plano de igualdad y plenitud de derechos que inicialmente y dejando a salvo algunas variantes posibles, deben prevalecer en toda clase de relaciones personales. Por ello ninguna de las partes afectadas puede pretender que tiene un derecho superior a imponer su voluntad a la contraria, debiendo admitir que la vía para la solución del conflicto no puede pasar por la utilización de métodos agresivos...La pretensión de reanudar a ultranza unas relaciones conyugales o de pareja, deterioradas por diferencias o enfrentamientos personales, no pueden llevarse hasta el extremo de utilizar la fuerza como único procedimiento para imponer la voluntad del agresor. Quien se sitúa en el plano injustificable de la prepotencia y la superioridad no puede pretender que su conducta se vea beneficiada por un reconocimiento de la disminución de su imputabilidad o culpabilidad.

Los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia. De ahí que no pueda aceptarse como digna de protección una conducta que no hace sino perpetuar una desigualdad de género, manteniendo una especie de protección sobre la mujer con la que se ha convivido ( STS 18/2006 ).

En el caso presente Adoracion no estaba haciendo nada que vaya más allá de su inderogable derecho a relacionarse con quien considera pertinente. No genera, ni consciente ni inconscientemente, estimulo alguno que pueda atenuar el desvalor de una acción como la que ejercitó el procesado. La separación y el divorcio de ambos cónyuges, la ruptura de su convivencia autorizaba a Adoracion a iniciar nuevas relaciones afectivas, sin que éstas tuvieran que contar con el beneplácito del proceso.

En suma -recuerda la STS. 61/2010 de 18.1 - los celos, más allá de aquellos casos en los que son el síntoma de una enfermedad patológica susceptible de otro tratamiento jurídico-penal, no pueden justificar, con carácter general, la aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación, sobre todo, en casos de divorcio, en los que, por definición, renace el derecho de ambos cónyuges a rehacer un proyecto propio de vida afectiva. De lo contrario, estaríamos privilegiando injustificadas reacciones coléricas que, si bien se mira, son expresivas de un espíritu de dominación que nuestro sistema jurídico no puede beneficiar con un tratamiento atenuado de la responsabilidad criminal.

2. En cuanto a la concurrencia de la atenuante analógica de confesión, art. 21.6, debemos recordar que históricamente el Código Penal regulaba conjuntamente las atenuantes cuarta y quinta del CP. haciendo referencia al arrepentimiento espontáneo, en el CP. 1995 se regulan de forma independiente y autónoma las circunstancias atenuantes de confesión del hecho a la autoridad (art. 21.4 ) y de reparación del daño (art. 21.5 ).

   Estas dos circunstancias atenuantes, que integraban el arrepentimiento espontáneo en el derogado Código Penal, aunque puedan tener algún parentesco en cuanto a su estructura y contenido con el antiguo Código Penal, ostenten en la actualidad plena autonomía y sustantividad, pudiendo aplicarse una y rechazarse la otra. Incluso resulta factible se apliquen las dos circunstancias simultáneamente, dado que su "ratio" y fundamento son diferentes:

   En la atenuante de confesión a la autoridad, la disminución punitiva obedece, fundamentalmente, a las facilidades procesales que produce la declaración del que contribuye a una eficaz resolución del caso y a una justa sentencia, sin que resulte preciso un superior desgaste de energía, una demora de tiempo en el proceso correspondiente. Por el contrario, en la atenuante de reparación del daño el sujeto puede entorpecer y demorar el procedimiento; a través de los mecanismos legales de defensa, negar los hechos imputados, interponer recursos, y aceptar, sin embargo, de forma alternativa e hipotética, su responsabilidad con la víctima, procurando su satisfacción o aminorando las consecuencias del delito ( STS. 145/2005 de 7.2 ).

   Posibilidad de aplicación simultánea que no se da en el caso concreto por incumplimiento de los requisitos de la atenuante de confesión.

   En efecto, en relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias 1238/2009 de 11.12 , 25/2008 de 29.1 , 544/2007 de 21.6 , 1071/2006 de 9.11 , con cita de las de 2.4.2003333 , 7.6.2002 , 19.10.2000 , 15.3.2000 , 3.10.98 ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

   En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ).

   Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6 , en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

   Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

   Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ).

   Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ).

   En el caso presente la alegación del recurrente sobre su entrega voluntaria a la Guardia Civil, produciéndose así su detención, contradice el factum de la sentencia en el que se recoge como cuando el acusado volvía en ambulancia con dirección a Castellar, la Guardia Civil, cuya intervención había sido requerida por el Juez de Guardia tras el aviso recibido por el Dr. Del Centro de Salud de Castellar, contactó con el conductor de la ambulancia y ordenó el traslado de Mateo al Cuartel, si a ello se añade que este en sus primeras declaraciones policiales y judiciales no reconoció la autoría de las lesiones, no realizando tal reconocimiento hasta la declaración indagatoria realizada tras el auto de procesamiento, falta la exigencia de que la veracidad de la declaración haya sido mantenida a lo largo de todo el proceso penal.

3. Por último la conducta posterior del acusado cesando en la agresión y procurando la asistencia medica de su ex esposa, ya ha sido valorada por la Sal incardinando en la atenuante nº 5 del art. 21 , la pretensión del recurrente de que se considera como muy cualificada, no resulta viable.

   Por atenuantes muy cualificadas ha entendido esta Sala -por ejemplo SSTS. 493/2003 de 4.4 , 875/2007 de 7.11 -, aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado ( SSTS. 30.5.91 , 26.3.98 , 19.2.2001 ) .

   En todo caso para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados, y que deben estimarse muy cualificada cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictiva, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación.

   Condiciones que no se aprecian en el caso presente a la vista de las circunstancias en que se produjo esa asistencia medica a la víctima.

Como cuarto submotivo se denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 62, 66 y 67 CP . en cuanto a la aplicación de las penas a los hechos descritos como delictivos.

Se señala en el motivo que si se mantuviese la calificación de los hechos más graves como de tentativa de homicidio, teniendo en cuenta que no hubo un peligro real para la vida y que no se alcanzaron órganos vitales, el intento fue inacabado por lo que la pena debió haber sido inferior en dos grados a la señalada para el homicidio consumado, es decir, de dos años y 6 meses a 5 años menos 1 día prisión.

Concurriendo la agravante de parentesco con las atenuantes simples de disminución de los efectos del delito, estado pasional y entrega voluntaria, más la muy cualificada de arrepentimiento activo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 66.7 la pena anterior se rebajaría un grado, es decir, en la extensión de 15 meses a dos años y medio menos un día.

Subsidiariamente para el supuesto de que tales hechos fueran calificados de delito de lesiones, bien porque falta el dolo o elemento subjetivo del injusto, o por aplicación de lo dispuesto en el art. 16.2 CP . al haber desistimiento de la acción o arrepentimiento activo, la pena aplicar seria la de 7 meses teniendo en cuenta las atenuantes concurrentes.

En cuanto a los hechos ocurridos en la madrugada del 21 al 22 febrero 2009, no cabria aplicar alguna por el delito de amenazas que quedó subsumido en el de maltrato, existiendo unidad de acción, o a lo sumo, habría de calificarse como falta de amenazas del art. 620.2 CP . con la pena allí establecida de localización permanente.

El motivo, salvo el extremo relativo a la subsunción del delito de amenazas en el delito de maltrato en el ámbito domestico, conforme se ha razonado en el fundamento jurídico séptimo, debe ser desestimado.

En efecto, como ya se ha explicitado en precedentes fundamentos, en los casos de tentativa de delito, tipificados en el art. 16 CP . la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 24.5.2001 y 16.7.2001 ), ha considerado necesario la exposición de las razones por las que la sentencia rebaja en un grado o en dos la pena, debiendo ajustarse tales razones a la previsiones del art. 62 CP . y a la ponderación por tanto, del peligro creado por la acción delictiva y del grado de ejecución alcanzado.

En tales supuestos, es cierto que existen resoluciones de esta Sala que, por regla general, señalan que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada -frustración en la redacción del CP. 1973- o de gran desarrollo en la ejecución y en dos en los supuestos de tentativa inacabada y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal.

No obstante en otras sentencias 280/2003 de 8.2 , 261/2005 de 28.2 , se recuerda que en el art. 62 no se distingue entre la tentativa acabada y la inacabada para determinar la pena a imponer, sino que permite bajar uno o dos grados la pena prevista para el delito consumado y luego nos dice que para determinar la pena concreta en cada caso han de tenerse en cuenta, de modo preceptivo, dos criterios:

1. El peligro inherente al intento.

2. El grado de ejecución alcanzado.

Aplicando tales dos criterios, en caso de tentativa acabada parece que normalmente habrá de bajarse la pena en un solo grado, pero tratándose de tentativa inacabada no podemos decir que hayan de bajarse dos grados forzosamente, que es lo que pretende el recurrente. Esta no era la solución del CP anterior (art. 52 ) y menos aún lo puede ser en el CP actual que eliminó el concepto de delito frustrado y castiga la tentativa en un solo artículo sin distinguir entre la acabada y la inacabada permitiendo bajar uno o dos grados en ambos casos, al tiempo que nos proporciona esos dos criterios, de aplicación forzosa, repetimos, para la determinación concreta de la pena.

Tal art. 62 obliga al tribunal o juzgado que tiene que sancionar una tentativa de delito a tener en cuenta esos dos criterios y a razonar sobre su aplicación al caso en el capítulo de la sentencia correspondiente a un aspecto de su motivación (art. 120.3 CE ), el relativo a la individualización de la pena.

Con arreglo a todo lo expuesto, hemos de rechazar el motivo que estamos examinando, -porque partiendo de que la tentativa puede considerarse acabada- las circunstancias del caso en relación a los dos criterios del art. 62 antes mencionados, a que expresamente se refiere la sentencia impugnada, nos conducen a afirmar que lo que hizo la sentencia recurrida, bajar sólo un grado fue una solución acertada, y dentro de ese marco punitivo 5 a 10 años menos 1 día, concurriendo la agravante de parentesco y la atenuante de disminución de los efectos del delito, la pena impuesta, teniendo en cuenta además la especial gravedad del hecho, 7 años prisión (en su mitad inferior), debe ser mantenida, porque de lo que se trata de verificar, es que la respuesta punitiva a la conducta delictiva del acusado es proporcional a la gravedad de la misma atendiendo a la antijuricidad y el nivel de desvalor de tal actuación, por lo que en el supuesto de hecho examinado resulta incuestionable a la vista de la conducta desplegada por el acusado, que la respuesta sancionadora es equitativa y proporcional a la gravedad del delito de homicidio intentado.

Estimándose parcialmente el recurso las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por Mateo , contra sentencia de 24 de mayo de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera , en causa seguida por tentativa de homicidio y otros, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS meritada sentencia, dictando nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Manuel Maza Martin D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Villacarrillo, con el número 1 de 2009 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 3ª por delitos de tentativa de homicidio, malos tratos y amenazas, contra Mateo , con DNI. NUM000 , nacido el 4 enero de 1958, natural y vecino de Castellar (Jaén), hijo de Manuel y de María, sin antecedentes penales computables, en prisión provisional por esta causa desde el día 24 de febrero de 2.009 y declarado solvente; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes: