STS, 10 de Noviembre de 2004

En el recurso contencioso adminsitrativo núm. 2.201/96 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, Sección 2ª, se dictó sentencia, con fecha 8 de junio de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Altec Empresa de Construcciones y Servicios contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno de la Diputación Provincial de Ciudad Real de 10 de Diciembre de 1.996 anulamos dicho acto en cuanto confirmaba la liquidación de obras aprobada, debiendo la Administración demandada abonar a la actora la cantidad de 22.271.216 pesetas, salvo error u omisión aritmética con el IVA correspondiente".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Altec Empresa de Construcciones y Servicios, S.A. y por la representación procesal de la Excma. Diputación Provincial de Ciudad Real se prepararon recursos de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 22 de septiembre de 2001 formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

Por auto de esta Sala de 29 de noviembre de 2001, se declara desierto el recurso de casación preparado por la Excma. Diputación Provincial de Ciudad Real.

La representación procesal de la Excma. Diputación Provincial de Ciudad Real formalizó, con fecha 3 de enero de 2003 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 5 de octubre de 2004, se señaló para votación y fallo el 3 de noviembre de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

La representación procesal de la entidad mercantil Altec SA interpone recurso de casación contra la sentencia 447/2001, dictada por la Sección Segunda de la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha cuyo fallo acordaba estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Altec SA contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno de la Diputación Provincial de Ciudad Real de 10 de diciembre de 1996. Disponía anular dicho acto en cuanto confirmaba la liquidación de obras aprobada, debiendo la administración demandada abonar a la actora la cantidad de 22.271.216 pesetas, salvo error u omisión aritmética con el IVA correspondiente.

Debemos, pues, partir del citado fallo de la sentencia al haberse declarado desierto el recurso interpuesto por la Diputación provincial de Ciudad Real por no haber preparado oportunamente el pertinente recurso.

También del contenido de sus fundamento jurídicos relevantes para el examen de los motivos aducidos en el recurso objeto de enjuiciamiento. Así en el "

En cuanto al fondo del asunto y para centrar el objeto del debate, ha de partirse de que la actora cuestiona la liquidación de obras efectuadas, bien porque no contiene partidas no incluídas en el proyecto de obra total o parcialmente y que fueron ejecutadas, o bien porque se abonaron a un precio que considera inapropiado. Con respecto a esta última cuestión hay que dejar sentado que con su licitación, la actora asumió las condiciones que definían los derechos y obligaciones de las partes contenidas en el pliego de condiciones y en el proyecto al que iba referido (art. 14 Ley C.E. aprobado por Decreto 923/1965) en donde entre otros extremos, figuraba el precio de 221 pesetas por m2 de excavación definido en todo tipo de terreno, incluso roca, y es conforme a ese precio convenido que habrá de ser abonada la obra ejecutada según el art. 67 L.E.C. Se queja la actora de que en el proyecto no figuraba ninguna medición de terreno rocoso ni medición alguna sobre ese tipo de terreno, pero, en primer lugar, no era legalmente exigido por la Ley (veánse los arts. 20 y siguientes del reglamento de contratos del Estado) que el proyecto de obras incluyera un estudio geotécnico, como si se exige actualmente en el Decreto Legislativo 2/000 de 10 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (art. 124-3). En segundo lugar la previsión de que pudiera existir roca en el terreno sobre el que se debían ejecutar las obras está contemplado expresamente en el apartado que define la excavación donde no sólo se dice con carácter general que el precio viene referido a cualquier clase de terreno, sino que incluso dentro de esa amplísima definición, se individualiza la roca, resultando patente la posibilidad de existir terreno de esas características, de modo que la entidad adjudicataria pudo y debió valorar esa circunstancia a la hora de aceptar el precio ofertado y estudiar su conveniencia. En definitiva, no se puede acusar al proyecto en este aspecto de falta de precisión y sólo a la parte que aceptó el precio fijado y se comprometió a realizar la obra con arreglo a él puede afectar el hecho de que la existencia de roca o de terrenos ripables encareciera la obra. A ese respecto no cabe invocar tampoco la posibilidad de revisión de precios a efectos de conseguir el equilibrio financiero del contrato, porque la misma tiene como presupuesto la existencia de acontecimientos imprevistos que no han surgido en el caso que examinamos, donde sólo hay una previsión inicial en cuanto a que el precio por m2 de excavación sería independiente del tipo de terreno, y esa condición es libremente aceptada por la adjudicataria que luego no puede pretender que se abone un precio distinto por la excavación en roca.

Zanjada la anterior cuestión, el grueso de las alegaciones contenidas en la demanda frente a la liquidación girada, se dirige a justificar los mayores costes o ampliación de la obra que o se contenían en el proyecto y que luego la realidad demostró necesarias, para cuya acreditación resulta fundamental la prueba pericial practicada en autos.

Del resultado de la misma se puede elaborar un primer bloque de partidas solicitadas respecto de las que el perito judicial reconoce su procedencia, bien porque está reconocida su ejecución por ambas partes, o bien porque constituían obras necesarias que se suponía que se realizaron bajo el asentimiento de la dirección facultativa de la obra."

Un primer motivo de recurso se articula al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA invocando quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia que han producido indefensión a la recurrente. Así entiende vulnerado el art. 24 CE en relación con el art. 71.1.d) LJCA e inaplicado el art. 54.4 del mismo cuerpo legal. Opina que si se acredita la ejecución de determinadas obras no proyectadas inicialmente así como un exceso de lo proyectado debe satisfacerse su importe sin que su dificultad sea causa exoneradora. Apoya su argumento en el contenido del fundamento cuarto y en el espíritu del quinto.

La administración demandada opone que la sentencia no razona en el sentido esgrimido por la recurrente por lo que no existe la vulneración del art. 71 de la LJCA ya que el fundamento cuarto ya expone las partidas qué acepta y porqué atendiendo a que en los autos se practicó una prueba pericial.

La trascripción de los fundamentos jurídicos efectuada en el fundamento anterior pone de relieve la certeza de lo argumentado por la administración recurrida. Es cierto que el Tribunal considera que hubo obras en exceso de lo proyectado (señalización definitiva, Glorieta Viso del Marqués, reposición de particulares, obras por emergencia en periodo de lluvias) y otras no contempladas (cuneta revestida, demoliciones ) mas no procede a su desestimación por dificultad en su determinación. Acepta aquellas que considera justificadas, bien por existir concordancia entre las partes fuere en su totalidad o solo parcialmente en cuyo caso reduce la cuantía reclamada , bien por asumir el dictamen pericial en tal sentido. Y rechaza las que no reputa acreditadas (imposibilidad de determinar la existencia de cimentaciones especiales, imposibilidad de medir los desvíos provisionales).

De lo antedicho se desprende que lo que pretende la recurrente es sustituir su valoración por la realizada por la Sala de instancia lo que no está permitido en casación salvo que se articule por la vía adecuada invocando conculcación de las reglas de valoración de la prueba tasada o de la sana crítica según corresponda.

Con arreglo a lo vertido por el Tribunal de instancia resulta indiscutible que: no existen deficiencias (replanteo de la obra), no hay necesidad extraordinaria (agua ya considerada en los precios descompuestos), no se entiende acreditado (préstamos y saneos, servidumbre y continuidad del tráfico), no estaba en el proyecto y se realiza a iniciativa propia (adecuación al entorno) , es obligación del contratista según el pliego de condiciones (señalización provisional) o existe una discrepancia sobre los metros exactos de una unidad (desvíos provisionales) de imposible medición por su desaparición al finalizar la obra. Tales declaraciones son de obligado respeto en esta vía de recurso.

Si reputaba incompletas las explicaciones vertidas por el perito insaculado en autos estaba a su disposición la posibilidad de interesar las correspondientes aclaraciones en el trámite de rendición de informe respecto a la forma de solventar las dificultades o imposibilidades mediante la aportación de la documentación necesaria u otro medio de prueba que facilitase la labor pericial. Debemos tener presente la reiterada declaración del perito acerca de la ausencia del "libro de ordenes" entre la documentación del pleito llegando a manifestar en el acta de ratificación de la ampliación del informe que "su trabajo se hubiera realizado de forma más satisfactoria si hubiera tenido a su disposición el Libro de Ordenes que, es aquel donde se documentan las incidencias y posibles modificaciones de la obra, siempre que no sean sustanciales".

No cabe, pues, aceptar el motivo.

Un segundo motivo se deduce al amparo del art. 88.1.d) LJCA al haber sido omitido por el Tribunal estando a su entender suficientemente justificadas las partidas reclamadas en la litis, habiéndose obviado unas y minorado otras.

No cita ninguna norma jurídica concretamente infringida.

Como jurisprudencia conculcada invoca un conjunto de sentencias relativas a la doctrina sobre el enriquecimiento injusto básicamente dictadas en el ámbito de recursos de apelación que permitían a este Tribunal revisar no solo el derecho aplicado sino también la prueba practicada a través del examen de los hechos.

Eso sí realiza un análisis divergente del dictamen pericial en todo aquello que no resulta favorable a la pretensión ejercitada.

La administración recurrida niega la pretensión de la recurrente realizando alegaciones particularizadas respecto de cada una de las partidas denegadas (préstamos y saneos, desvíos provisionales, adecuación del entorno, servidumbres y continuidad del tráfico, señalización provisional, cimentaciones especiales y demoliciones) por el Tribunal de instancia mas reclamadas por la recurrente en esta vía casacional. Defiende que no estaban acreditadas o que se incluían en otros apartados.

La jurisprudencia invocada mayoritariamente se centra en excesos sobre el proyecto a consecuencia de ordenes de la Administración debidamente informadas o consentidas por el Arquitecto Director de las obras o por persona que tuviera apariencia de efectiva potestad (sentencias de 18 de junio de 1985, 31 de diciembre de 1985, 29 de junio de 1986,17 de noviembre de 1990, 12 de marzo de 1991, 29 de enero de 1993, 5 de abril de 1994, 28 de mayo de 1996, 9 de octubre y 16 de octubre de 2000), u obras necesarias recibidas por la Administración sin oponer reparos (sentencia de 25 de febrero de 1991) por lo que la Administración no puede invocar sus propias infracciones para incumplir los compromisos contraídos. Criterio que también acoge la jurisprudencia más reciente de esta Sala (entre otras 9 de octubre de 2000, 11 de julio de 2003).

Otros pronunciamientos claramente toman en cuenta la necesidad de corregir el desequilibrio producido en el contrato a consecuencia de la mayor onerosidad sobrevenida fuera de la cláusula de revisión pactada por cuanto nadie previó el dispare de los precios de los productos asfálticos (sentencias de 20 de diciembre de 1990 y 9 de marzo de 1999).

O supuestos referidos a la disminución del precio contratado con el importe de un impuesto contraviniendo así no solo la doctrina de los actos propios y de la intangibilidad de los contratos, al haber previsto el incremento de la certificación con su importe en el Pliego de Condiciones, sino también el principio del enriquecimiento injusto (Sentencia de 21 de setiembre de 1987). La doctrina del enriquecimiento injusto que pudiera derivar de la ejecución de una obra para la Administración y del equilibrio económico que debe mantenerse en el cumplimiento del contrato a que se refiere la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 1991, siguiendo lo vertido en las de 20 de diciembre de 1983 y 2 de abril de 1986, significa la exigibilidad por el contratista del pago del exceso de obra necesario para completar el proyecto. O en términos de la sentencia de 18 de julio de 2003 el desequilibrio ha de estar constituído por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.

En consecuencia resulta obvio que no cabe acoger el motivo por cuanto lo pretendido por el recurrente, al amparo de la invocación de la doctrina sobre el enriquecimiento injusto, es una nueva valoración de la prueba favorable a sus intereses lo que no sólo esta vedado como regla general en este recurso de casación sino que ni siquiera se ha articulado el motivo adecuadamente por la vía excepcional. Así ninguna invocación se ha realizado respecto a la conculcación de la valoración de la prueba con arreglo a las reglas de la sana crítica, art. 659 LEC 1881.

Al amparo del art. 88.1.d) LJCA denuncia como tercer motivo la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable (sentencias de 3 de marzo de 1987, 26 de noviembre de 1988, 8 de julio de 1997, 12 de julio de 1991) para resolver las cuestiones objeto de debate al sostener vulneración de los artículos 120 LCE y 364 RCE en lo que se refiere a la partida 16 o avales.

Rechaza la lacónica fundamentación expresada en el fundamento de derecho quinto por entenderla contraria a los artículos y jurisprudencia invocada.

La administración recurrida destaca que esta partida carecía de justificación y de probanza alguna sin que la vía casacional sea el medio oportuno para razonar lo no alegado anteriormente.

Expresa la sentencia de instancia que "la actora reclama 2.907.657 pesetas limitándose a señalar que por haber ingresado el 6% del presupuesto de adjudicación de la obra habían generado gastos generados a lo largo de dos días de depósito. Nada argumenta más para defender su pretensión que ha de ser rechazada por no ser un concepto indemnizable por la Administración".

La recurrente silencia que la expresión "dos días", cuya rectificación no consta interesada ante el Tribunal de instancia, sea errónea aunque la lectura de su pretensión en la demanda hace referencia a "los dos años de depósito". Se limita a transcribir trozos de los fundamentos jurídicos de las sentencias sin realizar una exégesis de la jurisprudencia invocada en relación al pronunciamiento dictado por la Sala de instancia.

Si acudimos a una de las sentencias expresamente invocadas como jurisprudencia infringida que recoge los criterios vertidos en otras anteriores también citadas por la sociedad recurrente observamos que la sentencia de esta Sala 8 de julio de 1997 declara que: "Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el problema planteado, interpretando los artículos 120 de la LCE de 1965 y 364 del RCE de 1975 en las sentencias de 26 de noviembre de 1988, 2 de julio de 1990, 12 de julio de 1991 y 23 de septiembre de 1992, en las que se sostiene que del contexto de los expresados preceptos se deduce que tal devolución o cancelación debe realizarla la Administración sin necesidad de petición del contratista y en tales términos se pronuncia el art. 177 del RCE al establecer que aprobada la recepción y liquidación definitiva la Administración tomara el acuerdo en relación con la fianza deposita por el contratista con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento. Distinta solución es la procedente, sin embargo, en el ámbito local al amparo de lo establecido en el art. 88.4. del Reglamento de las Corporaciones Locales y STS 19 de mayo de 1987".

Dado que la administración demanda constituye sin genero de dudas un ente local (art. 137 CE, art. 31 y siguientes Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local) hemos de estar a lo vertido en la Sentencia de 19 de mayo de 1987. Justamente esta acude al art. 88 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones locales, aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953, luego derogado por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos de las Administraciones Públicas, del cual deriva que para que proceda la devolución es necesario que concurran los dos siguientes requisitos: a) La conclusión del contrato y b) Solicitud del adjudicatario. Conclusión del contrato que significa justificación de haber cumplido las obligaciones derivadas de aquel, informes favorables del Interventor de fondos y del técnico interviniente en el cumplimiento del contrato por parte de la Entidad Local y acuerdo del órgano local competente conforme a lo establecido en la citada disposición.

En consecuencia la pretensión de indemnización de los costes bancarios derivados del mantenimiento del aval a que se refiere la Sentencia de 12 de junio de 1991 respecto un contrato del que era parte la Administración del Estado sin que se hubiere materializado la recepción definitiva no resulta extrapolable al caso de autos, máxime al hallarse huérfano de justificación de las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos.

Pero, además, acontece que la llamada partida 16 relativa a los avales por un importe de 2.907.657 pesetas (o sea 17.475,37 euros) no alcanza la cuantía necesaria para acceder al recurso de casación por cuanto constituye una partida plenamente individualizada e independiente del resto relativas a las obras que se aducían realizadas en exceso respecto a lo proyectado inicialmente.

Procede, pues, inadmitir el motivo.

Al amparo del art. 88.1.d) LJCA sostiene como cuarto motivo la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que provocan el enriquecimiento injusto de la demandada.

Rechaza la aplicación rigurosa por la Sala de instancia de la regla general acerca de la asunción del riesgo y ventura por el contratista por cuanto, a tenor del informe pericial, el precio medio de excavación en roca se sitúa en una media de 1.300 pesetas m2 mientras la administración lo fijo en el proyecto en 221 pesetas m2, al entender no habría terreno rocoso, por lo que reputa irrazonable aceptar aquella cuantía.

La Diputación recurrida opone que el pliego de condiciones y el proyecto establecían un precio cierto para cualquier clase de terreno, incluido el rocoso, por lo que ni había indefinición del pliego, que pudo impugnar, ni tampoco constituía una unidad independiente desglosada del resto. Insiste en que en el Pliego de condiciones y en el Proyecto se establecía un precio cierto a aplicar en cualquier clase de terreno incluido el rocoso. Finalmente adiciona que tampoco hizo constar nada durante la liquidación parcial del contrato que fue abonado, sin reparo alguno, de acuerdo a la forma prevenida en el apartado e) de la condición 5ª del Pliego de Condiciones, cumpliéndose así lo establecido en las Cláusulas 45 a 48 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, aprobadas por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre.

Resulta indiscutible en nuestro sistema de contratación pública que la ejecución y desarrollo de los contratos es a riesgo y ventura del contratista insista en el contenido del "precio cierto" regulado en el art. 14 LCAP, y 30 RGC.

Por ello si en el proyecto figura un precio determinado para la excavación en cualquier clase de terreno incluso roca, lo cual fue aceptado sin oposición alguna por la empresa recurrente, mal puede alegar enriquecimiento injusto de la administración por el mayor coste que le ha generado la elevada presencia de tal clase de genero.

Aquí, al igual que en el motivo anterior al precedente, constatamos que la recurrente realiza una amplia cita de jurisprudencia sobre enriquecimiento injusto absolutamente ajena al supuesto de autos en los propios términos transcritos por la recurrente lo que, en aras, a una repetición inútil conduce a que nos remitamos a lo allí razonado rechazando el motivo.

Procede imponer las costas a la parte recurrente, art. 139 LJCA, hasta un límite de 3000 euros sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,