STS, 24 de Enero de 2008

Con fecha 10 de diciembre de 2004 el Juzgado de lo Social de Gijon nº 1 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente las demandas formuladas por Mantenimientos y Montajes Ría de Avilés S.A. contra Ebhisa, el Instituto General de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Jose María y por Ebhisa contra Monrasa, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y D. Jose María debo reducir y reduzco el porcentaje del recargo de prestaciones establecido en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social del 5 de mayo de 2.003 al 30%, condenando a todos los demandados a estar y pasar por esta declaración, manteniendo el resto de los pronunciamientos de tal resolución".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- La empresa Mantenimientos y Montajes Ría de Avilés S.A. celebró con la empresa Ebhisa el día 27 de diciembre de 2001 un contrato de mantenimiento mecánico y limpieza de cintas transportadoras, en virtud del cual se obligaba a la ejecución de las obras y/o servicios integrales que sena necesarios para el mantenimiento mecánico y reparación y limpieza de todas las cintas transportadoras, pórticos y rotopalas, incluidas en la concesión otorgada por la Autoridad portuaria de Gijón a Ebhisa y en las instalaciones de Aboño-Veriña, aportando para la realización de tales servicios el personal, medios y equipos necesarios. Para el desempeño de tal labor estaba contratado, entre otros trabajadores, Jose María, trabajador unido a la empresa por contrato indefinido desde el 26 de enero de 1998, con la categoría profesional de jefe de equipo, quien ya venía prestando servicios en las instalaciones de Ebhisa desde junio de 1996. 2º.- El trabajador Jose María era delegado de prevención de la empresa Monrasa y formaba parte del comité de seguridad y salud de la empresa desde la fecha de su constitución el día 1 de marzo de 1999, participando igualmente en la omisión de seguridad de contratas de EBHISA. Desde que ingresó en la empresa ha realizado los siguientes cursos de seguridad, uno de técnico de nivel básico en prevención de riesgos laborales de 50 horas impartido por la empresa Pragma Social S.L. y un curso de ley de prevención de riesgos laborales de 30 horas impartido en el centro de formación siderometalúrgica. El día 16 de enero de 1996, cuando aúno no prestaba servicios para la empresa Monrasa, asistió a una charla sobre riesgos existentes en EBHI de 1,15 horas, así como otra charla posterior impartida también por personal de EBHISA el 14 de marzo de 2000 y en fecha 21 de junio de 2002 se le hace entrega de un candado personalizado, dentro del procedimiento de corte de tensión por candado. 3º.- El día 17 de septiembre de 2002 el actor estaba encargado de realizar el mantenimiento del pórtico de graneles en su cota +20 en compañía de Gaspar, y al finalizar su labor bajaron en el montacargas hasta la cota +6 y mientras Gaspar descargaba las herramientas del ascensor, para posteriormente bajar por las escaleras a mano las herramientas más frágiles, Jose María se encarga de tirar aquellas que no se rompían y que eran de peso elevado, en concreto los estrobos que tienen cuatro o cinco metros de longitud y que en sus extremos llevan incorporados unos grilletes a unos 15 kilogramos de peso, las mazas y las barras, a una zona despejada y al observar que la maza podía haber quedado en el tren de traslación del pórtico decidió asomarse a una zona más saliente, para lo cual tuvo que traspasar una puerta en la que existía una señal de advertencia de la posibilidad de caída de objetos, y se acercó al lugar más saliente de la instalación, en el que existía una abertura de 1,05 metros, que se encontraba a 6 metros de altura respecto del suelo y cerrada con una cadena que se encontraba a una altura de 90 metros, cuando en un momento dado y al asomarse para ver dónde había caído la herramienta, perdió el equilibrio y la cadena se soltó, cayendo al suelo. 4º.- Es costumbre en la empresa, conocida por los jefes superiores, bajar por la escalera la maquinaria frágil y eléctrica y tirar la que no corre el riesgo de romperse por la abertura desde donde cayó el trabajador al suelo. Tal forma de proceder sigue desarrollándose en las instalaciones de Ebhi con la nueva empresa que realiza el mantenimiento de las cintas. Cuando se están realizando las labores de mantenimiento en el pórtico este se encuentra parado. Con posterioridad al accidente volvió a colocarse en el lugar por donde se precipitó el actor una barandilla que se había suprimido anteriormente y colocado en su lugar una cadena para permitir el acceso a la pluma. 5º.- Como consecuencia de tales hechos el trabajador, tras permanecer en situación de incapacidad temporal, fue declarado, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 6 de octubre de 2003, afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual reconociéndosele el derecho apercibir una pensión del 55% de su base reguladora de 1.158,85 euros al presentar rigidez de tobillo (pérdida superior al 50%) y anquilosis pie. En miembro inferior derecho secuela de fractura conminuta desplazada de calcáneo derecho y artrodesis subastragalina. Rigidez muñeca por fractura de luxación muñeca. Fractura L2-L3 y L4 grado I con evolución favorable. Ramas pélvicas derechas consolidadas. Múltiples y extensas cicatrices. 6º.- El día 14 de noviembre de 2002 la Inspección de trabajo levantó acta de infracción 1707/02 calificando los hechos como infracción grave tipificada en elartículo 12,16 f) de la leysobre infracciones y sanciones en el orden social, estableciendo una responsabilidad solidaria de ambas empresas e imponiéndose una sanción de 6.010,13 euros, acta de infracción que se encuentra pendiente de recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias form0ulado por ambas actoras. 7º.- Por oficio fechado el día 6 de noviembre de 2002, con fecha de salida de la inspección de trabajo el día 18 de noviembre y recepción en el Instituto Nacional de la Seguridad Social el día siguiente, 19 de noviembre, se formula por el inspector de trabajo escrito de iniciación de procedimiento para declara la responsabilidad empresarial en aplicación delartículo 123 de la Ley General de la Seguridad Socialpor falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el codemandado proponiendo la imposición de un recargo del 40% siendo responsables solidariamente ambas empresas de su abono. 8º.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 5 de mayo de 2003 en la que se acuerda declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Jose María el día 17 de septiembre de 2002 y declarar la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del accidente de trabajo citado y de todas aquellas prestaciones de seguridad social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente sean incrementadas en el40por ciento con cargo a la empresa Mantenimiento y Montajes Ría de Avilés, S.A. y solidariamente a la empresa ABHISA, que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. Las reclamaciones previas formuladas por ambas empresas contra tal resolución fueron desestimadas el 9 de octubre de 2003".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Europan Bula Hondilng Ebhi, S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias la cual dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2006 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la empresa Europan Bula Hondilng Ebhi, S.A. contra lasentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón de diez de diciembre de dos mil cuatrodictada en reclamación de recargo de prestaciones a instancia de la empresa Mantenimiento y Montajes Ría de Avilés, S.A. contra dicha recurrente, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Jose María la confirmamos íntegramente. Condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 150 euros".

Por la representación procesal de Europan Bula Hondilng Ebhi, S.A. se preparó recurso de casación para unificación de doctrina.

Por providencia de fecha 7 de marzo 2007 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de enero de 2008, en el que tuvo lugar.

La empresa "European Bulk Handling Installation S.A." (EBHISA) recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 31 de enero de 2.006 (rec. 1599/05), que desestimó su recurso de suplicación y confirmó el pronunciamiento de instancia que a su vez, ratificó en parte la resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en cuanto a la responsabilidad solidaria impuesta a la ahora recurrente en un recargo por falta de medidas, pero redujo el porcentaje hasta el 30%.

El recurso, que discrepa de las soluciones procesales y de fondo a las que llega la sentencia recurrida, plantea tres causas o motivos de contradicción ofreciendo para cada uno de ellos la correspondiente sentencia referencial. El recurso ha sido impugnado por el trabajador accidentado y por INSS. Por su parte el Ministerio Fiscal ha emitido su preceptivo informe en el sentido de considerar que si se aprecia la existencia de contradicción debe estimarse el primer motivo, no así los dos restantes.

El primer motivo, en el que se denuncia la infracción de los artículos 2.a) y 3.1.a) LPL combate la declaración de incompetencia de jurisdicción que realiza la sentencia recurrida para revisar un posible defecto formal del expediente administrativo que impuso el recargo por falta de medidas de seguridad y, consecuentemente, para decretar su nulidad, tal como pidió EBHISA en demanda y en su recurso de suplicación. El defecto se atribuye al oficio y al acta de infracción que la Inspección de Trabajo remitió al INSS para que se iniciara el expediente de recargo. Los apartados 6º y 7º del relato de hechos probados de la sentencia recurrida dan cuenta de que dicho oficio, que aparece datado el 6 de noviembre y lleva en el sello del registro de salida la fecha del 18 siguiente, iba acompañado de la correspondiente acta de infracción fechada el 14 de noviembre (hecho 6º).

Las fechas reseñadas determinan, en opinión de la recurrente "un actuar del funcionario erróneo y contrario a la realidad pues es físicamente imposible y va en contra de las leyes temporales que el día 6 de noviembre de 2.002, exista y se pueda acompañar un documento (el acta de infracción) que nace el 14 de noviembre de 2.002". Y en su recurso de suplicación incluyó, entre otros motivos, uno al amparo del art. 62.1.c) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, en relación con el art. 14.1 del Real Decreto 928/1998 y el art. 63.1 y 2 del misma Ley, alegando que el expediente administrativo era nulo de pleno derecho, o en su caso anulable, "ya que aparentemente se manipulan las fechas de la solicitud de establecimiento del recargo y del acta de infracción".

La sentencia recurrida rechazó la pretensión anulatoria de EBHISA, que la de instancia había desestimado por razones de fondo y no por cuestión de competencia. Razonó al efecto, "que entrar en el debate que pretende el recurrente supone abordar un tema para el cual esta Jurisdicción es incompetente para conocer"; y sin emitir en su fallo un pronunciamiento al respecto, resolvió sobre las restantes cuestiones que se le planteaban: nulidad del expediente por caducidad, ausencia del nexo causal que justifique el recargo impuesto, e inexistencia de responsabilidad solidaria de la empresa recurrente con la empleadora.

La sentencia elegida como referencial para esteste primer motivo, es la que esta Sala dictó, en unificación de doctrina, el 19 de noviembre de 2.002 (rcud. 428/2002) en relación con un expediente de reintegro de prestaciones indebidas, instruido por el INSS para reclamar a una pensionista de viudedad la devolución de los complementos de mínimos percibidos por ella, cuando no tenía derecho a los mismos dado su nivel de ingresos. La sentencia entonces recurrida, rechazó el motivo de suplicación que la recurrente había planteado al amparo de los arts. 533.1 LEC en relación con los arts. 2 y 3 LOPJ, el Real Decreto 148/1996 y la Orden de 18 de julio de 1.997, para combatir el pronunciamiento de instancia que había declarado la incompetencia del orden social para acordar la nulidad del expediente por defectos formales; y razonó en sus fundamentos que "no se pueden plantear en este orden jurisdiccional cuestiones que se refieran al expediente administrativo, ya que la competencia social se contrae al derecho a obtener las prestaciones de seguridad social (artículo 2.b) de la Ley de Procedimiento Laboral), sin que sea competente para conocer de las supuestas nulidades de período anterior a la demanda, pues tal pretensión está excluida por el artículo 3 de la Ley de Procedimiento Laboral "; y, sin emitir pronunciamiento de incompetencia, se pronunció sobre la cuestión de fondo debatida, que en aquel caso era la caducidad del expediente.

En el recurso de casación para la unificación de doctrina la recurrente formuló un primer motivo oponiéndose, con cita de los mismos preceptos invocados en suplicación, a la declaración de incompetencia efectuada por la sentencia que recurría. Esta Sala entendió que el hecho de "que la sentencia recurrida se haya pronunciado sobre la cuestión de fondo debatida [debido a que en la demanda se había pedido la caducidad del procedimiento administrativo y además la nulidad del acto administrativo resolutorio por vicios formales, al igual que ocurre en este caso] no elimina la decisión que rechaza la jurisdicción en los aspectos relativos al control formal de acto" y permitía apreciar la existencia de la contradicción, lo que autorizaba a resolver la cuestión. Y declaró la competencia del orden social para conocer del control de los aspectos formales del expediente administrativo por las razones que luego se expondrán.

Concurre pues, entre las sentencias comparadas, el presupuesto de la contradicción exigido por el art. 217 LPL, pues pese a la igualdad fáctica y jurídica de los supuestos que examinaban, han llegado a pronunciamientos distintos (de incompetencia del orden social la recurrida y de competencia la referencial); conclusión a la que no obstan, ni el hecho de que se trate de expedientes administrativos de distinto signo (recargo de medidas de seguridad, en la recurrida y reintegro de prestaciones indebidas en la referencial) que el Ministerio Público apunta como posible falta de contradicción, porque se trata de dato irrelevante cuando el debate se centra en determinar la competencia del orden social para conocer de la denuncia de supuestos vicios formales del expediente administrativo y sus consecuencias; ni el que la sentencia recurrida, pese a lo declarado en sus fundamentos, haya entrado a resolver sobre el fondo, pues como dijimos en la sentencia referencial, esa es también circunstancia irrelevante ya que "no elimina la decisión que rechaza la jurisdicción en los aspectos relativos al control formal de acto".

De otro lado el escrito de interposición del recurso cumple suficientemente con las exigencias del art. 222 LPL relativas a contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción y a fundamentar la infracción legal supuestamente cometida en la sentencia recurrida, así como el quebranto producido en la unificación de la doctrina y la formación de la jurisprudencia. Procede pues entrar a resolver la cuestión planteada.

La doctrina correcta para resolver la cuestión es la que estableció esta Sala en su sentencia de 19 de noviembre de 2.002 (rcud. 428/2002 ) que la recurrente ha invocado como referencial y reiteró luego en la de 16-5-06 (rcud. 5001/04), ya en relación con un expediente de un recargo por falta de medidas de seguridad como ahora. Pasamos pues a reproducirla, tal y como fue resumida por la segunda de las sentencias citadas.

El artículo 2.a) de la Ley de Procedimiento Laboral establece que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre materia de Seguridad Social y el artículo 3.1.b) del mismo texto legal sólo exceptúa las resoluciones y actos dictados en materia de inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, cobertura de la prestación de incapacidad temporal, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación y gestión recaudatoria y demás actos administrativos distintos de los de la gestión de prestaciones de la Seguridad Social y las decisiones asimiladas en esta materia de otros organismos gestores. Esta atribución de competencia alcanza, por tanto, a todas las pretensiones que se formulen en relación con los actos administrativos de Seguridad Social, que afecten a los actos de encuadramiento y a la acción protectora. Y la jurisdicción se extiende al control judicial pleno del acto administrativo y ello tanto en lo que se refiere al contenido material de éste, como a sus aspectos formales y, concretamente, a los relativos al procedimiento. La atribución competencial se refiere de forma amplia a todos los litigios en materia de Seguridad Social -con las excepciones ya indicadas-, sin ningún límite en función del carácter material o formal de la causa de impugnación del acto.

No es, por tanto, aplicable aquí el criterio de los denominados "actos separables", que se recoge en el artículo 2.b) de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En primer lugar, porque la separación que este precepto establece en relación con el régimen de impugnación judicial se refiere de forma exclusiva a "los actos de preparación y adjudicación" de los contratos privados de la Administración -entre ellos, los procesos de selección en el contrato de trabajo; sentencia de 20 de septiembre de 2.002 y las que en ella se citan- y es un criterio que no cabe generalizar en plano jurisdiccional, porque opera claramente como una excepción al principio general de la jurisdicción plena sobre el mismo acto; principio que responde a exigencias de economía y armonía procesales, pues sería contrario a la primera el tener que seguir dos procesos para impugnar el mismo acto, que, además, podría ser confirmado por un orden jurisdiccional y revocado por otro. Por otra parte, el acto separable del artículo 2.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se refiere a contratos de la Administración sometidos, a la vez, a un régimen de Derecho Privado y a otro de Derecho Público (en la preparación y adjudicación), que no es el caso de los actos administrativos de Seguridad Social, que se rigen por normas de carácter público tanto en las cuestiones de procedimiento, como en las de contenido".

La aplicación de la anterior doctrina al caso, conduce a la estimación del motivo y a la declaración de competencia del orden social para conocer de la pretensión de nulidad del expediente administrativo por defectos formales; con la consiguiente anulación total de la sentencia recurrida, sin entrar a examinar los restantes motivos del recurso, pues la decisión sobre nulidad del acto es previa, lógicamente, a la de las restantes cuestiones planteadas, y la devolución de los autos a la Sala de lo Social de procedencia para que aceptando la jurisdicción del orden social sobre el punto al que se ha hecho referencia, dicte nueva sentencia en la que resuelva la pretensión de nulidad que dejó imprejuzgada así como el resto de las deducidas. Esta fue la solución adoptada en las sentencias citadas en el fundamento anterior y es la que debemnos seguir ahora aunque la sentencia de 26-9-07 (rcud. 2632/06 ) siguiera un criterio distinto, que por aislado no supone un cambio en la línea jurisprudencial de la Sala establecida en aquellas sentencias. Todo ello sin costas en este recurso, ni en el de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.