STS, 28 de Enero de 2008

El 4 de diciembre de 2.006 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián, en los autos nº 884/05, seguidos a instancia de D. Oscar contra dicha recurrente, sobre grado de minusvalía. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco es del tenor literal siguiente: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Diputación foral de Guipúzcoa frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de San Sebastián, dictada el 24 de abril de 2.006 en los autos nº 884/05 sobre grado de minusvalía, seguidos a instancia de D. Oscar contra la hoy recurrente, confirmamos la sentencia recurrida".

La sentencia de instancia, de 24 de abril de 2.006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El actor, D. Oscar, nacido el 8 de octubre de 1.956, con D.N.I. NUM000, sufrió un accidente de trabajo el 20 de junio de 2.002 mientras trabajaba en la empresa "Grúas de Obras, S.A.", siendo su profesión habitual la de limpieza en lavadero. ----2º.- Con fecha 15 de mayo de 2.003 el actor D. Oscar fue declarado afecto de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de la contingencia de accidente de trabajo, determinándose el siguiente cuadro clínico residual: "AT 20-06-02 con fractura de estiloides radial izquierdo sobre pseudoartrosis residual de antigua fractura de escafoides-88. Astrodesis total radiocarpiana de muñeca noviembre 2002", con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "anquilosis total de muñeca izquierda. Con fuerza de mano mínimamente disminuida. puño normal. Pinza T-T fuerte. Se mantiene pronosupinación del antebrazo completa". Con fecha 22 de diciembre de 2.003, la Diputación Foral de Guipúzcoa reconoció al actor, en base a la anterior resolución del INSS y las limitaciones orgánicas y funcionales que presentaba, una limitación funcional de miembro superior izquierdo con un grado de minusvalía del 15%. ----3º.- Con fecha 10 de junio de 2.005 el actor D. Oscar fue declarado afecto de una incapacidad permanente en grado de total derivada de la contingencia de accidente de trabajo, determinándose el siguiente cuadro clínico residual: "Artrodesis total muñeca izquierda, tras AT-2002 (IPP-2003). Fractura abierta polifragmentaria 1/3 distal tibia-peroné izquierdos y fractura calcáneo izquierdo, tras AT en mayo 2.004. Tratado mediante fijador externo. Sigue refiriendo dolor intenso en tobillo izquierdo", y con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "tobillo izquierdo inflamado. Marcha con mínima claudicación, sin apoyos externos. Limitación dolorosa en flexión plantar tobillo izquierdo (20º). Anquilosis S.A. izquierda. Refiere dolor en pie izquierdo a la carga. Artrodesis total muñeca izquierda (IPP-2003)". Con fecha 12 de septiembre de 2.005, la Diputación Foral de Guipúzcoa reconoció al actor, en base a la anterior resolución del INSS y las limitaciones orgánicas y funcionales que presentaba, una limitación funcional de un miembro superior y un miembro inferior con un grado de minusvalía del 21%. ----4º.- D. Oscar recurrió la anterior resolución, recurso que resolvió la Diputación Foral de Guipúzcoa en el sentido de desestimar la reclamación previa del actor por no aportar nuevos datos que hicieran modificar la resolución recurrida de 12 de septiembre de 2.005. ----5º.- D. Oscar padece las siguientes lesiones: "Artrosis total muñeca izquierda, tras AT-2002 (IPP-2003). Fractura abierta poligragmentaria 1/3 distal tibia-peroné izquierdos y fractura calcáneo izquierdo, tras AT en mayo-04. Tratado mediante fijador externo. Sigue refiriendo dolor intenso en tobillo izquierdo". Las lesiones que padece D. Oscar le producen los siguientes déficits funcionales: "tobillo izquierdo inflamado. Marcha con mínima claudicación, sin apoyos externos. Limitación dolorosa en flexión plantar tobillo izquierdo (20º). Anquilosis S.A. izquierda. Refiere dolor en pie izquierdo a la carga. Artrodesis total muñeca izquierda (IPP- 2003)". ----6º.- Se ha agotado la previa vía administrativa".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimo íntegramente la demanda formulada por Oscar y declaro que la resolución de la diputación Foral de Guipúzcoa de 12 de septiembre de 2.005 es contraria a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; y condeno a la Diputación Foral de Guipúzcoa a dictar nueva resolución de reconocimiento de grado de minusvalía en un 33% a favor de Oscar".

La Procuradora Sra. Juliá Corujo, en representación de las DIPUTACION FORAL DE GUIPUZCOA, mediante escrito de 1 de febrero de 2.007, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 31 de mayo de 2.005. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 1.2 de la Ley 51/03, de 2 de diciembre, así como los artículos 7.2, 10.2.c) y 11 de la Ley 13/1982, de 7 de abril y Real Decreto 1971/99, de 23 de diciembre.

Por providencia de esta Sala de 7 de febrero de 2.007 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 29 de noviembre de 2.007. Por providencia de 14 de noviembre se dejó sin efecto el acto de votación y fallo señalado para el día 29 de noviembre de 2007 y dada la trascendencia del asunto se señaló para votación y fallo el día 23 de enero de 2.008, en cuya fecha tuvo lugar. En dicho acto, el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Excmo. Sr. D. Jesús Souto Prieto.

La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre la atribución con carácter general del estatus o condición de discapacitado. Más concretamente, se trata de determinar si, a partir de la aprobación de la Ley 51/2003 de accesibilidad universal de personas con discapacidad, los perceptores de pensiones de Seguridad Social por encontrarse en situación de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez ostentan automáticamente a todos los efectos tal condición de minusválidos o discapacitados, con los derechos y ventajas de distinta naturaleza que ello comporta.

El actor, que había sido declarado en situación de incapacidad permanente total, solicitó la declaración de discapacidad a la Administración autonómica demandada, la cual le asignó un porcentaje del 15%. Frente a esta decisión se presentó demanda para que se le reconociese en el porcentaje del 33% en atención a su condición de incapacitado permanente total, y así le fue reconocido por la sentencia de instancia y por la sentencia recurrida, que ha dado una respuesta afirmativa a la cuestión planteada con base en la redacción del art. 1.2. de la citada Ley 51/2003. Este precepto dice así, en lo que importa a la decisión del presente asunto: "A los efectos de esta Ley tendrán la condición de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de minusvalía igual o superior al 33 por 100. En todo caso, se considerarán afectados por una minusvalía en grado igual o superior al 33 por 100 los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez... ".Como dice la Sala de Suplicación: La redacción del precepto citado "supone que quien sea beneficiario de una pensión de incapacidad permanente total, se considerará que cumple este requisito en virtud de la asimilación legal dispuesta por la norma, sin necesidad de atenerse al sistema de valoración de la discapacidad establecido con carácter general...."

La sentencia aportada para comparación, que ha sido dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 31 de mayo de 2005, ha llegado a la conclusión contraria en un supuesto sustancialmente igual. Razona esta sentencia que el precepto legal reproducido "no establece.... que los incapacitados para el trabajo.... deben ser declarados genéricamente personas con discapacidad con un grado de minusvalía igual o superior al 33%, como se pide en la demanda, sino que establece que en todo caso serán considerados en tal situación de discapacidad a los efectos de dicha Ley 51/2003..."

Estimamos que concurre el requisito de contradicción por cuanto en la sentencia recurrida se viene a sostener que el mencionado precepto de la Ley 51/2003 conduce a una aplicación automática de una minusvalía del 33% a todos aquellos que sean beneficiarios de una pensión de incapacidad permanente total, mientras que en la sentencia de contraste se niega, como hemos visto, la posibilidad de esta declaración genérica.

Por otra parte, también puede apreciarse la contradicción en cuanto a la forma de acreditar la asimilación, pues la sentencia recurrida sostiene que quien está afecto de una incapacidad permanente total puede solicitar el correspondiente acto de reconocimiento de la asimilación ante el órgano administrativo correspondiente, el cual, tras la oportuna comprobación de tal hecho, debe expedir la correspondiente resolución de minusvalía no inferior al 33%. Por el contrario, la sentencia de contraste sostiene que el incapacitado en grado permanente total, para hacer valer los derechos que pudieran derivarse de la asimilación, no necesita un nuevo reconocimiento de discapacidad, bastando con el reconocimiento ya existente de la pensión de incapacidad permanente, en cuanto el derecho a la asimilación surge de la propia ley.

Se comprueba así que las sentencias comparadas resuelven situaciones sustancialmente iguales, con idéntico problema jurídico, llegando sin embargo a soluciones contrapuestas, con independencia de que la pretensión concreta del demandante difiera en uno y otro caso, pues lo relevante en ambos es la pretensión de que se les reconozca un grado de minusvalía de manera automática, acudiendo para ello al procedimiento del RD 1971/99, pero al margen de sus previsiones de baremación.

La cuestión que aquí se plantea ya ha sido resuelta por la Sala en sentencias dictadas por el Pleno de la Sala de fechas 20 y 21 de marzo de 2007 (Rec. 3902/05 y 3872/05 ) y muchas otras posteriores. En la primera de aquellas sentencias se decía: "Para dar respuesta a la cuestión de unificación de doctrina que plantea el presente recurso debemos elaborar dos premisas intermedias del razonamiento, relativa una a la definición legal de la condición de discapacitado (o minusválido, según terminología ya periclitada por indicación del legislador), y concerniente la otra a la configuración actual del grupo de normas reguladoras de la protección de estas personas".

Para la definición del estatus o condición de discapacitado la ley utiliza el criterio del porcentaje de disminución de las "capacidades físicas, psíquicas o sensoriales", refiriendo tal disminución a las "posibilidades de integración educativa, laboral o social" del discapacitado; esta definición se encuentra en el art. 7 de la Ley 13/1982, de Integración Social de Minusválidos (LISM ). El porcentaje mínimo para la consideración de persona con discapacidad está cifrado en el 33 %; el precepto que lo fija es en la actualidad el art 1.2 de la Ley 51/2003.

En la configuración del grupo de normas reguladoras de la protección de las personas con discapacidad destacan las dos disposiciones legales que ya se han citado, seguidas ambas por una serie nutrida de normas reglamentarias. Como reconoce la Exposición de Motivos de la Ley 51/2003, el eje central del sistema de protección sigue siendo la Ley de Integración Social de Minusválidos, si bien el legislador "considera necesario promulgar otra norma legal que la complemente y que sirva de renovado impulso a las políticas de equiparación de las personas con discapacidad", función que corresponde precisamente a la Ley 51/2003. Se trata, en suma, de acuerdo con la propia Exposición de Motivos, de proporcionar a los discapacitados "garantías suplementarias para vivir con plenitud de derechos o para participar en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos en la vida económica, social y cultural del país".

Las garantías suplementarias establecidas en la Ley 51/2003 se refieren, entre otras materias, a "medidas contra la discriminación" (en las que se incluyen las llamadas "exigencias de accesibilidad"), a "medidas de acción positiva" adicionales a las ya establecidas, a actuaciones administrativas de "fomento", y a normas de "tutela judicial" y "protección contra las represalias". También se comprende dentro de la Ley 51/2003, además de una larga lista de previsiones reglamentarias sobre "condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación", la modificación del art. 46.3.párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores, que concede un período de excedencia por cuidado de un familiar que no pueda valerse por sí mismo.

Las materias reguladas en la Ley 13/1982 de Integración Social de los Minusválidos se pueden clasificar en los siguientes grupos: a) la determinación de la condición de minusválido (incluidos el diagnóstico y la valoración de las minusvalías); b) el acceso de los minusválidos al sistema educativo ordinario y a la educación especial; c) la reserva para ellos de cuotas de empleo en empresas de más de 50 trabajadores; d) la colocación de minusválidos en centros especiales de empleo; e) las prestaciones en dinero y en especie específicamente establecidas en su favor; f) los servicios sociales para minusválidos; y g) las normas especiales sobre "movilidad y barreras arquitectónicas".

"De las consideraciones anteriores se infiere que la atribución de la condición o estatus de persona con discapacidad pertenece al grupo normativo de la Ley 13/1982 y no al de la Ley 51/2003. Así se indica de manera expresa en el art. 10 LISM, que atribuye a "equipos multiprofesionales de valoración", entre otras competencias, "la valoración y calificación de la presunta minusvalía, determinando el tipo y grado de disminución en relación con los beneficios, derechos económicos y servicios previstos en la legislación"( art. 10.2.c. LISM ). La disposición reglamentaria que desarrolla esta competencia de valoración y calificación es el RD 1971/1999, que contiene en su Anexo I un baremo de los valores porcentuales que corresponden a diferentes dolencias o enfermedades con secuelas discapacitantes.

El precepto contenido en el art. 1.2. de la Ley 51/2003 despliega, por tanto, plena eficacia en todo el ámbito de materias de dicha Ley; es precisamente ésto lo que quiere decir la expresión "en todo caso". Pero no alcanza a la atribución con carácter general de la condición de minusválido o discapacitado. Como se cuida de decir también el propio art. 1.2. de la Ley 51/2003 en su pasaje inicial, la atribución automática de tal carácter a los perceptores de pensiones de incapacidad permanente de la Seguridad Social ha de circunscribirse "a los efectos de esta Ley.

El argumento de interpretación sistemática que se acaba de exponer puede ser completado con un argumento de interpretación finalista, que atiende a los distintos propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente. La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia; y el legislador puede establecer una asimilación o conjunción de los mismos, como sucede en el art. 1.2. Ley 51/2003. Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social.

Por su parte, nuestra sentencia de 27 de septiembre de 2007 (Rec. 976/06 ) realiza la siguiente matización: "Esta conclusión, apoyada, como se vio, en una interpretación sistemática y finalista del ordenamiento, no puede ser modificada porque se haya publicado el Real Decreto 1414/2006, de 1 de diciembre [en vigor desde el 18 de diciembre de 2006 (Disposición final 3ª ), es decir, después de que se dictara la resolución administrativa impugnada (16-12-2005), de que se agotara la vía previa (6-3-2006) o de que incluso se interpusiera la demanda origen de estos autos (7-3-2006)], dictado para determinar el alcance y aplicación de la Ley 51/2003, pues precisamente en dicho Real Decreto se reitera (no podría ser de otro modo, so pena de incurrir en ultra vires) que lo previsto en la misma es a los efectos previstos en aquélla Ley, limitándose a establecer la forma de acreditar aquel grado y el alcance subjetivo y territorial de aquella acreditación, cual ya se sostuvo en anterior sentencia de esta Sala de 5-6-2007 (Rec. 3204/06), 19-7-2007 (Rec. 2732/06 y 3840/06).

Examinada nuevamente la cuestión en Sala General, conviene reafirmar que esa homologación automática del 33% sólo surtirá efectos, sin ningún otro requisito administrativo o burocrático, cuando se trate de acceder a algunos de los supuestos o beneficios que de la Ley 51/2003 deriven, supuestos en los que bastará con acreditar la situación legal de incapacidad permanente en alguno de los grados previstos en la norma para que, sin otras exigencias documentales o de baremación, se reconozca la condición de discapacitado en el referido porcentaje.

A esa misma interpretación conduce el contenido del Real Decreto 1414/2006, de 1 de diciembre, por el que se determina la consideración de persona con discapacidad a los efectos de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, inaplicable al caso por evidentes razones temporales, pero cuya aplicación no haría sino ratificar la solución que se acaba de exponer.

En la propia exposición de motivos se da cuenta del problema surgido en distintas Administraciones Públicas a la hora de concretar la manera de acreditar la asimilación al grado de minusvalía prevista en el citado artículo 1.2 de la Ley 51/2003. Y por eso se dice en el artículo 2 los siguiente:

1. A los efectos de lo dispuesto en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, el grado de minusvalía igual al 33 por ciento se acreditará mediante los siguientes documentos:

1. Resolución o certificado expedidos por el Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO) u órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente.

2. Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) reconociendo la condición de pensionista por incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez.

3. Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda o del Ministerio de Defensa reconociendo una pensión de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

   A estos efectos, en ningún caso será exigible resolución o certificado del IMSERSO u órgano competente de la comunidad autónoma correspondiente para acreditar el grado de minusvalía igual al 33 por ciento de los pensionistas a que se hace referencia en los párrafos a) y b) del art. 1.2 de este real decreto.

   Y correlativamente, la existencia de un grado de minusvalía superior al 33 por ciento se acreditará en la forma exigida para que entren en funcionamiento los mecanismos de valoración previstos en el Real Decreto 1.971/99, pues específicamente para el caso que aquí se discute se establece que

   "b) Los pensionistas a que se hace referencia en los párrafos a) y b) del art. 1.2 del presente real decreto podrán solicitar del IMSERSO u órgano competente de la comunidad autónoma correspondiente, el reconocimiento de un grado de minusvalía superior al 33 por ciento. En estos supuestos, será de aplicación el baremo recogido en el anexo 1 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía.

3. Cuando como consecuencia de lo previsto en el párrafo anterior no se alcanzara un grado de minusvalía superior al 33 por ciento, la correspondiente resolución o certificado se limitará a establecer esta circunstancia".

   De lo anterior se desprende que no solo la automaticidad de la homologación opera únicamente en el ámbito y para las previsiones de la Ley 51/2003, en ningún caso a todos los efectos, sino que a quienes estén en esas situaciones de incapacidad y pretendan hacer efectiva la realidad de la existencia de la simple condición de minusvalía cifrada en el 33%, en el ámbito de aplicación de la referida Ley, no han de llevar a cabo otra actuación que no sea la de acreditar la situación de incapacidad permanente legalmente homologada.

   Pero si se pretende obtener esa declaración de minusvalía para otros supuestos distintos a los de la Ley o en un porcentaje superior al repetido 33%, entonces sí han de entrar en funcionamiento los sistemas de valoración del R.D. 1971/99, que por lo razonado no cabe considerar tácitamente derogados, como afirma la sentencia recurrida, pues han de cumplir su específica función necesaria fuera de los estrictos supuestos de homologación citados.

La conclusión de todo ello es que la sentencia recurrida no se ajusta a derecho en cuanto produce una modificación del grado de minusvalía que había sido reconocido al actor de conformidad con los baremos del RD 1971/99, y lo hace con carácter universal para cuantas situaciones necesiten el acreditamiento de ese grado de minusvalía. Procede por ello estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate de suplicación en términos ajustados a la doctrina expuesta.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Mi discrepancia con la opinión de la mayoría que se recoge en la sentencia se refiere el cumplimiento de la exigencia que, en relación con la contradicción de sentencias, establece el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral. Considero que esta exigencia no se cumple en el presente recurso, porque hay dos diferencias relevantes en las sentencias comparadas. La primera diferencia consiste en que, según se hace constar en el hecho probado tercero de la relación fáctica de instancia que reproduce la sentencia de contraste, el actor solicitaba en ese proceso que "se le declare un grado de minusvalía igual o superior al 33% para poder acceder a un puesto de trabajo de disminuidos físicos de Aragón", mientras que lo que se pide en la demanda que inicia las presentes actuaciones es que "se declare que el compareciente está afecto de una minusvalía de 33%". Esta diferencia es relevante, porque en la controversia que decide la sentencia de contraste se plantea un problema que no se suscita en la presente: determinar si la pretensión deducida entraba dentro de los efectos contemplados por la Ley 51/2003, para lo que hay que tener en cuenta que el objeto de dicha ley, según su artículo 1, consiste en "establecer medidas para garantizar y hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad", lo que comprende "la adopción de medidas de acción positiva orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para participar plenamente en la vida política, económica, cultural y social". Entre estas medidas podría estar la solicitada por el demandante, dado que, según el artículo 8, entre aquéllas se encuentran las que se orientan a "compensar las desventajas o especiales dificultades que tienen las personas con discapacidad", una de las cuales podría ser el fomento del empleo de los discapacitados con carácter general o en el marco del empleo público. Este problema no se plantea en la sentencia recurrida, en la que se formula una pretensión genérica de asimilación a todos los efectos, pues lo que se pide en el suplico de la demanda es que "se declare al compareciente estar afecto de una minusvalía de 33%". Y, con independencia de los razonamientos de la sentencia recurrida y de su cuestionable coordinación con el fallo, ésta es la pretensión que se ha confirmado en suplicación por la sentencia recurrida que ratifica la estimación íntegra de la demanda realizada por la sentencia de instancia. No hay, por tanto, identidad entre las pretensiones deducidas en las demandas que dieron lugar a los procesos en que se dictaron las sentencias comparadas: en una se plantea una pretensión de asimilación general a todos los efectos, mientras que en la otra se deduce una pretensión de asimilación específica a un efecto concreto que podría resultar comprendido en el ámbito de la Ley 51/2003, es decir, se trata de dos pretensiones que, conforme a la doctrina de esta Sala, (sentencias del Pleno de 21 de marzo de 2007 ), podrían dar lugar a pronunciamientos distintos. Es cierto que la sentencia recurrida argumenta en su fundamentación jurídica que la asimilación que contiene el artículo 1.2.1º de la Ley 51/2003 "no es absoluta" y "no puede extenderse a todos los ámbitos, sino tan sólo a aquellos en los que se aplique la Ley 51/2003". Pero estas consideraciones son irrelevantes, porque ni han afectado al fallo que ha confirmado la estimación íntegra de la demanda ni eliminan las diferencias entre las pretensiones.

Pero la segunda diferencia resulta todavía más decisiva. Como acaba de exponerse, en la sentencia recurrida el problema que se planteaba tanto en la instancia como en suplicación era el problema de fondo consistente en determinar si el solicitante en virtud de su condición de incapacitado permanente total debía se asimilado a un grado de discapacidad del 33%. Sin embargo, en la sentencia de contraste no se aborda un problema sustantivo, sino procesal. En efecto, la sentencia dictada en la instancia en aquel proceso, recogiendo sin duda la oposición de la parte demandada, rechazó la pretensión de la demanda por tratarse de una acción meramente declarativa sin interés real; decisión que confirma la sentencia de contraste por entender que el actor no "precisa de declaración jurisdiccional que modifique el grado de minusvalía que tiene reconocido", sino que lo que tiene que hacer es invocar la incapacidad permanente total que tiene reconocida para que el organismo competente para la concesión del beneficio le otorgue la asimilación específica que pretende. De esta forma, en la sentencia de contraste no hay realmente una desestimación de la demanda en cuanto al fondo, pues se reserva al actor la acción que pudiera corresponderle, una vez denegada por el organismo competente en materia de empleo la asimilación concreta que pretende a efectos de la aplicación de las preferencias de empleo para los discapacitados. Es cierto que la sentencia recurrida señala en su fundamentación jurídica que quien está afecto de una incapacidad permanente total puede solicitar el correspondiente acto de reconocimiento de la asimilación ante la Administración competente en materia de calificación de la minusvalía, la cual, tras comprobar la firmeza de la resolución administrativa o de la sentencia de reconocimiento de la incapacidad, debe expedir la correspondiente resolución reconociendo una minusvalía no inferior al 33%, haciendo constar que el reconocimiento lo es en su condición de incapacitado permanente total. Podría entenderse que esta consideración se opone a la fundamentación de la sentencia de contraste. Pero, de acuerdo con una reiterada doctrina del Sala, la contradicción no surge de "una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales" y las consideraciones en este punto de la sentencia recurrida se producen obiter dicta, o, al menos, sin contemplar un problema procesal relativo a la procedencia o no de la acción declarativa ejercitada y además tales consideraciones se formulan en relación con una pretensión genérica de asimilación y no en relación con una pretensión específica, como la que tiene en cuenta la sentencia de contraste.

También podría objetarse que el tema de la forma de acreditar el grado de minusvalía ha sido objeto de consideración por parte de la sentencia recurrida, como se advierte en el pasaje citado y en el punto C) del motivo único del recurso de suplicación, pero lo cierto es que ni en la sentencia recurrida, ni en el recurso se ha planteado esta cuestión como una excepción procesal sobre la improcedencia de la acción meramente declarativa ejercitada. La forma de acreditación de la minusvalía se concibe - para negarla o para afirmarla- como una causa de oposición de fondo en el sentido de que el actor no tiene derecho a exigir un grado de discapacidad del 33% ante el organismo competente para la calificación, sino que ha de hacer valer su condición de incapacitado permanente total directamente ante el organismo competente para la concesión del correspondiente beneficio. Y esto es algo completamente distinto a inadmitir la acción ejercitada, sin entrar en el fondo, por considerarla meramente declarativa.

Podría entenderse que la contradicción reside en que mientras que la sentencia recurrida ha entrado a decidir sobre la cuestión de fondo, sin planearse la viabilidad de la acción de declarativa ejercitada, la sentencia de contraste ha rechazado la decisión sobre el fondo porque entiende que la misma no es admisible al tratarse de acción meramente declarativa que no refleja un interés actual o real. Pero, aparte de que como ya se ha dicho la pretensión no es la misma, la doctrina de la Sala viene exigiendo que la contradicción en las infracciones procesales ha de ser directa, de forma que el mismo problema procesal se haya propuesto y decido por las sentencias comparadas, pues, como dice nuestra sentencia de 7 de diciembre de 2006 (recurso 377/2005 ), "no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre una cuestión procesal y otra que sin entrar en ella resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no se ha entrado en el ámbito de la decisión" (sentencias de 4-12-1991, 21-11-2000 y 28-2-2001, y de 19-2-2001 [rec. 2098/2000], 26-3-2001 [rec. 4352/1999], 7-5-2001 [rec. 3962/1999, y 20-3-2002 [rec. 2207/2001 ]).

En resumen, no puede apreciarse la contradicción que se alega, porque ni las prestaciones ejercitas en la demanda son las mismas, ni tampoco los son las pretensiones impugnatorias deducidas en suplicación. Por ello, procede en este momento la desestimación del recurso, con condena en costas de la parte recurrente.

En Madrid, a 28 de Enero de 2008