STS 529/2005, 27 de Abril de 2005

El Juzgado de Instrucción número cinco de los de Barcelona incoó Procedimiento de la Ley del Jurado con el número 38/2.002 contra Mariano , Juan Manuel y Franco , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Causa de Jurado número 1/2.002) que, con fecha veintiséis de Octubre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Se declara probado conforme al VEREDICTO UNÁNIME ALCANZADO POR EL TRIBUNAL DEL JURADO que: Siendo aproximadamente las 03:30 horas de la madrugada del día 27 de Enero de 2.002, el acusado Mariano , mayor de edad y carente de antecedentes penales, se encontraba en la puerta de acceso al local denominado CAIPIRINHA, sito en las instalaciones del centro lúdico MAREMÁGNUM, en el muelle de España del Port Vell de la ciudad de Barcelona. Dicho local estaba arrendado por la entidad MAREMÁGNUM (gestionada a su vez por la gestora ODISEA 2.000), a la entidad SESIMPA S.L.- La situación o cometido de Mariano en dicho momento era la de prestar sus servicios por cuenta de la Entidad ELIT CONTROL S.L., para la cuál trabajaba como portero del local, teniendo entre sus funciones la de controlar el acceso del público al mismo.- Y a su vez, la entidad ELIT CONTROL S.L., tenía concertada una póliza de seguro de responsabilidad civil con la compañía aseguradora SABADELL DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.- Siendo, por tanto, aproximadamente las 03:30 horas de la madrugada del día antedicho, llegó al local indicado (CAIPIRINHA) un grupo de personas de nacionalidad ecuatoriana, produciéndose acto seguido una discusión a consecuencia de la negativa a que los mismos pudieran entrar en el local por presentar el grupo de ecuatorianos una evidente situación de embriaguez, a la vez de por llevar un calzado inadecuado.- A dicha discusión acudió finalmente el también acusado Juan Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, terminando tal discusión con una disputa en la que hubo un intercambio de golpes, empujones e insultos.- Dicho acusado, Juan Manuel , prestaba en aquellos instantes sus servicios en el centro lúdico MAREMÁGNUM, por cuenta de la empresa de seguridad para la que trabajaba, SEGUR IBÉRICA S.A., teniendo como cometido el de garantizar la seguridad en el entorno del recinto o complejo.- Siendo así, que a su vez, la entidad SEGUR IBÉRICA S.A., tenía concertada un póliza de seguro de responsabilidad civil con la entidad aseguradora BANCO VITALICIO S.A.- Finalizado este primer incidente en la puerta del local CAIPIRINHA, tras unos breves instantes, acudió nuevamente al referido local el ciudadano de nacionalidad Ecuatoriana Jose Ramón , persona de estatura de 1,52 metros y de peso de 50 kilogramos aproximadamente, quien tomó un objeto entre sus manos, lanzándolo contra las personas de seguridad que frente a él estaban, y en concreto contra el guarda de seguridad Casimiro , quien logró evitar o repeler dicha agresión.- Esta conducta desencadenó la huida precipitada del grupo de nacionalidad Ecuatoriana entre el que se encontraba Jose Ramón , el cuál vestía con ropa de invierno propia de la época, comenzando así la inmediata persecución por un grupo de personas encargadas de una u otra manera de la seguridad, compuesto entre otros, por los dos acusados citados Mariano y Juan Manuel , y por el también tercer acusado Franco , mayor de edad y carente de antecedentes penales. El cuál, era miembro de la empresa de seguridad ELIT CONTROL S.L., y prestaba en tales instantes sus servicios como portero de seguridad en el local EL MOJITO. Local, que había sido igualmente arrendado por la entidad MAREMÁGNUM, a través de la gestora ODISEA 2.000, a la entidad NONOSPANA S.L., la cuál a su vez, había concertado una póliza de seguro de responsabilidad civil con la Entidad aseguradora MAPFRE SEGUROS GENERALES S.A.- Iniciada, por tanto, la anterior persecución del grupo en el que se encontraba Jose Ramón , éste quedó rezagado del mismo siendo alcanzado y arrojado al suelo por uno de sus inmediatos perseguidores, (no imputado finalmente en este procedimiento), tras haber recorrido una distancia de 326,80 metros.- Fruto de dicha carrera, así como también de la situación evidente de embriaguez que Jose Ramón presentaba, al arrojar un resultado de 2,30 gramos de etanol (alcohol) por litro de sangre, el mismo tras dar con su cuerpo en el suelo, vio debilitada notablemente sus fuerzas y capacidad y aguante físico. Llegando en ese mismo instante los acusados Juan Manuel , y Franco , quienes le asestaron un total de 7 golpes en ese preciso momento.- De entre esos golpes, que fueron advertidos o vistos por el acusado Mariano , y que consistieron en patadas, y golpes con la defensa personal o porra, por diversas partes del cuerpo y en concreto en la cabeza, en el abdomen y en la zona genital, el acusado Juan Manuel , le propinó el tercero de ellos con la defensa personal en la cabeza, así como el cuarto y el séptimo de tales golpes. Mientras que el acusado Franco , le asestó el quinto golpe consistente en una patada en la cabeza, de una entidad tal que hizo que ésta se girara bruscamente hacia atrás.- Inmediatamente después y sin solución de continuidad, tras haber recibido Jose Ramón desde el suelo los ya referidos golpes, llegó el acusado Mariano , quien cogió a la víctima por detrás en presencia de los otros dos acusados, y durante una distancia de 19,80 metros le condujo por la pasarela en dirección al borde del agua.- Durante dicha distancia, el acusado Mariano , fue acompañado, yendo junto a él e inmediatamente detrás suyo, por los acusados Juan Manuel , y Franco , quien durante ese recorrido llegó a asestar a la víctima un último golpe por detrás consistente en un puñetazo en la nuca. Para así, y sin solución de continuidad, una vez llegados hasta el borde del agua, empujar el acusado Mariano Don. Jose Ramón . Todo ello, en presencia y con la anuencia y el acuerdo tácito y mutuo de los otros dos acusados, Juan Manuel , y Franco , para acto seguido alejarse del lugar de los hechos, todos ellos caminando.- La temperatura del agua en aquellos instantes era de aproximadamente 10 grados centígrados y la profundidad de la misma unos 10 metros.- Tras ese inicial alejamiento del lugar, una persona preguntó a los acusados si éstos a su vez le habían preguntado a la persona a la que tiraron al agua si la misma sabía nadar, contestando uno de ellos que no ha podido determinarse, con la expresión "si una rata sabe correr también sabrá nadar y si no, que se ahogue".- Y manifestando con posterioridad en concreto el acusado Juan Manuel a uno de los agentes de la policía portuaria que posteriormente acudió al lugar de los hechos que "yo por un sudaca de mierda no me tiro al agua y mojo mi móvil".- Como consecuencia del relato anterior, la víctima Jose Ramón , intentó sin conseguirlo nadar, asirse a las agarraderas de los pilares, y desprenderse de todas sus ropas. Produciéndose finalmente su muerte por asfixia por sumersión, habiendo incidido en el resultado todas las circunstancia previas tanto de la carrera, como de los golpes recibidos, así como la temperatura del agua.- Su cadáver fue buscado por el Cuerpo de Bomberos hasta las 06:00 horas de esa misma madrugada sin éxito. Reemprendiéndose las labores de búsqueda alrededor de las 10:00 horas de la mañana, y encontrando así su cuerpo hacia, aproximadamente, las 11:00 horas de ese día en el fondo, a unos diez metros de profundidad, y en la posición de decúbito prono (boca abajo).- En el momento en que fue hallado el cadáver presentaba las siguientes lesiones: fractura de los huesos nasales, erosión longitudinal en la cara posterior del codo izquierdo de cinco centímetros, erosión en la mejilla derecha de 1,5 centímetros, contusión circular en el codo derecho de 2 centímetros de diámetro y erosión en la cara anterior de la rodilla derecha, también circular, de 1,5 centímetros, de las que habría tardado en sanar en condiciones normales no más de 14 días, sin que hubiera necesitado para ello tratamiento médico ni quirúrgico, ni más de una primera asistencia.- En el momento de los hechos la víctima Jose Ramón , estaba casado con la Sra. Fátima , y era padre de tres hijos menores de edad. Estíbaliz , de 5 años, Ernesto de 4 años e Luis Manuel de 2 años. Y convivía en España con su madre la Sra. Francisca . Motivo por el cuál la víctima que había encontrado trabajo en nuestro País, le enviaba a su familia a su País (Ecuador), diversas sumas o cantidades de dinero para mejorar su subsistencia." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO Que debo de CONDENAR Y CONDENO al acusado Mariano como autor penal y civilmente responsable de un delito consumado de homicidio, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, y sin más circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, de 13 AÑOS DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y al pago de una tercera parte de las costas procesales devengadas en la tramitación de la causa así como las de la acusación particular y popular mantenidas.- Que debo de CONDENAR Y CONDENO al acusado Juan Manuel , como autor penal y civilmente responsable de un delito consumado de homicidio, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, y sin más circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de, 13 AÑOS DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y al pago de una tercera parte de las costas procesales devengadas en la tramitación de la causa así como las de la acusación particular y popular mantenidas.- Que debo de CONDENAR Y CONDENO al acusado Franco como autor penal y civilmente responsable de un delito consumado de homicidio, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, y sin más circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, de 13 AÑOS DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y al pago de una tercera parte de las costas procesales devengadas en la tramitación de la causa así como las de la acusación particular y popular mantenidas.- Así mismo condeno a los tres acusados citados a que indemnicen conjunta y solidariamente a la viuda del fallecido, Doña. Fátima en la suma total y definitiva de 96.789,30 euros. A cada uno de los tres hijos menores de edad, Estíbaliz , Ernesto , e Luis Manuel , en la suma (para cada uno de ellos) de 40.328,62 euros (en total para los tres hijos, 120.982,86 euros). Y a la madre del fallecido, Doña. Francisca , en la suma definitiva de 8.065,72 euros.- Se declara la Responsabilidad civil subsidiaria de las empresas de seguridad ELIT CONTROL S.L. y SEGUR IBÉRICA S.A.- E igualmente se declara la Responsabilidad civil directa de las Compañías aseguradoras SABADELL DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., y BANCO VITALICIO S.A.- Las mencionadas cantidades lo serán devengando el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, siendo de aplicación a las Compañías Aseguradoras, además, lo dispuesto respecto de las mismas en relación con la mora derivada del pago en cuanto al abono de los intereses que se fueren generando.- Provéase respecto de la solvencia de los tres acusados." (sic)

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por las representaciones de Mariano , Franco , Juan Manuel , la compañía Segur Ibérica, S.A., la compañía Elit Control S.L. y la compañía Sabadell Aseguradora Compañía de Seguros y Reaseguros, dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Rollo de apelación 31/2.003), con fecha dos de Marzo de dos mil cuatro, cuya parte dispositiva es la siguiente.

"Que DESESTIMA los recursos de apelación interpuestos por la representación de los condenados Mariano , Juan Manuel y Franco , así como los también formulados por las entidades "ELIT CONTROL, S.L." y SEGUR IBERICA, S.A" y ESTIMANDO EN PARTE el recurso interpuesto por "SABADELL DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.", contra la sentencia de 26 de Octubre del 2003, dictada en el Procedimiento del Tribunal de Jurado nº 38/2002 de la Audiencia Provincial de Barcelona, dimanante de la causa nº 1 del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Barcelona, CONFIRMA EN PARTE la resolución recurrida, MODIFICANDOSE tan sólo en el sentido de declarar que la responsabilidad civil de "SABADELL SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." quedará reducida a los límites del seguro concertado en los términos indicados, así como también en el declarar que quedarán exentos los acusados y, en su caso, demás responsables civiles subsidiarios o directos, del pago de las costas causadas por la acusación popular, MANTENIÉNDOSE íntegramente todos los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada en cuanto no fueran contradictorios con lo ahora resuelto." (sic)

Por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala Civil y Penal (Rollo de apelación número 34/2.003) se dictó en fecha dieciocho de Marzo de dos mil cuatro auto en cuya parte dispositiva se recoge lo siguiente:

"SE RECTIFICA el error mecanográfico sufrido en el fundamento de derecho primero de la Sentencia número 3/04, dictada en este procedimiento el pasado día 2 de marzo de 2004, al omitirse por error de transcripción los siguientes hechos declarados probados por el Jurado: El número 30ª: -El acusado Mariano , al llegar al borde del muelle arrojó a Jose Ramón al agua en presencia de los acusados Juan Manuel , y Franco ".- El número 49º: "El acusado Mariano , conocía la altísima probabilidad de que tras su empujón a Jose Ramón arrojándole al agua, se podría producir la muerte de éste".- Y el número 50: "El acusado Juan Manuel , conocía la altísima probabilidad de que tras el empujón de Mariano a Jose Ramón arrojándole al agua, se podría producir la muerte de éste.- También se subsana el error producido al señalar con el número 50 la proposición nº 51." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Mariano , Juan Manuel y Franco , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Mariano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal.

2. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 61.1.d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

3. - Por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 4.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 22.2 (agravante de abuso de superioridad) del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Juan Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por quebrantamiento de Forma al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de la prueba de inspección ocular propuesta por la parte.

2. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal. 3.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal.

4. - Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   5, 6, 7 y 8.- Se ha renunciado a su formalización.

9. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba derivado de documentos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Franco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por vulneración del derecho de defensa del artículo 24.1 de la Constitución Española al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. - Por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española al amparo del artículo 5.54 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por la más que probable contaminación de los miembros del jurado.

3. - Por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por escasez de tiempo dado a las partes para manifestarse acerca del objeto del veredicto e infracción del artículo 53 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

4. - Por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, tutela judicial efectiva e indefensión, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por resultar defectuoso el objeto del veredicto.

5. - Por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por resultar contradicción entre lo probado en el juicio oral y lo declarado probado por el jurado.

6. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la vulneración de la prueba derivado de documentos.

7. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida (Exmo. Ayuntamiento de Barcelona), impugnaron la totalidad de los motivos que conforman los recursos interpuestos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinte de Abril de dos mil cinco.

Los tres recurrentes han sido condenados como autores de un delito de homicidio a la pena de trece años de prisión, por la sentencia dictada por el Tribunal del jurado que fue confirmada por la dictada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación interpuesto por los condenados, los cuales interponen ahora recurso de casación contra esta última en escritos independientes.

Recurso de Juan Manuel

En el primer motivo del recurso, con apoyo en el artículo 850.1º de la LECrim, denuncia la denegación de la prueba de inspección ocular, que había propuesto con la finalidad de que los jurados pudieran apreciar adecuadamente las características del lugar, que entiende que no quedan suficientemente demostradas por las otras pruebas existentes. El conocimiento exacto del lugar, además, hubiera permitido al jurado valorar mejor otras pruebas testificales. Afirma que le consta que las características del lugar no habían variado.

La inspección ocular aparece regulada en la LECrim, artículos 326 y siguientes, y puede ser practicada tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral, cuando así se considere necesario, encontrándose entonces regulada su práctica en el artículo 727. Contemplada expresamente la posibilidad de su práctica tanto antes como durante las sesiones del juicio oral en el último precepto citado, la decisión sobre su admisión habrá de depender de la pertinencia y, muy especialmente, de la necesidad de la prueba, en función de las características del caso concreto. Sin embargo, como ya advertíamos en la STS núm. 1244/2001, de 25 de junio, es una prueba de carácter excepcional pues al tener que practicarse fuera de la Sala donde se celebra el juicio, lleva consigo una ruptura de la concentración y publicidad de las sesiones y unos trastornos por la necesaria constitución de todos los que intervienen en el juicio oral en un lugar diferente, de modo que «sólo debe practicarse cuando las partes no dispongan de ninguna otra prueba para llevar al juicio los datos que se pretendan (Sentencias 26-3-1991, 24-6-1992 y 6-7-1992, entre otras muchas)». (En este sentido la STS nº 176/2003, de 6 febrero).

Es evidente que las incomodidades superables no pueden justificar que se prescinda de una prueba necesaria. La cuestión, pues, es determinar si en la propuesta concurre ese carácter.

En el caso actual, el Tribunal del jurado dispuso de las testificales que, como ocurre de ordinario, ya pudieron arrojar alguna luz sobre las características del lugar en cuanto podían influir en los hechos, o incluso en la valoración de las propias testificales, al relacionarlas con otras sobre los mismos aspectos. Pero además, dispuso de una abundante prueba documental y de prueba videográfica, especialmente ilustrativa, no solo a través del CD elaborado por la Policía, sino mediante el examen directo de las cintas de video originales, que se encontraban en poder del Tribunal a disposición de las partes, y que pudieron haberse visionado directamente si lo hubiesen interesado justificadamente.

Por lo tanto, el Magistrado Presidente, valorando las circunstancias del caso, actuó dentro de las posibilidades que le concedía la ley y lo hizo correctamente, pues no era necesario desplazar a todo el Tribunal hasta el lugar de los hechos para que vieran directamente algo que pudieron contemplar con detalle en la grabación videográfica y en la abundante documental, y sobre lo que además pudieron oír a todos los testigos.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia no incluía inicialmente en el relato fáctico algunos hechos que luego incorporó ante una petición extemporánea del Ministerio Fiscal. En todo caso, entiende que no se dio a las partes el trámite previsto en el artículo 267.5 de la LOPJ. Afirma finalmente que no debería haberse admitido el escrito del Ministerio Fiscal.

El Tribunal Superior de Justicia no aceptó los hechos probados tal como habían sido redactados por el Magistrado Presidente, al entender que no recogían textualmente los apartados fácticos que el jurado había declarado probados, por lo que los sustituyó por otros con una redacción, no ya más ajustada a aquellos, sino exactamente coincidente con los hechos probados según la redacción que se había dado al objeto del veredicto. Por lo tanto, no se trata de una nueva redacción del relato fáctico realizada por el Tribunal Superior de Justicia, sino de trasladar al apartado de hechos probados de la sentencia la redacción que el jurado tuvo en cuenta al declarar probadas las proposiciones concretas del objeto del veredicto. Al trascribirlos, el Tribunal omitió algunos apartados, lo que fue puesto de relieve por el Ministerio Fiscal, y dio lugar al auto de aclaración dictado por el Tribunal, el cual incorpora los apartados fácticos declarados probados por el jurado y que habían sido inicialmente omitidos en el relato de hechos probados efectuado por el Tribunal Superior de Justicia.

Con independencia de aspectos formales, lo cierto es que el Tribunal Superior de Justicia, mediante el auto de aclaración, no incorporó a su sentencia otros hechos diferentes de los que el jurado había declarado probados ni tampoco distintos de los que el Magistrado Presidente había relatado en la sentencia de instancia. De esto no se queja el recurrente. Siendo así, y teniendo en cuenta que en todo momento el Tribunal Superior de Justicia estableció que los nuevos hechos se redactan en atención al contenido literal de los que el jurado declaró probados y que en la fundamentación jurídica de la sentencia de apelación se refiere como probados a los omitidos, hemos de concluir que la omisión de algunos de ellos constituye un mero error material, y como tal, rectificable en cualquier momento conforme al artículo 267 de la LOPJ y no sometido a los plazos que en este precepto se establecen para la aclaración de conceptos oscuros en las sentencias. En esta ocasión lo ha sido a instancia del Ministerio Fiscal, sin que tampoco sea aplicable la previsión del apartado 5 del citado artículo 267, que está previsto para los supuestos de omisión de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, es decir, para resolver los casos de incongruencia, y no para los casos de mero error material.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal, pues entiende que la coautoría ha sido indebidamente apreciada. Dice que no existió acuerdo de ninguna clase. Que existió una primera agresión, en la cual asume su participación, y una segunda acción consistente en arrojar al agredido al agua, respecto de la cual niega su participación. Afirma que desconocía la intención del acusado Mariano , que es quien materialmente arroja a la víctima al agua, hasta instantes antes de este hecho y es entonces cuando dice "pero qué haces". Esta expresión es recogida por el jurado al motivar el dolo eventual e implica el desconocimiento de lo que pretendía hacer el citado Mariano . Finaliza señalando que si había pronunciamientos contrarios entre sí debió devolverse el acta al jurado, por lo que ahora solicita la nulidad del juicio por defecto formal.

Hemos de examinar, en primer lugar la alegación relativa a la indebida apreciación de la coautoría, para lo cual, dada la vía casacional elegida es preciso partir del respeto a los hechos probados.

En los hechos declarados probados por el jurado, después de relatar los incidentes iniciales, y la agresión realizada concretamente por el recurrente y otros contra la víctima, a la que persiguieron durante unos 326 metros que recorrió corriendo, se recogen los siguientes aspectos de interés a los efectos de la presente alegación. En primer lugar, que la víctima recibió hasta ocho golpes consistentes en patadas, puñetazos y con la defensa en la cabeza, abdomen y zona genital. De estos golpes, el acusado recurrente le propinó tres (hecho 23). Que tras la carrera y tras recibir los primeros siete golpes en el suelo, inmediatamente después y sin solución de continuidad, llegó el acusado Mariano , quien cogió a Jose Ramón por detrás y le condujo durante 19,80 metros por la pasarela en dirección al borde del agua (hecho 26). Que mientras el acusado Mariano conducía a Jose Ramón hasta el borde del muelle era seguido inmediatamente detrás y acompañándole por los otros dos acusados Juan Manuel y Franco (hecho 28). Que durante el trayecto, el acusado Franco le dio un puñetazo en la nuca (hecho 24). Que al llegar al borde del muelle Mariano arrojó a Jose Ramón al agua en presencia de los acusados Juan Manuel y Franco (hecho 30). Que acto seguido los tres acusados se alejaron caminando del lugar de los hechos (hecho 32).

Según se desprende del artículo 28 del Código Penal, son autores los que realizan el hecho conjuntamente. Así pues, la coautoría, como señala la sentencia de 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000, aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

Y, en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, lo que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor. Decíamos en la STS nº 251/2004, de 26 de febrero, que "cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal". Y se añadía que "su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible. La doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1179/1998, 14 de abril de 1999, núm. 573/1999, 10 de julio de 2000, núm. 1263/2000, 11 de septiembre de 2000, núm. 1240/2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000, entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal de 1995 como «realización conjunta del hecho» implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. En consecuencia, a través del desarrollo del «pactum scaeleris» y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución".

En el caso actual, el recurrente participó junto con otro de los acusados y otras personas en la persecución y agresión a la víctima. Finalmente, sin solución de continuidad, a esa agresión se incorporó el tercer acusado Mariano , quien en presencia del recurrente y del otro acusado Franco , cogió por detrás al agredido, le condujo durante 19,80 metros en dirección al borde del agua, seguido y acompañado por el recurrente y el tercer acusado, llegando este último a propinarle un nuevo golpe en la cabeza, y una vez allí lo arrojó al mar, abandonando los tres el lugar acto seguido. No existe, por lo tanto una primera agresión y una segunda, independiente de la primera, de la que se desvincule el recurrente, pues no solo presencia la acción de Mariano , sino que lo acompaña hasta que la finaliza, e incluso después al abandonar el lugar conjuntamente. Es evidente que tras la agresión inicial, no era necesario más que una persona para agarrar a la víctima y arrojarla al mar, dadas sus características físicas, al tratarse de una persona de 1,52 metros de estatura y 50 kilogramos de peso (hecho 62), que había bebido, que había recorrido corriendo una distancia de más de trescientos metros y que ya había sido golpeado fuertemente, causándole fractura de los huesos nasales entre otras lesiones. Y a pesar de ello, los dos acusados acompañaron a Mariano hasta que arrojó a Jose Ramón al agua, abandonando el lugar los tres juntos.

Existe por lo tanto un acuerdo tácito surgido sobre la marcha, en el que Mariano se incorporó a una agresión ya iniciada, aportando una conducta concreta, en cuya ejecución participaron con su presencia, acompañamiento e incluso agresión por uno de ellos, los que hasta ese momento habían golpeado a la víctima. La aceptación de la acción final de Mariano resulta evidente no solo por la presencia del recurrente en toda la fase de ejecución de la misma, sino porque después, una vez la víctima en el agua, abandona el lugar sin gesto alguno de auxilio a una persona que, con escasa corpulencia física, vestía ropas de invierno, había bebido, había corrido para evitar una agresión, y había sido violentamente agredido, y se encontraba en un medio de muy baja temperatura. A ello hay que añadir que la conducta de Mariano al dirigirse al agua tenía un final perfectamente previsible para el recurrente, pues como él mismo reconoce, y así se refleja en el escrito de formalización de este recurso, no era la primera vez que arrojaban al agua a alguien.

En cuanto a la petición de nulidad, no resulta procedente al no apreciarse contradicción entre los hechos que el jurado declaró probados, ni tampoco en la explicación sucinta que el jurado realiza como justificación de su decisión. En definitiva se trata de unas expresiones recogidas al reflejar la inferencia realizada por el jurado sobre el conocimiento del alto riesgo de muerte. Esta Sala puede controlar la racionalidad de la inferencia realizada por el jurado sobre aspectos subjetivos de los hechos. Por lo tanto, lo importante es si esa inferencia es razonable. Las frases que el recurrente cita son incluidas por el jurado en la motivación de su decisión respecto del apartado o hecho 50 del objeto del veredicto, pero no solo menciona esas frases, sino que señala que el acusado le había perseguido y le había golpeado y que desconocía si sabía nadar. La valoración de las mismas permite aceptar la inferencia como razonable, como luego se verá al examinar el motivo sobre el dolo eventual.

El recurrente sostiene que esas frases son contrarias a la apreciación de la coautoría. Pero son cosas diferentes. La coautoría resulta fundamentalmente de hechos objetivos, especialmente de la intervención en la persecución, la agresión, el traslado conjunto hasta el agua, la presencia durante esta etapa final del hecho y la conducta posterior. No era un suceso imprevisible, pues como ha reconocido no era la primera vez que ocurría, y además es eso precisamente lo que se puede esperar cuando se conduce a alguien contra su voluntad hasta el agua. Las frases empleadas, que pueden valorarse a los efectos del dolo eventual, como hace el jurado, no implican la falta de conocimiento o la no aceptación de lo ocurrido, pues serían incongruentes con la conducta del recurrente anterior, simultánea y posterior al hecho de arrojar a la víctima al agua y abandonar el lugar despreocupándose de su situación.

Por lo tanto, el motivo se desestima en sus dos aspectos.

En el cuarto motivo del recurso alega el recurrente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que entiende infringido al no resolver directamente el Magistrado Presidente la petición del Ministerio Fiscal relativa a la deducción de particulares por un posible delito de falso testimonio por la declaración de un testigo, lo cual efectuó en las conclusiones definitivas. Entiende el recurrente que el Magistrado Presidente debería haberse pronunciado y no dejar en el aire la cuestión, pues de esa forma influyó negativamente en le valoración que el jurado hizo de la declaración del testigo referido.

El motivo no puede ser estimado. Lo que este derecho fundamental comporta, en su complejo contenido, es el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales, el derecho a obtener una resolución fundada -motivación- que dé respuesta a la pretensión que se plantea y el derecho a que, una vez pronunciada sentencia, se obtenga la plena efectividad de sus pronunciamientos (Cfr. Sentencias del TC 32/1982; 26/1.983, de 13 de abril; 90/1.983, de 7 de noviembre; 89/1.985, de 19 de julio; 93/1.990 de 23 de mayo; 96/1.991, de 9 de mayo; 7/1.992, de 30 de marzo, entre otras). También se apunta en dichas resoluciones la configuración de la tutela judicial efectiva como una garantía de que las pretensiones de las partes que intervienen en el proceso serán resueltas por los órganos judiciales con criterios jurídicos razonables. El Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello (STC 9/1981, de 31 marzo). Que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa (STC 13/1981, de 22 abril). En el mismo sentido otras muchas (STC de 8 de julio de 1986, STC nº 11/1982, de 29 de marzo, STC nº 37/1982, de 16 de junio, STC nº 64/1983, de 21 de julio y STC de 31 de marzo de 1993).

De la argumentación del motivo, parece que el recurrente pretende que la decisión del Magistrado Presidente debería ser en todo caso denegatoria de la petición del Ministerio Fiscal, pues es evidente que de haber estimado en ese mismo momento su pretensión la influencia en el jurado hubiera sido mayor. Sin embargo, no consta que para el jurado, la petición del ministerio Fiscal haya sido otra cosa que una solicitud al Magistrado Presidente, que a los efectos de valoración de la prueba, concretamente de la declaración del testigo, no tiene un valor diferente del que puede tener la afirmación consistente en que un determinado testigo ha faltado a la verdad, lo que no es extraño que aparezca en los informes del Fiscal y de las partes. No es, desde luego, una afirmación que pueda valorarse de forma aislada respecto del resto del material del que el jurado dispuso para su deliberación. Por otra parte, la decisión del Magistrado Presidente, en cierta forma venía condicionada por la valoración que hiciera el jurado de su declaración en relación con el conjunto de la prueba, lo que hace razonable que esperara hasta ese momento para resolver.

Por todo ello no se entiende afectado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ni ningún otro.

El motivo se desestima.

En el quinto motivo, numerado como noveno en el recurso, denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, aunque en realidad niega la existencia de dolo eventual. En el escrito de preparación del recurso designó como documentos los informes de autopsia y los informes periciales sobre la prueba videográfica. En el desarrollo del motivo cita la declaración de una testigo que manifestó que uno de los guardas jurados se quedó mirando al agua y luego se marchó, para afirmar que el recurrente no pudo ser consciente del peligro y de la altísima probabilidad de que la víctima acabara ahogándose porque lo vio nadar, meterse por debajo de la pasarela y agarrarse a una columna que se encontraba a escasos metros de la escalera de acceso al muelle. Los testigos declararon que lo vieron nadar y creyeron que no se iba a ahogar. El recurrente afirma que el fallecido nadó casi veinte metros y sugiere que se escondió para no ser detenido, lo que explicaría por qué pudo nadar unos veinte metros y sin embargo no pudo nadar la escasa distancia que lo separaba de las escaleras que, además, eran de fácil acceso, sino que se ahogó junto a la columna a la que estaba agarrado. Por lo tanto, ni el acusado ni ninguna de las demás personas que estaban en el lugar pudieron ser conscientes del riesgo.

Esta Sala ha entendido que obra con dolo quien ejecuta su conducta conociendo el peligro no permitido, grave y cercano, que su acción crea para el bien jurídico protegido. Un peligro de esas características supone una alta probabilidad de lesión; aunque el autor no pretenda directamente el resultado, conoce el alto riesgo que su conducta crea; si a pesar de ello la ejecuta, debe responder del resultado a título de dolo. En palabras de la STS núm. 194/1998, de 10 de febrero, "como ya puso de relieve la sentencia de 23 de abril de 1992, conocida vulgarmente como de la colza, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento. La jurisprudencia de esta Sala, permite admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque este no haya sido deseado por el autor -sentencia del 27 de diciembre de 1982, conocida como caso Bultó- que reputó existente esta clase de dolo, cuando el autor toma medidas poco serias para la eliminación del peligro, que como tal conoce".

De esta forma, en la conceptuación del dolo eventual, la doctrina jurisprudencial se ha inclinado por la teoría de la representación, aunque sin abandonar del todo la del consentimiento, pues incluso la mera indiferencia del autor, en realidad supone ya una cierta aprobación del probable resultado de su acción, en la medida en que esa alta probabilidad del resultado no es suficiente para hacerlo desistir. En esas circunstancias puede decirse que la eventual producción del resultado, al menos, le resulta indiferente.

En el caso actual, el recurrente conocía todos los sucesos y todos los datos antecedentes al hecho final, consistentes en la existencia de un altercado; en la persecución al agredido durante más de trescientos metros, que se recorrieron corriendo por aquél; en que se trataba de una persona de escasa corpulencia física; que vestía ropas de invierno, lo que ha de ponerse en relación con las evidentes dificultades que comporta para la natación; que fue golpeado fuertemente escasos minutos antes, hasta el punto de fracturarle los huesos de la nariz, lo cual lógicamente disminuía sus posibilidades de reacción; que el agua en esa época se encuentra a escasa temperatura; que cuando abandona el lugar, la víctima aún no había podido salir del agua ni existía persona alguna que lo socorriera; y que desde el lugar donde fue arrojado hasta las escaleras más cercanas había más de veinte metros. Aspectos todos ellos que no vienen desvirtuados por los informes que se citan como documentos, como más adelante se concretará en el fundamento jurídico undécimo de esta Sentencia.

En esas condiciones cualquier persona de las condiciones del acusado recurrente, guarda jurado del recinto, con sus facultades mentales completas, conoce el alto riesgo de muerte por ahogamiento que se ha originado con su acción. Y su indiferencia respecto del resultado queda de manifiesto no solo por la misma ejecución de la acción peligrosa sino también por la conducta posterior. La inferencia del Tribunal sobre estos aspectos, se revela pues, como razonable, por lo que no se aprecian razones para su rectificación.

El motivo se desestima.

Recurso de Franco

En el primer motivo del recurso, denuncia vulneración del artículo 24.1 de la Constitución al habérsele causado indefensión como consecuencia de no haberle entregado con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral una copia íntegra de las cintas de vídeo que recogían los hechos acontecidos, a pesar de haberlas reclamado insistentemente. Dice que pretendía con ello preparar la defensa sin limitaciones. Señala que cuando el Magistrado Presidente acordó una única sesión de visionado se denegó que el recurrente estuviera presente. Entiende que hubiera podido proponer una prueba pericial que contrastara los resultados a que llegaron los técnicos policiales. Además se ha manejado un CD elaborado por la Policía cuya existencia era desconocida por las defensas.

El motivo debe ser desestimado. El derecho de defensa incluye el derecho a valerse de las pruebas de descargo pertinentes y a intervenir en el examen de las pruebas de cargo en las mismas condiciones que la acusación. La defensa del recurrente conocía la existencia de las grabaciones videográficas y participó en la sesión de visionado de las mismas. Tampoco se le negó el acceso a las cintas. Por lo tanto estuvo a su alcance la proposición de una prueba pericial sobre los aspectos que le parecieran de interés, sin que lo hiciera. Por otra parte, no consta en las actuaciones que su posición respecto de esa prueba fuera distinta de la de las acusaciones o de las otras defensas, por lo que no se ha infringido el principio de igualdad de armas.

Finalmente, aunque por comodidad se ha manejado un CD elaborado por la Policía, respecto de lo cual no consta oposición alguna, las cintas originales estaban en poder del Tribunal a disposición de las partes, que pudieron proponer lo que consideraron que era conveniente a su derecho, sin que se registren situaciones de indefensión.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia la vulneración del artículo 24.2, concretamente, del derecho a un proceso con todas las garantías, en cuanto se ha infringido el derecho a un juez imparcial, habida cuenta de la más que probable contaminación de los miembros integrantes del jurado popular, ya que desde que las partes concluyeron sus informes trascurrieron cuarenta y ocho horas hasta que se convocó nuevamente a los miembros del jurado para hacerles entrega del objeto del veredicto, y más tiempo aún desde que concluyeron los informes de las acusaciones. En ese periodo de tiempo no se adoptó ninguna medida para evitar la contaminación debida a la repercusión mediática que constituyó un auténtico juicio paralelo en los medios de comunicación. Dice el recurrente que en el proceso de formación de opinión por los jurados, "a buen seguro no solo tuvieron en cuenta lo visto y oído en la Sala de vistas, sino también lo visto y oído fuera de la misma (concretamente en los medios de comunicación), de tal forma que las conclusiones a las que llegaron, estaban totalmente mediatizadas por lo manifestado por éstos", (sic).

Decíamos en la STS nº 223/2005, de 24 de febrero, que "el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 10. La doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a un Juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución.

Es claro que la primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad de quien juzga. Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad como tercero ajeno a los intereses en litigio y a quienes son, o pretenden ser, sus titulares. Es por eso que el Juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso (STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4; 11/2000, de 17 de enero, F. 4; y 52/2001, de 26 de febrero, F. 3; 154/2001, de 2 de julio, F. 3, y 155/2002, de 22 de julio, F. 2). La necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes "supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra", (STC nº 38/2003, de 27 de febrero).

El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas. (Entre otras en la STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz contra Turquía; en la STEDH de 25 julio 2002 Caso Perote Pellón contra España, y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero c. España).

La misma línea ha seguido el Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo, con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: «Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas".

La cuestión ha de examinarse con atención a las características del caso concreto. Incluso la actuación del recurrente en relación con el uso que haya hecho de las posibilidades de recusación, puede ser ilustrativo sobre la valoración que en el momento procesal de que se trate haya podido hacer acerca de la imparcialidad del Tribunal.

Las exigencias que se acaban de recordar relativas a la imparcialidad del Tribunal son aplicables también al Tribunal del jurado, tanto respecto del Magistrado Presidente como de quienes integran el jurado, pues el derecho individual al juez imparcial se predica respecto de cualquier Tribunal, sin excepciones, y el Tribunal del jurado es un Tribunal más, integrado en la organización judicial, con sus peculiaridades y su propia competencia." (STS nº 223/2005, de 24 de febrero).

Por otro lado, y recogiendo la opinión doctrinal, hemos dicho que "la noción de imparcialidad no depende de un estado psicológico carente de toda influencia del ambiente social en el que se debe cumplir con el deber de juzgar, sino en la ausencia de circunstancias precisas que, de acuerdo con lo establecido en la ley, hayan sido consideradas por el legislador como incompatibles con la imparcialidad", (STS núm. 1886/2000, de 5 diciembre).

El planteamiento del recurrente encuentra obstáculos que no puede superar. De un lado, en ningún momento ha planteado esta cuestión en la instancia, cuando tuvo conocimiento de la situación de la que ahora se queja, sin que nada se lo impidiera. En nuestro derecho interno, el artículo 223.1 de la LOPJ dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. De manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS nº 1288/2002, de 9 de julio, que cita abundante jurisprudencia y en la STS nº 1431/2003, de 1 de noviembre. Es cierto que en alguna ocasión se ha admitido la posibilidad de estimar la alegación de falta de imparcialidad aunque no había sido planteada la recusación en momento adecuado (STS nº 1084/2003, de 18 de julio). Pero era un supuesto excepcional referido a una causa objetivamente apreciable, pues se trataba de un caso en el que los Magistrados que juzgaron habían ordenado directamente el procesamiento. Por el contrario, cuando la pertinencia de la recusación dependa de elementos valorativos, es imprescindible que la parte que dude de la imparcialidad y entienda lesionado su derecho lo plantee en momento adecuado exponiendo las razones que sustentan sus dudas.

De otro lado, el artículo 225 requiere que se expresen los motivos en que se apoye la recusación. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC 136/1999, de 20 de julio, entendió que «la inadmisión liminar de la recusación puede sustentarse tanto en la falta de designación de una causa legal de abstención como en su invocación arbitraria». Siendo así, es claro que las causas de recusación no pueden ser otras que las legalmente determinadas, aunque se interpreten de conformidad con los criterios resultantes del texto constitucional, entre ellos, el mencionado en su artículo 10.2. Tampoco el recurrente precisa ahora con exactitud la causa de recusación que entiende aplicable.

En tercer lugar, el recurrente no afirma en realidad que, en el caso, determinadas informaciones mediáticas afectaron a la imparcialidad, sino que supone que "a buen seguro" (sic), pudieron haberlo hecho. No las identifica ni por lo tanto precisa en qué medida los jurados se guiaron más por ellas que por la prueba practicada ante ellos. Supone que los jurados han sido influidos, pero no precisa ningún aspecto que demuestre que así ha ocurrido o que, al menos, introduzca una duda seria sobre ello. En definitiva, plantea una hipótesis no verificable.

Ha de tenerse en cuenta que no resulta posible aislar absolutamente a los jurados de la realidad que les rodea, la cual incluye informaciones y opiniones acerca de hechos de trascendencia pública, como puede ocurrir con algunos de los hechos en cuyo enjuiciamiento intervienen como Tribunal. Como señala el Ministerio Fiscal en su documentado informe, los medios de comunicación habían venido informando del hecho desde su producción e impedir que los jurados hubieran recibido alguna información mediática desde ese momento supone un auténtico imposible. Efectivamente, recibir información abundante sobre hechos de relevancia pública e incluso conocer opiniones sobre ellos, es algo consustancial a la sociedad actual y al desarrollo que en la misma han alcanzado los derechos relativos a la libertad de expresión, información y opinión, y los derechos individuales en este ámbito no pueden separarse de la misma condición humana. Lo importante no es que los jurados conocieran los hechos por otras informaciones u opiniones. Lo que resulta de la máxima importancia es que sean conscientes de que su decisión no depende sino de la valoración de las pruebas practicadas ante ellos, y así debe resultar de la motivación de su decisión. Precisamente, la revisión de la prueba a través de la alegación de la presunción de inocencia permite verificar la racionalidad del proceso valorativo y por lo tanto, comprobar no solo que el Tribunal ha respetado las reglas de la lógica, las máximas de experiencia o los conocimientos científicos cuando hayan sido considerados, sino también que son las pruebas del juicio lo que ha determinado el criterio del Tribunal.

En el caso actual, el recurrente no señala, ni tampoco se aprecian en la sentencia, datos objetivos que indiquen que el jurado, al tener en cuenta hechos extraprocesales, perdió su imparcialidad, a causa de no juzgar los hechos exclusivamente según las pruebas practicadas en el juicio oral.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo tercero denuncia una nueva vulneración del artículo 24 de la Constitución como consecuencia de la escasez de tiempo que se concedió a las partes para pensar lo que habían de manifestar respecto del objeto del veredicto que proponía el Magistrado Presidente.

En principio, es preciso aclarar que no toda infracción procesal determina la existencia de la indefensión material a la que se refiere el artículo 24 de la Constitución. Como se ha dicho gráficamente, no es procedente constitucionalizar todo el derecho procesal. Por el contrario, solo existirá indefensión material cuando se haya impedido a la parte el ejercicio efectivo de sus posibilidades procesales en relación con el derecho de defensa, el cual le corresponde en un proceso con todas las garantías. En este sentido, la STC nº 52/1999, de 12 de abril, según la cual, "la indefensión es la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando su capacidad de ejercitar bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (SSTC 89/1986 y 145/1990), siempre que la indefensión tenga un carácter material, expresión con la que se quiere subrayar su relevancia o trascendencia, es decir, que produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (SSTC 48/1984, 155/1988, 145/1990, 188/1993, 185/1995, 126/1996, 89/1997 y 186/1998)". El motivo no puede ser acogido. La ley no establece un tiempo determinado para el examen por las partes del objeto del veredicto en el trámite de audiencia a las partes previsto en el artículo 53. Tampoco esta Sala puede hacerlo ahora con un criterio objetivo y con pretensiones de generalidad. Es evidente que debe ser un tiempo prudencial que les permita examinarlo en función de la finalidad de la audiencia, orientada a que las partes puedan solicitar las inclusiones y exclusiones que estimen pertinentes, resolviendo el Magistrado Presidente sobre ellas. Solo podrá apreciarse indefensión en este trámite si es evidente que las partes no han podido cumplir con las previsiones de la ley. Es decir, que se les ha negado de manera efectiva el derecho a intervenir.

Para valorar si efectivamente el tiempo concedido es suficiente, y si, en su caso, se ha producido indefensión, es imprescindible contar con las características de cada caso. Las partes han presenciado el juicio, han presentado sus propios escritos y conocen los de las demás partes, y por lo tanto, en principio, han de estar en adecuadas condiciones de valorar la propuesta de objeto del veredicto sin mayores dificultades. Si el tiempo concedido no es suficiente en su opinión, la actuación procedente será ponerlo en conocimiento del Magistrado Presidente junto con la solicitud de ampliación, alegando en ese momento las particularidades que la hacen necesaria, lo que permitirá la correspondiente resolución motivada.

En el caso, consta en el acta levantada al efecto que las partes intervinieron activamente en la referida audiencia, realizando varias solicitudes de inclusión y exponiendo su criterio acerca de las solicitudes de las demás partes, sin que conste queja alguna sobre la limitación de tiempo ni solicitud alguna orientada a una ampliación del mismo. No se aprecia objetivamente ninguna limitación al ejercicio de los derechos procesales de las partes.

Argumenta el recurrente que al tratarse de la infracción de un derecho fundamental, la reclamación de subsanación no es necesaria, conforme al artículo 846 bis c) apartado a) de la LECrim. Sin embargo, en realidad no se trata tanto de una exigencia formal como de la verificación de la existencia de indefensión material. La ausencia de queja permite entender que en aquel momento la parte no consideró la existencia de indefensión, pues si lo hizo y, pudiendo evitarlo, permaneció en silencio para ahora alegarlo, una vez conocido el sentido del fallo, estaría actuando fuera del marco impuesto por la buena fe procesal, con los efectos prevenidos en el artículo 11 de la LOPJ. En cualquier caso, tampoco objetivamente se aprecia la indefensión que se alega, pues, como ya se ha dicho más arriba, consta la intervención activa de todas las partes en la audiencia del artículo 53 de la LOTJ. Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo cuarto nuevamente alega vulneración del artículo 24 de la Constitución por resultar defectuoso el objeto del veredicto, al ser excesivamente largo, y redactado de forma confusa, contradictoria, equívoca e incorrecta. Entiende el recurrente que en la redacción se introdujeron una serie de conceptos jurídicos que afectaban a la culpabilidad de los tres acusados y que no habían sido introducidos por ninguna de las partes. Los escritos de acusación solo implicaban la existencia de dolo eventual, por lo que no resultaba procedente incluir supuestos de dolo directo o el dolo de segundo grado. Todo ello le ha producido indefensión.

El motivo tampoco puede ser acogido. La complejidad del objeto del veredicto resulta de la complejidad predicable de los hechos, con intervención de tres personas, con conductas distintas unas de otras, y con el desarrollo de la acción de forma sucesiva en distintos momentos. Ello se desprende sin dificultad de la lectura de la sentencia. Nada se alegó en este sentido, ni se pretendió una nueva redacción, ni se manifestó cuáles eran los aspectos del objeto del veredicto que podrían resultar difícilmente inteligibles para los jurados. Por otro lado, el veredicto emitido por éstos, en cuya acta constan las motivaciones de los distintos apartados, refleja que los jurados no encontraron especiales dificultades para comprender las cuestiones respecto de las que se les preguntaba.

En cuanto a las distintas clases de dolo, la calificación de las acusaciones valoraba los hechos como constitutivos de un delito de homicidio doloso. Es sabido que en nuestro derecho las distintas clases de dolo, aunque permitan graduar la pena a juicio del Tribunal en atención a las circunstancias del hecho y del culpable, no suponen una penalidad legalmente distinta. Nada se opone a que el Magistrado Presidente redacte los hechos en distintas posibilidades atendiendo a las posibles formas del dolo en función de los hechos de las acusaciones. Tal forma de actuar no causa indefensión alguna, pues nada impide a la defensa argumentar en contra de las distintas configuraciones del hecho.

Por otro lado, tampoco respecto de estos extremos se hizo manifestación alguna en la audiencia del artículo 53 de la LOTJ.

Y, finalmente, en el objeto del veredicto se recogen todas las posibilidades, desde el dolo directo hasta el caso fortuito, sin que en el acta aparezca ningún dato que sugiera que el jurado resultó afectado por alguna clase de confusión.

El motivo se desestima.

En el quinto motivo del recurso denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, como consecuencia de la contradicción existente entre lo que quedó probado en las sesiones del juicio con los hechos que fueron declarados probados por parte del jurado. Se centra especialmente en la cuestión nº 33 del objeto del veredicto según la cual "si Jose Ramón consiguió nadar durante unos metros e instantes, intentando, sin conseguirlo, asirse a las agarraderas de los pilares que sujetaban la pasarela del muelle", la cual fue declarada probada por unanimidad a pesar de que, en su opinión fue flagrantemente contradicha por distintas declaraciones y por otras pruebas que demuestran que la víctima nadó unos diecisiete metros en dirección a las escaleras, pues fue a esa distancia del lugar de caída al agua donde su cuerpo fue encontrado su cuerpo sin vida.

En primer lugar, la presunción de inocencia asegura que nadie puede ser condenado sin pruebas obtenidas con respeto a las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria, que hayan sido valoradas racionalmente por el Tribunal. En segundo lugar, la valoración de la prueba corresponde al Tribunal y no a las partes. En tercer lugar, la iniciativa de la prueba de cargo corresponde a la acusación. Y en cuarto lugar, la defensa debe estar en igualdad de condiciones que la acusación respecto a la proposición de pruebas y a la intervención en su práctica.

En el caso actual, el Tribunal del jurado declaró probado que el fallecido, una vez en el agua, consiguió nadar durante unos metros e instantes y que no consiguió asirse a las agarraderas. Esta afirmación no es contradictoria con las afirmaciones de los testigos mencionados por el recurrente, que refieren que chapoteaba, que se desplazaba en el agua, lo que puede valorarse de alguna forma como nadar, o que se agarró a la columna, lo que no supone que se pudiera sostener suficientemente en las agarraderas. Ni tampoco lo es con la aparición del cuerpo sin vida a unos diecisiete metros del lugar donde fue arrojado al agua, lo que implica al menos un cierto desplazamiento, lo cual coincide con la afirmación de que consiguió nadar durante unos metros e instantes.

No se aprecia irracionalidad o error manifiesto en la valoración de las pruebas en estos extremos, por lo que el motivo se desestima.

En el motivo sexto, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba, mencionando como documentos los informes de autopsia que demuestran que la víctima tenía heridas leves; los informes policiales sobre las cintas de video, y las mismas cintas, de los que deduce que el recurrente no conocía el hecho de que el fallecido estaba bebido y que sin embargo sí vio que recorría corriendo unos trescientos metros; un certificado del servicio meteorológico que acredita la temperatura del agua y su efecto letal solo tras permanecer en ella más tiempo del estrictamente necesario; y un informe policial en el que se indica que el cadáver apareció a unos 17 metros y medio del lugar desde el que fue arrojado al agua, que indica que no hay corrientes en el lugar, y una cinta de video que documenta estos informes según la cual el recurrente en diversas ocasiones gira su cabeza y dirige su mirada al lugar donde el fallecido fue arrojado al agua, lo que demuestra que no se desentendió de él y que comprobó que nadaba.

De todo ello deduce el recurrente que el Tribunal del jurado incurrió en un error al entender que había existido dolo eventual, pues de conformidad con estos hechos no puede afirmarse que el recurrente conocía la altísima probabilidad de la muerte.

El error de hecho en la apreciación de la prueba, previsto como vía impugnativa en el artículo 849.2º de la LECrim, permite cuestionar el hecho probado demostrando que el Tribunal ha incurrido en una equivocación al declarar probado un hecho relevante para la subsunción, que aparece directamente desmentido por el contenido de un documento, sin que sobre el particular existan otras pruebas. O bien por omitir declarar probado un hecho, también relevante, que venga demostrado por un documento de las condiciones que se acaban de mencionar.

Las inferencias sobre la culpabilidad son efectuadas por el Tribunal sobre hechos previamente declarados probados, y son revisables en casación en cuanto a su racionalidad y solidez, ordinariamente a través de la vía de la infracción de ley del nº 1º del artículo 849 LECrim. Antes de examinar la corrección de la inferencia, veremos el contenido de los documentos y en qué medida el Tribunal, en la sentencia, ha tenido en cuenta esos hechos para afirmar lo que afirmó en cuanto a la existencia del dolo eventual.

Los informes médicos, en cuanto pruebas periciales, pueden ser atendidos excepcionalmente como prueba documental a los efectos de la modificación del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

No ha de olvidarse, sin embargo, que en realidad se trata de pruebas personales y que este aspecto adquiere singular relieve cuando los peritos han comparecido ante el Tribunal a prestar su informe bajo el interrogatorio de las partes, en cuyo caso recupera un importante valor la inmediación.

En el caso actual, los informes de autopsia citados por el recurrente describen las lesiones de una forma que no resulta contradictoria con el hecho nº 27 del relato de hechos probados que finalmente recogió la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, en el que se mencionan todas ellas, habiendo tenido en cuenta el jurado el informe de autopsia y las declaraciones de los forenses. Pretende el recurrente deducir de estos informes que las lesiones en leves, dado que según se dice, no tardarían en curar más de 14 días. Sin embargo, a los efectos que aquí interesan, relativos a la valoración de las consecuencias inmediatas de la agresión, junto con el estado de embriaguez de la víctima, el esfuerzo anterior a causa de la carrera, la temperatura del agua y las ropas de invierno que vestía, no puede dejar de valorarse que una de las lesiones consistía en fractura de los huesos nasales, lo que supone un fuerte traumatismo, y otra de las lesiones se describe en el hecho 24, precisamente imputada al recurrente, como "una patada en la cabeza que hizo que la misma se girara bruscamente", lo cual indica asimismo la contundencia del golpe. Por lo tanto, no puede desprenderse de los documentos un error del Tribunal al declarar probada la existencia de las lesiones y sus características.

De los informes policiales y de la prueba videográfica a la que se refieren pretende el recurrente obtener que desconocía el estado de embriaguez del fallecido, fundamentalmente porque lo ve correr durante unos trescientos metros.

Sin embargo, el contenido de esos informes y el video no son contrarios a los hechos probados. En el relato fáctico, el recurrente aparece por primera vez (hecho nº 12) después del incidente en la puerta del local Caipirinha, precisamente cuando se inicia la persecución de Jose Ramón . Sin embargo esto es insuficiente para derivar necesariamente que desconocía su estado de embriaguez, si se tiene en cuenta, como declaró probado el jurado, que el fallecido presentaba una ingesta de alcohol que arrojaba la cantidad de 2,3 gramos de etanol por litro de sangre, lo que hace que sea perceptible externamente; que el recurrente intervino directamente en la agresión a aquél, y que acompañó a Mariano cuando lo arrastraba hasta el borde del agua.

En cuanto al informe acerca de la temperatura del agua, este es un dato que no aparece así en el hecho probado. Sin embargo coincide con lo tenido en cuenta por el jurado para motivar el dolo eventual al señalar (motivación del hecho 49) que es el mes de enero y la temperatura del agua es baja. También es un dato fáctico mencionado en la sentencia del Tribunal del jurado para argumentar sobre la existencia del dolo. Por lo tanto, no hay contradicción alguna entre dicho documento y la sentencia.

Finalmente, de los informes policiales que indican la distancia de 17,5 metros entre el lugar donde fue arrojado al agua y donde fue encontrado su cuerpo; que en el lugar no existen corrientes y que el recurrente volvió la vista varias veces al lugar donde fue arrojado al agua, pretende del recurrente deducir el error del Tribunal al afirmar que se desentendieron del agredido.

El hecho probado nº 33 contiene la siguiente afirmación: "consiguió nadar durante unos metros e instantes". Esta afirmación no es en absoluto contradictoria con el hecho que el recurrente señala como significativo relativo a la distancia entre el lugar donde fue arrojado al agua y el lugar donde su cuerpo fue encontrado. Sin perjuicio de un posible desplazamiento lateral al recorrer los diez metros de profundidad, en el hecho probado se declara que consiguió nadar unos metros. En el hecho probado nada se dice acerca de la existencia de corrientes, y tampoco se niega que mirara al lugar. Lo que se declara probado es que después de arrojar a Jose Ramón al agua los tres acusados abandonaron el lugar caminando, lo cual también resulta del video.

De todos estos datos pretende el recurrente deducir que no existió dolo eventual, ya que el recurrente no pudo pensar que tras el empujón al agua podría producirse la muerte del agredido. Sin embargo, esta afirmación del Tribunal se sustenta sobre otros aspectos fácticos no desvirtuados por los documentos designados, sino incluso en algunos aspectos demostrados por ellos.

El recurrente participó en la persecución, por lo que era consciente de que Jose Ramón había hecho un importante esfuerzo. En la causación de las lesiones, debidas naturalmente a fuertes golpes, intervino directamente el recurrente, de donde se desprende su conocimiento de las mismas, sin que sea un conocimiento que requiera una especial preparación, y que por lo tanto estaba al alcance del recurrente, el relativo a las consecuencias inmediatas de golpes como los propinados al agredido. También conocía por observación directa, durante la agresión y el traslado al borde del agua, que estaba bebido, lo cual tenía que ser perceptible dado el grado de alcohol en sangre. Asimismo sabía, por tratarse de un hecho notorio, que la temperatura del agua en esas fechas es baja, lo que puede producir efectos negativos en el cuerpo humano, que son más intensos cuando las condiciones del sujeto son negativas, como era el caso. Asimismo sabía, y es un hecho no discutido, la distancia aproximada de 23 metros existente desde el lugar donde fue arrojado al agua y el lugar donde se encontraban las escaleras más cercanas que le permitirían salir de ella. Y también sabía, porque también es notorio, que la profundidad del agua en el lugar no le permitía apoyarse en el fondo para caminar.

Es claro que todos estos elementos suponen la existencia de un serio riesgo de muerte, perceptible para cualquiera con conocimientos medios, y con más razón para el recurrente dadas las funciones de seguridad que prestaba en el lugar. No puede ser atendida la pretensión del recurrente relativa a que estas consideraciones han de quedar conjuradas por el solo hecho de que los agresores miraron varias veces al lugar donde el agredido fue arrojado al agua, pues olvida que, tal como se declara probado, abandonaron el lugar sin prestar la mínima ayuda a quien habían situado en la descrita situación de peligro.

Hemos de dar aquí por reproducidas las consideraciones realizadas sobre el dolo eventual en el fundamento de derecho quinto de esta Sentencia, lo que determina la desestimación íntegra de este motivo.

En el motivo séptimo, también con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, debida la indebida apreciación de la coautoría. Reconoce haber participado en la agresión, pero no tuvo el dominio funcional del hecho consistente en arrojar al agua al agredido, hecho que resulta imputable solamente a Mariano , por lo rápido e inopinado de su acción. Vuelve a realizar algunas consideraciones sobre el dolo eventual.

Damos aquí por reproducidas las argumentaciones realizadas en el fundamento de derecho quinto de esta Sentencia respecto del dolo eventual, y en el fundamento de derecho tercero de esta Sentencia respecto de la coautoría. Prácticamente este último en su integridad, pues la conducta de este recurrente es muy similar a la del otro recurrente Juan Manuel . También Franco participó en la agresión, y tras ella, inmediatamente, sin solución de continuidad, acompañó a Mariano cuando arrastraba a Jose Ramón unos 19,80 metros por la pasarela en dirección al agua, golpeando incluso en ese trayecto a Jose Ramón en la cabeza. No puede decirse que tal final fuera imprevisto, pues es coherente que quien arrastra a alguien innecesariamente hasta el borde del agua, después de una agresión como la que se ha descrito, finalice arrojándolo a ella. Pero es que si quedara alguna duda acerca de la aceptación tácita de esa acción por parte del recurrente, su conducta posterior también resulta significativa, pues sin ninguna muestra de disgusto y sin ningún acto de recriminación contra Mariano , abandona el lugar junto con éste, desentendiéndose de lo ocurrido.

Por lo tanto, este motivo también se desestima.

Recurso de Mariano

En el primer motivo del recurso, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, alega infracción por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal, pues en la redacción inicial de los hechos probados contenida en la sentencia de apelación no constan elementos suficientes para subsumir su conducta en dicho precepto. En el desarrollo del motivo, tras hacer esta afirmación, reconoce que tal subsunción sí es posible después de la aclaración realizada en el auto dictado por el Tribunal Superior de Justicia a instancias del Ministerio Fiscal, de forma que reorienta su queja para decir ahora que tal rectificación no es posible, que no puede tratarse de un error material dado su contenido y que el auto aclaratorio se dictó fuera de plazo.

El motivo no puede ser estimado por las mismas razones ya expuestas en el fundamento de derecho segundo de esta Sentencia. La omisión de algunos párrafos de la declaración de hechos probados aprobada por el jurado, no puede ser valorada sino como un mero error material, en este caso, de trascripción, ya que el Tribunal Superior no solo advierte que los hechos que va a declarar probados son los así declarados por el jurado, lo cual ya resulta suficientemente significativo, sino que además, como resalta el Ministerio Fiscal en su completo informe, en el texto de la sentencia se hace referencia inequívoca como hechos probados al apartado nº 49 del relato, que fue introducido en el llamado auto de aclaración. No es preciso para esa introducción de los hechos omitidos realizar ninguna nueva argumentación ni modificar la ya realizada, la cual, por el contrario, solo mantiene la mínima coherencia si se consideran los párrafos inicialmente omitidos.

El motivo se desestima.

El motivo segundo se orienta a denunciar la falta de motivación del veredicto por parte de los jurados. Aunque hace una denuncia genérica, centra su queja en los hechos nº 12, 19, 30, 34, 38, 40 y 49, que entiende que no están acompañados de la suficiente motivación.

En muy numerosas ocasiones hemos recordado la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, y muy especialmente las sentencias, tanto en lo que se refiere a los aspectos fácticos mediante la expresión del proceso valorativo de la prueba que ha permitido su declaración como probados, cuanto a la aplicación del derecho a los hechos probados, con mayor razón en los casos en los que la cuestión revista complejidad, y asimismo a las consecuencias jurídicas de dicha aplicación, relativas a los aspectos penales y a los civiles, en su caso.

Esta obligación de motivar es una consecuencia del reconocimiento en el artículo 24.1 de la Constitución, del derecho a la tutela judicial efectiva, que, en su complejo contenido, implica el derecho a obtener de los Tribunales una resolución fundada. También resulta de la previsión expresa del artículo 120.3 de la Constitución, según el cual las sentencias serán siempre motivadas.

La necesidad de motivar es una consecuencia de que las resoluciones judiciales no son el resultado de un mero acto de voluntad, sino de la aplicación razonada y razonable del derecho. Desde esa perspectiva, la finalidad de la motivación es variada. De un lado permite comprobar la razonabilidad de la decisión. Tanto quienes son afectados directos por su contenido como los ciudadanos en general tienen derecho a conocer las razones de que la resolución del asunto por parte del Tribunal se haya inclinado en el sentido determinado en que lo ha hecho, lo cual, al mismo tiempo, permite una más correcta impugnación, que podría resultar extraordinariamente dificultosa si las razones de la decisión fueran desconocidas. De otro lado, permite también el control por vía de recurso. El Tribunal que conoce de la impugnación resolverá más adecuadamente si conoce las razones de quien ha dictado la resolución que se impugna.

Por lo tanto, no se trata de una exigencia formal. Ello conduce a afirmar seguidamente que la motivación exigible es la que resulte suficiente según el caso para hacer inteligible la decisión.

La LOTJ contiene alguna precisión específica para la motivación que los jurados han de hacer del veredicto. La sentencia del Tribunal del jurado se redacta por el Magistrado Presidente, que, conforme al artículo 70.2 de la Ley, deberá concretar la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de la presunción de inocencia. Dejando a un lado la controversia doctrinal sobre este precepto, lo que resulta claro es que la redacción del Magistrado Presidente deberá tener como antecedente necesario el veredicto del jurado y la motivación que sobre la prueba hayan hecho los miembros del mismo, la cual deberá constar en el acta. Es por tanto imprescindible la motivación de los jurados, no solo porque es preciso que quede de manifiesto la razón de su valoración probatoria, sino porque es elemento necesario para que el Magistrado Presidente pueda cumplir adecuadamente su función. A estos efectos el artículo 61.1.d) requiere que los jurados expresen cuales son los elementos de convicción a los que han atendido, lo que implica la enumeración de los medios de prueba, y además, una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. En alguna ocasión se ha puesto de relieve que no es exigible a los jurados el mismo nivel de fundamentación exigible a un Tribunal profesional, en atención a la diferente preparación que es esperable en unos y otros. Sin embargo, tal afirmación no debe entenderse como una aceptación de un estándar de exigencia en la motivación de los jurados inferior al mínimo que resulta de la Constitución, pues no ha de olvidarse que la tutela judicial efectiva, y dentro de ella el derecho a una resolución fundada, es un derecho del individuo del que surge una obligación del Tribunal y no una imposición legal a éste, que pudiera resultar más o menos disculpable según el caso. Por lo tanto, siempre será exigible una motivación suficiente, y esta será aquella que permita comprender las razones de la decisión, no solo para su entendimiento por aquellos a quienes de una forma u otra va dirigida, sino también para que pueda ser controlada la decisión en la medida en que la ley lo hace posible.

Por esta razón, no es igual la exigencia de motivación del veredicto de los jurados en los casos en los que hayan basado su decisión en pruebas llamadas directas y en aquellos otros en los que la decisión se basa en prueba indirecta, pues mientras en los primeros generalmente será suficiente para motivar la remisión a las pruebas tenidas en cuenta, dado su contenido explícito, en los segundos la construcción del razonamiento requiere de la elaboración de una inferencia, más o menos compleja, cuyos hitos argumentativos deben resultar de esa motivación, lo que incrementa la exigencia. En definitiva, según la complejidad del caso, será necesaria una fundamentación más o menos extensa y pormenorizada.

En el caso actual, el examen del acta de votación lleva a esta Sala a la conclusión de que el jurado motivó adecuadamente sus decisiones, pues cada una de ellas viene acompañada de una explicación que en muchas ocasiones supera la mera referencia a los medios de prueba tenidos en cuenta.

En lo que se refiere a los hechos concretamente mencionados en el motivo, el nº 12 se declara probado por las declaraciones del acusado Juan Manuel , las declaraciones de varios testigos cuyas identidades se precisan y por el vídeo. Como destaca el Ministerio Fiscal, es un hecho favorable , y fue calificado así sin protesta de ninguna defensa, por lo que no se alcanza a comprender la queja del recurrente. El hecho nº 19 se refiere a si Jose Ramón , a consecuencia de la carrera, sufrió necesariamente una merma de su capacidad y aguante físico, respondiendo el jurado que lo considera probado según las declaraciones de los médicos forenses, lo cual ha de considerarse suficiente, sin que tenga trascendencia alguna la posible confusión entre testifical y pericial por parte del jurado. El hecho nº 30 cuestiona si el acusado Mariano arrojó a Jose Ramón al agua en presencia de los otros dos acusados, considerándolo probado el jurado por la prueba pericial científica, folio 697, por el vídeo, y por las declaraciones de los mismos acusados, pruebas que se refieren directamente al hecho cuestionado, por lo que resulta suficiente la referencia a las mismas. En el hecho nº 34 se pregunta al jurado si considera probado que Jose Ramón falleció por asfixia por sumersión, respondiendo afirmativamente y basándose en las conclusiones forenses del informe de autopsia, según el informe histopatológico y las conclusiones del folio 720, así como por las declaraciones de un miembro del cuerpo de bomberos, lo que es evidente que resulta motivación suficiente, sin que sea necesario incorporar a ella los párrafos concretos de los informes citados. Igual ocurre con el hecho nº 38, en el que, en relación con la influencia de determinadas circunstancias en la muerte de Jose Ramón , se contesta con mención del informe de los médicos forenses, lo que resulta suficientemente ilustrativo. El hecho 40, relativo a si Mariano asumía la secuencia configurada por la carrera previa, paliza posterior y empujón final, es respondido afirmativamente sobre la base de las declaraciones del propio acusado, y finalmente, el hecho nº 49, en el que se pregunta al jurado si el recurrente conocía la altísima probabilidad de que se produjera la muerte de Jose Ramón , se contesta con una explicación en la que se expresan los elementos que el jurado ha tenido en cuenta para realizar la inferencia que le permite responder afirmativamente.

Por lo tanto, las características de las pruebas a las que el jurado se ha remitido, conduce a valorarlas como pruebas directas, constituidas por declaraciones de personas que intervinieron en los hechos o los presenciaron directamente; por los informes médicos sobre las causas de la muerte y circunstancias que desde ese punto de vista influyeron en el resultado final; cinta de vídeo relativa al lugar y a los sucesos y pruebas periciales sobre la misma, hemos de concluir que la motivación del veredicto realizada por los jurados en este caso cumple con el estandar mínimo exigible para dar satisfacción a las previsiones constitucionales y legales relativas a la necesidad de motivar las sentencias.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, por cuanto, según sostiene, la sentencia se apoya para determinar la culpabilidad del recurrente en la afirmación realizada en el hecho nº 49 del veredicto que, además de adolecer de insuficiente motivación, no se sustenta en prueba de cargo alguna, capaz de enervar la presunción de inocencia del recurrente, "quien nunca se representó que con su empujón el Sr. Jose Ramón tuviera altísima probabilidad de producirse su muerte" (sic), añadiendo que no es dable que en la sentencia se incorporen otros hechos o circunstancias que no tuvo en cuenta al jurado al llegar a esa conclusión.

En rigor la presunción de inocencia se refiere a los hechos que integran el tipo objetivo del delito. Naturalmente también es preciso que se demuestre la existencia de los elementos del tipo subjetivo, de manera que han de practicarse pruebas suficientes para probar los hechos sobre los que después se ha de construir o elaborar la inferencia que ordinariamente es necesaria para ello. Por lo tanto, la concurrencia del tipo subjetivo requiere ordinariamente la prueba de los hechos sobre los que se construye la inferencia, lo que puede ser cuestionado desde la óptica de la presunción de inocencia, y después exige también la realización de la misma inferencia, cuya racionalidad y solidez se cuestiona generalmente por la vía del artículo 849.1º de la LECrim.

El jurado ha declarado probado que, tras el incidente inicial en la puerta del local Caipirinha, lugar donde se encontraba el recurrente como portero, el fallecido Jose Ramón arrojó un objeto contra un guarda de seguridad, el cual repelió la agresión, lo que desencadenó la huida precipitada del grupo donde aquél se encontraba, perseguidos entre otros por el recurrente; que Jose Ramón quedó rezagado, siendo alcanzado y arrojado al suelo por un tercero, después de recorrer 326,8 metros; que Jose Ramón vestía diferentes ropas de abrigo, dada la fecha de los hechos; que una vez alcanzado, Jose Ramón fue agredido por varios, entre ellos los otros dos acusados; que tras la carrera, y tras recibir los primeros siete golpes en el suelo, inmediatamente después y sin solución de continuidad, el recurrente lo cogió por detrás y lo condujo unos 19,8 metros por la pasarela en dirección al borde del agua; que en ese recorrido uno de los otros dos acusados le golpeó propinándole un puñetazo en la nuca; que en ese recorrido fue seguido inmediatamente detrás y acompañándole por los otros dos acusados; que el recurrente arrojó al agua a Jose Ramón ; y que acto seguido, los tres acusados se alejaron caminando del lugar de los hechos. Asimismo, en el hecho nº 58, el jurado declaró probado que el incidente en la puerta del local Caipirinha, donde el recurrente se encontraba como portero, se originó entre otras razones porque quienes pretendían entrar en el local, entre ellos el fallecido, estaban en una situación de embriaguez evidente. Y en el hecho nº 63, que Jose Ramón presentaba en el momento de los hechos una ingesta de alcohol previa que arrojaba la cantidad de 2,30 gramos de etanol por litro de sangre.

Todos estos hechos, que el jurado ha declarado motivadamente probados, le permiten después construir una inferencia de la que deduce que el recurrente conocía la altísima probabilidad de que se produjera la muerte del agredido, ya que, como se expresa en la motivación del jurado, era consciente de que había corrido muchos metros, que le habían tirado al suelo, golpeado, sabía que era el mes de enero y por lo tanto la temperatura del agua es baja y desconocía si sabía nadar. El resto de elementos fácticos que resultan de los hechos declarados probados, o que no apareciendo expresamente no han sido discutidos por notorios, refuerzan esa inferencia, sin que exista ningún otro que la debilite. Así, es claro que el recurrente, por sus funciones en la zona, conocía las características del lugar, de donde había de saber que en el lugar a profundidad del agua no permite sostenerse sobre el fondo y que para llegar a las escaleras más cercanas era necesario nadar durante unos 23 metros, lo cual debía resultar dificultoso para cualquiera dada la temperatura del agua y el hecho de encontrarse vestido, y con mayor razón para una persona como el fallecido habida cuenta de los hechos inmediatamente anteriores, de su escasa corpulencia física y de las ropas de invierno que vestía, ajustadas a la época del año, mes de enero, en que ocurren los hechos.

Por lo tanto, la inferencia del jurado es razonable, lo que determina la desestimación de este motivo.

En el cuarto y último motivo del recurso, por la vía de la infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción por aplicación indebida de la agravante de abuso de superioridad. Dice el recurrente que el agredido tuvo la posibilidad de huir y zafarse de la agresión y que con él iban otras personas que hubieran podido defenderle o compensar la situación de inferioridad o desequilibrio, y que en todo caso el recurrente no participó en la agresión ni se dice que portara porras o defensas de seguridad en el momento de los hechos.

La circunstancia de abuso de superioridad requiere para su apreciación en primer lugar de la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo.

Dados los hechos probados, es evidente que la agravación apreciada en la instancia es pertinente. Es claro que, pese a las argumentaciones del recurrente, la agravación se aplica al hecho constitutivo del homicidio, y no a las lesiones anteriores a la fase final, por lo que la superioridad y el desequilibrio de fuerzas deben examinarse en relación a ese momento, aunque sean valorables los hechos anteriores en cuanto puedan afectar a la desproporción entre agresores y agredido. Ya ha quedado establecido que el recurrente era consciente de los hechos ocurridos inmediatamente antes, es decir, que el agredido había corrido unos 326 metros huyendo de la persecución; que tras ser alcanzado fue fuertemente golpeado por tres personas, que éstas portaban porras o defensas de seguridad, que las utilizaron en la agresión, y que cuando el recurrente lo agarra por detrás sus facultades habían sufrido una importante merma. Asimismo queda declarado que cuando Anglada lo sujeta por detrás y lo arrastra hasta el borde del agua es acompañado por los otros dos acusados, que con su presencia, vinculada a su conducta inmediatamente anterior, refuerzan la acción. Y finalmente, también ha quedado claro que, sin que sea preciso describir las condiciones físicas de los tres acusados, personas encargadas de la seguridad de la zona y de alguno de los locales de la misma, que el fallecido era una persona de una estatura de 1,52 metros y de un peso de unos 50 kilogramos, lo cual ya de por sí refleja una evidente desproporción de fuerzas, cuyos efectos son evidentes en una confrontación física como la que tuvo lugar hasta finalizar con el resultado mortal para el agredido.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.