STS, 20 de Septiembre de 2005

Por escrito de 18 de mayo de 1998, el Instituto Catalán de San Isidro, interpuso recurso contencioso administrativo, contra la acuerdo del Pleno del Consejo Comarcal del Bajo Llobregat de 24 de marzo de 1998, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 22 de noviembre de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor: "En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido: Primero. Desestimar el recurso interpuesto por el Institut Agrícola Catalá de Sant Isidre contra el acuerdo adoptado el 24 Marzo de 1998 por el Pleno del Consell Comarcal del Baix Llobregat, por ser conforme a derecho. Segundo. No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la substanciación del presente recurso."

La parte recurrente en su escrito de 18 de diciembre de 2002, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 20 de diciembre de 2002, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa, se case y anule la sentencia recurrida y se estime el recurso contencioso administrativo interpuesto y se declare la nulidad del acuerdo de creación del Consorcio del Parque Agrario del Bajo Llobregat y de sus Estatutos, en base a los siguientes motivos de casación: "MOTIVO PRIMERO DE CASACIÓN.- Por infracción de los artículos 62.1.e) y 63 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y de los artículos 14 y 24 de la Constitución, así como de los otros preceptos concretos que se dejan recogidos en el desarrollo del motivo y la jurisprudencia interpretadora de dichos preceptos al amparo del apartado d) del artículo 88 de la Ley nº 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. MOTIVO SEGUNDO DE CASACIÓN.- Por infracción del artículo 9 de la Constitución, incidiendo en manifiesta arbitrariedad. MOTIVO TERCERO DE CASACIÓN.- Por infracción de los artículos 26.3, 27.1 y 3 de la Ley 6/87, de 4 de abril, que regulan la creación, organización y funcionamiento de los consorcios. MOTIVO CUARTO DE CASACIÓN.- Por infracción del derecho de propiedad y la libertad de empresa tutelados y amparados por los artículos 33 y 38 de la Constitución."

Por auto de 24 de junio de 2004, esta Sala del Tribunal Supremo, resolviendo el incidente de inadmisión promovido por la parte recurrida, admite a tramite el recurso de casación.

La parte recurrida en su único escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación.

Por providencia de 4 de mayo de 2005, se señaló para votación y fallo el día trece de septiembre de dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de tasación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución, que en el mismo se impugnaba, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "TERCERO. La constitución de consorcios se encuentra regulada en los artículos 252 y siguientes de la Ley 8/1987, de 15 Abril, Municipal y de Régimen Local de Catalunya y en los artículos 312 y siguientes del Decreto 179/1995, de 13 Junio, por el que se aprueba el Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de los Entes Locales, normas especiales a las que hay que atender con preferencia a las determinaciones sobre el procedimiento recogida en la LPAC. En concreto, en el artículo 313 del citado Decreto, al regular el procedimiento a seguir para su constitución, cabe distingue tres fases: aprobación inicial, información pública y aprobación definitiva. En el caso de autos, obra en el expediente administrativo remitido por el Consell Comarcal del Baix Llobregat un documento que bajo la denominación «Programa» contiene un resumen de las actuaciones llevadas a cabo en orden a la promoción del espacio agrario del delta y del valle del Llobregat, mediante un proyecto aceptado y subvencionado por la Unión Europea, en el que se describen los objetivos del Parque agrario a crear, su ámbito territorial, la oportunidad de su creación y la participación, y un anexo en el que se recoge su definición, régimen jurídico, entes gestores, planes de gestión y desarrollo y ámbitos de gestión. Le sigue un informe elaborado por el Gerente del Patronat de Promoció Agrícola, otro de la Secretaria e del Interventor del Consell Comarcal del Baix Llobregat y la propuesta de Estatutos. Aprobada inicialmente la constitución del Consorcio del Parc Agrari del Llobregat el 21 Octubre de 1997, se abrió un período de información pública y tras el informe del Secretario del Consell Comarcal del Baix Llobregat, relativo a las alegaciones presentadas por el Institut Agrícola Catalá de Sant Isidre, que fueron desestimadas el 10 Marzo de 1997, se adopta el acuerdo impugnado por el que se aprueba definitivamente la constitución del Consorcio del Parc Agrari y sus Estatutos. En el caso de autos, como se ha visto, en el procedimiento seguido para la aprobación del Consorcio se siguieron las tres fases previstas normativamente. No consta acuerdo de incoación del procedimiento para su constitución, pero ese acuerdo, además de que no lo exige el artículo 313 del ROAS, ni tampoco el artículo 162 de la LMRLC, hay que entenderlo implícito en la aprobación inicial, en cuanto determina el inicio del procedimiento, una vez obtenida información suficiente sobre la conveniencia de constituir una entidad pública de carácter asociativo para finalidades de interés común (artículo 69.3 de la LPAC). El informe del Gerente del Patronat de Promoció Agrícola es de fecha 8 Octubre de 1997, y el de la Secretaria y del Interventor del Consell Comarcal del Baix Llobregat de 14 del mismo mes, siendo todos ellos anteriores al acuerdo de aprobación definitiva, de fecha 21 Octubre de 1997. Contrariamente a lo defendido por la parte recurrente, siendo que el presente recurso tiene por objeto el acuerdo adoptado por el Consell Comarcal del Baix Llobregat, no cabe atender a la fecha en la que se aprobó inicialmente la constitución del citado Consorcio por otra Administración Pública, como es la Diputación de Barcelona. Tampoco resulta relevante el hecho de que junto con el informe del Gerente del Patronat de Promoció Agrícola se aportara la parte del dictamen elaborado por la Cátedra de derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Barcelona, sobre la viabilidad legal de la propuesta de creación del Parc Agrari del Baix Llobregat, que se estimó relevante. El informe favorable de la Secretaria del Ayuntamiento y del Interventor, emitido en los términos del artículo 163 de la LMRLC, refiere la normativa sobre constitución de un consorcio y añade que las finalidades y funciones del futuro Consorcio son de interés común i coinciden con los objetivos previstos en su Pla d´Actuació Comarcal, para concluir indicando que tras el análisis de la propuesta de estatutos no se ha encontrado que infrinja el régimen, jurídico, procedimental o financiero aplicables a estas entidades, y que las aportaciones presupuestarias no están definidas sino que serán objeto de previsión presupuestaria anual en el presupuesto de cada consorciado. Si conforme a la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 Febrero de 2000, la omisión del informe del Secretario e Interventor no da lugar a la nulidad absoluta o de pleno derecho del artículo 62e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por no ser equivale a «prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, sino a la nulidad relativa o anulabilidad del artículo 63, y ello, siempre que, conforme a las previsiones del apartado 2 del precepto, hubiere privado al acto de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o hubiere producido indefensión, en el caso de autos, no cabe apreciar que los defectos apreciados por la actora en el informe de 14 Octubre de 1997, en cuanto no contiene datos económicos concretos ni se acreditan las coincidencias de las funciones del Consorcio con los objetivos previstos en el Plá de Actuació del Consell Comarcal del Baix Llobregat, afectara al logro de la finalidad del acto o al derecho de defensa de la recurrente, como se desprende de las alegaciones presentadas tras la aprobación inicial y que fueron resueltas el 10 Marzo de 1997. CUARTO. La motivación o fundamento de la creación de un Consorcio con el fin de garantizar la participación y colaboración en la gestión integral del espacio agrario que resulte de la definición del Plan Especial que se redacte, colaborando con las Administraciones Públicas con competencias concretas en el ámbito territorial (artículo o 4 de los Estatutos), hay que buscarla en la documentación obrante en el expediente administrativo. De la misma se extrae que el proyecto de Parc Agrari del Llobregat promovido por el Consell Comarcal del Baix Llobregat, la Diputación de Barcelona, Proelsa y Unió de Pagesos, incluido y aprobado en el Programa LIFE de la Unión Europea, cuyo plazo de ejecución terminaba en septiembre de 1998, exigía la creación de un órgano gestor y en el estudio previo antes referido se recogía que la figura jurídica más indicada era la del consorcio. De ello tuvo conocimiento la parte recurrente y su defensa se vio posibilitada con la presentación de alegaciones, en la fase de información pública, rechazadas el 10 Marzo de 1997, antes de la aprobación definitiva. QUINTO. Siendo que según disponen los artículos 252 de la Ley 8/1987, de 15 Abril, y 312 del Decreto 179/1995, de 13 Junio, el consorcio es una entidad pública de carácter asociativo que puede constituirse por los entes locales con otras administraciones públicas para finalidades de interés común o con entidades privadas sin ánimo de lucro que tienen finalidades de interés público con los entes locales, contrariamente a lo defendido por la parte recurrente, no se hacía necesario que, con carácter previo, todas y cada una de Entes públicos del ámbito territorial de la Comarca del Baix Llobregat mostraran su conformidad con la creación del Consorcio del Parc Agrari; dada su naturaleza voluntaria (253 de la Ley y 312 del Decreto), bastaba con el acuerdo de los entes fundacionales que vayan a integrarlo, sin prejuicio de la posterior adhesión de otras entidades (artículo 253 de la Ley y 313 del Decreto). Solamente en el caso en que el Consorcio creado prestara servicios o ejerciera competencias municipales se haría necesario contar con la voluntad de los Entes locales de su ámbito territorial. El artículo 4 de los Estatutos del Consorcio no se atribuye competencias municipales sino que dispone la capacidad o legitimación del Consorcio en la promoción de la actividad agraria. La previsión de la futura redacción de un Plan especial se enmarca dentro de la iniciativa privada en materia urbanística, con encaje en lo dispuesto en el artículo 78 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 Julio, sin alcanzar la competencia de las Administraciones públicas sobre la materia. La parte recurrente no aporta, ni encuentra este Tribunal, razón en la que sustentar la necesaria aprobación de ese Plan Especial antes de la constitución del Consorcio y no conociéndose sus determinaciones y habrá que estar a los términos en los que sea aprobado para determinar si excede de los límites que le son propios, alcanza el derecho de propiedad y otros derechos, etc., para su posterior impugnación. En el artículo 26 de la Ley 6/1987, de 4 Abril, sobre la Organización Comarcal de Catalunya, se recogen las actividades y servicios de competencia municipal que pueden corresponder a una Comarcal; pero junto a esa actividad pública prestacional se encuentra la actividad, también pública, de fomento que hay que reconocer a cualquier Administración pública, en la que cabe enmarcar la actuación de promoción del medio agrario. El artículo 27 de la Ley últimamente citada, en cuanto dispone que la Comarca elaborará y aprobará un programa de actuación fijando su contenido, exigiendo para establecer o prestar servicio que incidan en el ámbito material sobre el cual los municipios tienen atribuidas competencias que esté expresamente previsto en el programa de actuación, no se ha visto vulnerado ya que, si bien es cierto que en el expediente administrativo no hay constancia de las determinaciones del Plan de Actuación Comarcal del Baix Llobregat, obra en las actuaciones la certificación expedida el 23 Marzo de 2000 por el Secretario del Consell Comarcal, al que acompaña la ficha 04, ámbito promoción económica, sector fomento de la actividad, en la que se recoge como actuación propia el «redresamen del sector agrari.» Rechazados todos los motivos de impugnación, procede desestimar el recurso."

En el motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d), de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 61.1.e) y 63 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y 14 y 24 de la Constitución y de la jurisprudencia.

Alegando en síntesis; a),que la infracción del procedimiento del articulo 120.3 de la Constitución, es aducible, tanto cuando no exista motivación alguna, como cuando la misma resulta equivocada o irracional y huérfana del necesario basamento, sentencias de 10 de enero, 10 de febrero, 5 de marzo y 19 de diciembre de 1997, entre otras; b), que reiterada jurisprudencia, sentencias 30 de mayo de 1985, 11 de marzo de 1975 y 26 de enero de 1976, refieren que la regular tramitación de las actuaciones administrativas es inexcusable presupuesto del proceso seguido ante esta jurisdicción, c), que los artículos 78 de la Ley 30/92 y el articulo 164 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales, obligan a realizar los actos administrativos de instrucción necesarios para la determinación ,conocimiento y comprobación de datos, en virtud de los cuales se ha de pronunciar la resolución, siendo ejemplo de ello la sentencia de 21 de diciembre de 1993 del propio Tribunal sentenciador; d), que la Diputación de Barcelona aprobó inicialmente la constitución del Parque Agrario del Bajo LLobregat el 25 de septiembre de 1997, y todos los documentos e informes que constan en el expediente administrativo para justificar su creación y regulación son posteriores a dicha fecha, que así incluso lo reconoce la propia Administración cuando en el informe obrante al folio 8 del expediente se refiere "el plazo establecido por la Unión Europea finaliza el mes de septiembre de 1998. En la citada fecha se dispondrá pues, de un proyecto para iniciar el modelo del Parc Agrari que se haya acordado"; e) que las normas del procedimiento son garantía de la legalidad del acto administrativo y que su infracción provoca una manifiesta indefensión a las personas interesadas, siendo indudable la nulidad de los acuerdos adoptados conforme al articulo 62,1,e, citado; f), que no se comparte la afirmación de la sentencia sobre que no se ha producido indefensión a esta parte, pues si la normativa básica del procedimiento exige un mínimo de justificación ante la creación de nuevos organismos y entidades, será por algún motivo, y al menos para garantizar que el uso de los bienes lo sea para fines útiles y con garantía de éxito; g), que el Instituto Agrícola, como entidad representativa de empresarios catalanes y en especial del Bajo LLobregat no ha sido parte en el expediente administrativo, y que por ello en el momento de la creación del Parque Agrario no se tuvo en cuenta a los empresarios, que ni han participado, ni tendrán voz ni voto, y con ello además se vulnera el articulo 14 de la Constitución; y h), que la jurisprudencia que cita exige la motivación de los actos administrativos a los efectos de la seguridad jurídica que debe reinar en toda la actividad de la Administración.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque la mayor parte de las alegaciones y de las infracciones, que se aducen, están dirigidas a la actuación de la Administración, y es sabido, que reiteradamente esta Sala del Tribunal Supremo, ha declarado que el objeto del recurso de casación, conforme a su naturaleza y objeto , es la sentencia y no la actuación de la Administración.

Y de otra, porque la sentencia recurrida, ha expuesto y con detalle, cual es la normativa que regula la constitución de los consorcios, y que en el caso de autos, se han cumplido con suficiencia, los tramites y actuaciones en esa normativa previstas, entre ellas, aprobación inicial, información publica y aprobación definitiva, y que son , obviamente las que se han de respetar, como así además lo ha declarado la Sala de Instancia.

Sin que a lo anterior obste, de una parte, el que la Diputación de Barcelona hubiese adoptado el acuerdo, con anterioridad a la emisión de informes, pues aparte de que esa circunstancia y la posibilidad de aplicación de lo dispuesto en los artículos 62.e y 63 de la Ley 30/92, ya lo ha valorado la Sala de Instancia y de acuerdo además con la doctrina de esta Sala que cita, no hay que olvidar, que lo aquí se impugna no es el acuerdo de la Diputación de Barcelona y si el acuerdo de 24 de marzo de 1998 del Pleno del Consejo Comarcal del Bajo Llobregat; de otra, el que la parte recurrente refiera la falta de fundamentación o motivación, pues la sentencia recurrida da adecuada respuesta a esa alegación en su Fundamento de Derecho Cuarto; ni en fin, el que no haya participado en el consorcio el Instituto Agrícola, que representa a empresarios y propietarios, pues aun cuando es cierto, que, dado el objeto del consorcio, hubiera resultado incluso beneficiosa la mayor participación posible, incluida la de los empresarios representados por el Instituto Agrícola, no hay que olvidar, que su participación, según las normas que regulan el consorcio, no viene exigida, que en todo caso es posible una adhesión o participación posterior, y sobre ello, que no pueden alegar indefensión, cuando además de que su participación no es exigida ni obligatoria, han intervenido en el curso del expediente, como refiere y valora también la sentencia recurrida.

En el motivo segundo de casación, la parte recurrente denuncia la infracción del articulo 9 de la Constitución.

Alegando, "que los acuerdos adoptados son nulos de pleno derecho por ser consecuencia de una actuación arbitraria y por tanto contraria al artículo 9.3 de la Constitución que prohíbe la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, y también por falta de coherencia entre la realidad del espacio agrario que se pretende intervenir y la creación de un Consorcio en ningún caso necesario, no encontrándose ninguna justificación suficientemente explicitada o razonada sobe la conveniencia y oportunidad de la creación del citado Consorcio".

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues la parte recurrida, se limita a declarar probada la existencia de la arbitrariedad que denuncia, en base a una falta de coherencia y de fundamentación, que no solo no explicita, sino que además aparece en contra de las valoraciones que sobre la justificación y motivación de la creación del consorcio refiere la sentencia recurrida y de las que esta Sala en casación, ha obligadamente de partir, a no ser que se alegue y acredite, que en esas apreciaciones o valoraciones la sentencia recurrida ha incurrido en infracción de las normas sobre la valoración de la prueba o que su valoración sea arbitraria o errónea, y ello ni siquiera se alega.

En el motivo tercero de casación la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 26.3 y 27.1 y 3 de la Ley 6/87 de 4 de abril, que regulan la creación, organización y funcionamiento de los consorcios.

Alegando en síntesis; a), que no se justifica que la Ficha 4 de la prueba documental 2 de la parte demandada, referente al Plan de Actuación sea la que pueda dar cabida a la creación del Consorcio; b), que incluso las fórmulas que establece el Plan de Actuación Comarcal, se refieren a los convenios con el Departamento de Agricultura, Ganadería y Pesca y con las asociaciones representativas del sector y no se ha hecho, ni se ha querido que el Instituto Catalán forme parte del mismo; y c), que el ámbito territorial afecta a diferentes municipios, que en ningún caso los Ayuntamientos delegan sus competencias y las mismas son imprescindibles para el funcionamiento y actividad del Parque Agrario.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues además de que en el presente motivo de casación se denuncian infracciones de la normativa de la Comunidad Autónoma y no las normas del derecho estatal o comunitario, como procede en el recurso de casación, se ha de significar, por un lado, que el consorcio se ha constituido, como muestran las actuaciones y valora la sentencia recurrida, entre entidades que podían constituirlo, sin que sea exigida la intervención de cualquier otra entidad u organismo, y con el objeto y finalidad que autoriza la norma que lo regula; y por otro que, conforme a los normas que lo regulan, no es exigido en el momento de la creación del Consorcio, la intervención de otros municipios, sin perjuicio obviamente, como refieren las partes recurridas, de que sea exigida su intervención cuando le vaya a ser transferida al Consorcio la gestión de competencias municipales de titularidad exclusiva municipal.

En el motivo cuarto de casación, la parte recurrente, denuncia la infracción del derecho de propiedad y la libertad de empresa tutelados y amparados por los artículos 33 y 38 de la Constitución. Alegando en síntesis; a), que la libertad de empresa es un valor superior de nuestro ordenamiento, artículos 1,1 y 38 de la Constitución, y que por ello no se puede permitir una intromisión tan importante ,dentro de la libertad de actuación de la propiedad y de la empresa agraria, como se pretende, con los objetivos y pretensiones del Consorcio, pues se tiene que permitir el libre uso de los terrenos sin estar sometida a una disciplina tan rígida como se pretende crear- cultivar determinadas especies, con amenaza de expropiación y derechos de adquisición preferente-; b), que esta parte ha demostrado que buena parte de los empresarios y propietarios no están conformes y sin el asentimiento de la mayoría no parece que sea esta una actuación coherente con las libertades citadas; c), que solo parece que se ha pensado en los trabajadores del campo justificando la presencia de la Unió de Pagesos, y que ni los empresarios participan ni tienen voz ni voto, no habiéndose aportado prueba alguna que acredite que haya sido llamado para dar su opinión al Instituto Agrícola, a pesar de que el mismo Consejo Comarcal - en el informe obrante-, cree que la opinión de los afectados había de ser escuchada; y d), que la Constitución ampara también la propiedad privada, articulo 33.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, y prioritariamente de acuerdo con las valoraciones mas atrás expuestas, y de otra, porque además de que como refieren las partes recurridas, el derecho a la propiedad privada, según el propio articulo 33 de la Constitución, esta reconocido de acuerdo con la función social de la misma, se ha significar, que por el solo acuerdo de creación del consorcio no resulta afectada la propiedad privada, ni menos en la forma que los recurrentes refieren, sin perjuicio de que actuaciones futuras, que podrán ser adoptadas incluso de acuerdo con los afectados, pueda producirse, pero será entonces y no en este momento, en el que se puedan articular los medios de defensa oportunos.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente, señalándose, al amparo de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 2.400 ¤, sin perjuicio de que pueda interesar de sus clientes la cantidad que estime proceda, y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación, y b), a que la actividad de la parte se ha referido a cuatro motivos de casación, que no han sido de especial complejidad, y sin que la cuantía del asunto sea de especial trascendencia.