STS, 30 de Mayo de 1995
| Ponente | D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| Número de Recurso | 3693/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Davidcontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. López Valero.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Gijón instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 1.101 de 1.992, contra Davidy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo que, con fecha 19 de octubre de 1.994 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Sobre las 11'30 horas del día 27 de mayo de 1.992 el acusado David, mayor de edad, con antecedentes penales no computables para esta causa, se hallaba en la c/ Bogotá de Gijón entregando a una persona de las tres que le acompañaban, todos ellos consumidores de heroína, una papelina de esta sustancia recibiendo del adquirente, a cambio, un billete de mil pts.. Observada esta operación por una dotación de la Policía Local que vigilaba en las inmediaciones, los agentes se acercaron al acusado para proceder a su identificación, más cuando Davidvió a los dos policías arrojó al suelo un envoltorio que contenía 10 papelinas de heroína con un peso de 0'24 gramos que iba a destinar al consumo de terceros siendo producto de esa actividad 12.500 ptas. que llevaba distribuídas en un billete de dos mil, siete de mil, cinco monedas de quinientas, una de doscientas y ocho de cien. El acusado era consumidor de heroína desde hacía más de diez años habiendo estado sometido a varios tratamientos de desintoxicación fallidos. Por ello tenía afectadas sus facultades volitivas e intelectivas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a David, como autor de un delito contra la salud pública ya definido concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del nº 1 del art. 9 en relación con el mismo número del art. 8, ambos del Código Penal, a las penas de dos años de prisión menor con accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de quinientas mil pesetas con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago debiendo abonar el importe de las costas procesales causadas. Se acuerda el comiso del dinero intervenido al acusado.- Para el cumplimiento de la pena le será de abono el tiempo que ha estado privado de libertad durante la tramitación de la causa.- Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil, una vez concluída en legal forma, para resolver".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el acusado Davidque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 850 de la L. E.Crim., derivado de la falta de práctica de una prueba testifical de la defensa; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., consistente en la falta de aplicación de lo dispuesto en el artículo 61.4ª del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del recurso sin celebración de vista e impugnó el motivo primero apoyando el segundo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 23 de mayo pasado.
El motivo primero, deducido al amparo del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia quebrantamiento de forma "derivado de la falta de práctica de una prueba testifical de la defensa".
Dice la parte recurrente, en pro de este motivo, que el Tribunal sentenciador denegó indebidamente la práctica de una prueba testifical de la defensa, consistente en la declaración de Antonieta, que no compareció a las sesiones del juicio oral, habiendo interesado la defensa del acusado, por tal causa, la suspensión del juicio oral, sin que la Sala accediese a ello; habiéndose consignado por dicha defensa la correspondiente "protesta", así como las preguntas que deseaba formular a la testigo incomparecida.
El Tribunal de instancia examina esta cuestión, en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, poniendo de relieve que la incomparecencia de la referida testigo había motivado ya dos suspensiones del juicio oral y que, con independencia de la enfermedad que la impedía acudir a la vista en la ocasión de autos, el Tribunal estimaba que su presencia en la misma no era mínimamente necesaria "cuando el interrogatorio que constituía el interés de la defensa no iba a contradecir en forma alguna aquella versión del testigo sí compareciente"; examinando, seguidamente, el alcance de los extremos sobre los que la defensa del acusado hizo constar que pretendía interrogar a dicha testigo.
El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del motivo, destacando a tal fin: la imposibilidad de asistencia a la vista por parte de la testigo, la innecesariedad de la audiencia de la misma -como razona la Sala de instancia-, el respeto del Tribunal por el derecho a la prueba de la defensa al haber suspendido ya, en dos ocasiones, la vista del juicio oral así como el contenido de la propia declaración sumarial de la testigo, cuyo carácter de testigo presencial -por sí mismo- no es indicio de la utilidad de su testimonio.
Ante todo, debemos destacar que la Constitución reconoce a todos el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (art. 24 C.E.), pero al propio tiempo hemos de recordar que -como ha declarado el Tribunal Constitucional, supremo intérprete de la Constitución- tal derecho no obliga al juzgador a admitir todos los medios interesados por cada parte "sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales" (v. ss. T.C. 36/1983, de 11 de mayo y 150/1988, de 15 de julio, entre otras), si bien, cuando deniegue alguno de los solicitados por las partes habrá de hacerlo razonándolo convenientemente (v. ss. T.C. 147/1987, de 25 de septiembre, entre otras), para lo cual deberá tener en cuenta dos elementos fundamentales: la pertinencia y la relevancia de las pruebas solicitadas, de tal modo que deberá entenderse que la prueba será jurídicamente irrelevante cuando su omisión no pueda alterar el contenido de la sentencia en favor del que la hubiere propuesto (v. ss. T.C. 116/1983, de 7 de diciembre, entre otras).
Desde otro punto de vista, preciso es reconocer, igualmente, que la no suspensión del juicio oral pese a la incomparecencia de alguno de los testigos propuestos por alguna de las parte -oportunamente considerado medio de prueba pertinente por el Tribunal- es equiparable a la denegación de la prueba (v. arts. 746-3º y 850.1º L.E.Crim.), y recordar, al propio tiempo, que la admisión de las pruebas se rige por criterios de pertinencia (v. arts. 659 y 792.1º L.E.Crim.), en tanto que la suspensión de las vistas lo ha de ser por criterios de necesidad (v. art. 746.3º L.E.Crim.).
En el presente caso, la Sala de instancia expone las razones por las que, a su juicio, el testimonio de la testigo Antonietano hubiera podido cambiar el signo de la sentencia (v. FJ 2º, párrafo segundo, de la sentencia recurrida), a cuyo objeto se refiere a las circunstancias concurrentes (el juicio oral había sido suspendido ya en dos ocasiones, en las que dicha testigo no había comparecido tampoco a las vistas, y, en la última de ellas, el Tribunal había ordenado a la Policía su detención y presentación el día señalado para la nueva vista, sin que, finalmente, pudiera cumplirse tal orden ante la hospitalización de Antonieta, que, como se dice en el fax remitido por el Hospital donde se hallaba al Tribunal "a quo", padecía "probable leucoencefalopatía multifocal progresiva; infección respiratoria probablemente secundaria a Neumonía por Pneumocystis Carinii; neumonía basal derecha prob. secundaria a Broncoaspiraciones repetidas; infección por VIH, en estado C.3;...") (v. rollo de la Audiencia); analizándose también por dicho Tribunal el alcance de las preguntas que la defensa del acusado pretendía formular a la testigo, estimando, razonablemente, que dicho interrogatorio no podía contradecir en forma alguna la versión del testigo que compareció a la vista del juicio oral, por lo que la presencia de aquélla no resultaba mínimamente necesaria.
Las preguntas que la defensa del acusado pretendía formular a Antonietaiban encaminadas a acreditar si la misma se hallaba presente cuando el acusado fue detenido por la Policía, si había visto a los policías recoger un envoltorio, así como las personas que en tal momento se hallaban presentes y la distancia a la que se hallaban de aquel lugar, e, igualmente, si había visto arrojar dicho objeto y que el acusado hiciera algún intercambio de algún objeto por dinero con alguna de las personas presentes, así como arrojar algún objeto al suelo.
A la vista de todo ello, debe concluirse, como ha hecho el Tribunal de instancia, que ninguna relevancia podrían tener las respuestas que Antonietahubiera podido dar a las preguntas de referencia en orden a cambiar, en sentido favorable al acusado, el signo de la sentencia recurrida. De ahí que no sea posible apreciar la denegación de prueba aquí denunciada.
Con independencia de lo dicho, no puede olvidarse tampoco que el juicio oral había sido suspendido ya en dos ocasiones precedentes, por el mismo motivo, y que los órganos judiciales tienen el deber de evitar a todo trance las dilaciones indebidas en la tramitación de las causas de que deban conocer (art. 24.2 C.E.), como tampoco que la enfermedad que padecía Antonietahacía poco probable que la misma pudiera comparecer más adelante ante el Tribunal, al menos en un tiempo razonable y previsible.
Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.
En el segundo motivo, formulado por el cauce del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción de ley "consistente en la falta de aplicación de lo dispuesto en el artículo 61.4ª del Código Penal".
Denuncia aquí la parte recurrente que, habiendo estimado el Tribunal de instancia la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del art. 9.1º del Código Penal, con el consiguiente efecto de degradación penológica previsto en el art. 66 del propio Código, ha rebajado en un solo grado la pena legalmente prevista para el delito cometido (art. 344 C.P.: prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo); imponiendo al acusado la pena de dos años de prisión menor, dentro del grado máximo de la pena inferior en grado a la señalada al delito, infrigiendo así la regla 4ª del art. 61 del repetido Código punitivo, dado que, al no apreciarse la concurrencia de ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, el Tribunal debió aplicar la correspondiente pena en su grado mínimo o en el medio, pero no en el máximo como se ha hecho en el presente caso.
El art. 66 del Código Penal -como es sabido- dispone que, cuando se aprecie la concurrencia de alguna eximente incompleta, "se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley ..., imponiéndola en el grado que los Tribunales estimaren conveniente, atendido el número y entidad de los requisitos que faltaren o concurrieren".
La estimación, pues, de las llamadas eximentes incompletas permite una minoración extraordinaria de la pena, por cuanto el Tribunal sentenciador está obligado a bajar, al menos en un grado, de la pena señalada al delito de que se trate, pudiendo rebajarla en dos; esto con carácter facultativo. Y, a este respecto, tiene declarado esta Sala que "cuando la pena es rebajada en un grado tienen aplicación las reglas del art. 61 (del Código Penal), mientras que en el caso de disminuir la pena en dos grados es facultativo del Tribunal recorrer toda al extensión del marco penal" (v. ss. de 14 de abril de 1.989, 27 de septiembre de 1.991 y de 8 de abril de 1.992, entre otras).
Como quiera que, en el presente caso, el Tribunal de instancia, estimando la concurrencia de la eximente incompleta de "drogadicción", ha impuesto al acusado la pena inferior en un grado a la correspondiente al delito contra la salud pública por el que le ha condenado, y no aprecia la concurrencia de ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, es patente que no pudo imponerle tal pena en su grado máximo -como ha hecho- por impedírselo expresamente la regla 4ª del art. 61 del Código Penal, que, por lo anteriormente dicho, es de aplicación al caso, debiendo haber optado, en consecuencia, entre los grados mínimo y medio de aquella pena.
Procede, por tanto, la estimación de este motivo, que ha sido expresamente apoyado por el Ministerio Fiscal.III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar por el motivo segundo con desestimación del primero, al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por David, contra sentencia de fecha 19 de octubre de 1.994, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de mil novecientos noventa y cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Gijón, con el número 1.101/92 y seguida ante la Audiencia Provincial de Oviedo por delito contra la salud pública contra el acusado David, nacido en Mieres el día 9 de mayo de 1.962, hijo de Felipey Rita, con D.N.I. nº NUM000y domicilio en Gijón c/ DIRECCION000, NUM001, portuario, soltero, con instrucción de no informada conducta, con antecedentes penales no computables, sin que conste solvencia; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 19 de octubre de 1.994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos aquí.
Igualmente se dan por reproducidos aquí los razonamientos expuestos en el segundo de los fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de este recurso.
En trance, ya, de determinar este Tribunal la pena que concretamente procede imponer al acusado, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho delictivo imputado al mismo (venta de una dosis de heroína), la notoria repulsa social de este tipo de actividades y la personalidad del propio acusado (que no carece de antecedentes penales, aunque los mismos no sean computables en esta causa), se estima procedente la imposición de la pena correspondiente (la inferior en un grado a la señalada por el Código para el delito de referencia, por la que expresamente optó el Tribunal de instancia) en el límite máximo del grado medio.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.
Que condenamos al acusado David, como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la eximente incompleta de "drogadicción", a la pena de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público así como del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de una multa de QUINIENTAS MIL PESETAS (500.000 ptas.), con arresto sustitutorio de un mes, caso de impago, una vez hecha excusión de sus bienes, y al pago de las costas procesales, así como al COMISO del dinero que le fue intervenido en la presente causa.
Al propio tiempo, se confirman los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a lo resuelto en ésta.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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