STS 1352/2004, 22 de Noviembre de 2004

El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Palma de Mallorca incoó P.A núm. 4088/97 por delito de detención ilegal contra Gregorio y Gerardo, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 17 de septiembre de 2002 dictó Sentencia núm.87/2002, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran como tales lo siguientes:

1. - El pasado día 10 de octubre de 1997, viernes, sobre las ventiuna horas, dos agentes de la Policía Nacional entregaron a la denunciante Frida una citación a fin de que compareciera el lunes día 13 en las dependencias de la Dirección General de Policía de la Comisaría de la Playa de Palma para: "un asunto de su interés. Relacionado con diligencias 3272". Dichas diligencias policiales se referían a una denuncia presentada el dia 30 de julio de 1997 por el súbdito marroquí Cornelio, sobre un supuesto hurto cometido por persona desconocida, y en la que refiere la sustracción de una bolsa de viaje que contenía una cartera con su documentación, como pasaporte, permiso de residencia y de trabajo en España, tarjeta de asistencia sanitaria y cierto dinero en efectivo. La expresada denuncia dio lugar a la incoación de las diligencias previas 4202 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Palma que fueron sobreseidas en fecha 1 de agosto de 1997.

Siguiendo las indicaciones de los agentes que practicaron la expresada citación en su domicilio de la CALLE000 núm. NUM000NUM001 donde regentaba, junto con su marido un bar restaurante, Frida, se personó al día siguiente 11, sábado, en la Comisaría de Palma, donde fue oída en declaración voluntaria practicada por los funcionarios con identificación profesional núm. NUM002 y NUM003, cuyo contenido obra en el bloque documental. Dicha manifestación fue prestada a consecuencia de una denuncia verbal presentada por Frida contra una tercera persona, (María Inés, por discusiones derivadas de celos y amenazas vertidas por ésa última contra Frida), respecto al que el Juzgado que tramitaba el correspondiente juicio de faltas solicitó a la Comisaría de Playa de Palma un informe ampliatorio. La expresada declaración no se correspondía con el número de las diligencias policiales por las que había sido citada el día anterior.

Una vez tomada esa declaración, por el acusado, Gerardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, que actuaba como Instructor y tras ponerse en contacto con el Jefe del Grupo, el también acusado Gregorio, mayor de edad, y sin antecedentes penales, comunicó a aquélla que quedaba detenida como consecuencia de la denuncia formulada por Cornelio, el día 30 de julio de 1997. La comunicación de la detención y lectura de derechos se efectuó el día 11 de octubre de 1997 (sábado) a las 10.20 horas. No practicándose diligencia alguna con la detenida hasta el día 13 de siguiente (lunes) a las 13 horas 30 minutos, en que se le recibió declaración, ordenándose a continuación el paso a disposición judicial.

El marido de la denunciante, el mismo día de su detención, presentó ante el Juzgado solicitud de Habeas Corpus. Solicitud que fue resuelta por auto de esa misma fecha, en el que se acordaba, tras haber comparecido los inspectores de policía que actuaron por la mañana ante el Magistrado informando verbalmente. Dicha resolución en su parte dispositiva afirma: "He decidido: se deniega la solicitud de incoación del procedimiento de Habeas Corpus formulado por Frida, por ser esta improcedente y archívense las presentes actuaciones...".

Como consecuencia de la detención sufrida Frida precisó asistencia médica y tratamiento por ansiedad, que tenía antecedentes médicos de alteraciones por ansiedad, ya diagnosticados y tratados en 1994. Que la situación de estrés desapareció pasados tres meses."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO:Que debemos condenar y condenamos a Gregorio y Gerardo, como autores responsables de un delito de detención ilegal, precedentemente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, para cada uno de ellos y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, por mitad.

En concepto de indemnización, ambos condenados deberán indemnizar en forma solidaria a Frida en la cantidad de 4.508 euros, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Remítase testimonio de la presente resolución al Magistrado Juez Instructor de la presente causa, a los oportunos efectos legales.

Notifíquese la presente resolución a las partes mediante entrega de copia de la misma debidamente autenticada, haciéndose saber a las partes que la misma no es firme y en su contra puede ser interpuesto recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por el Abogado del Estado en nombre y representación de Gerardo y por la representación legal de Gregorio, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Gregorio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Interpuesto al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del precepto constitucional cual es la presunción de inocencia impuesta por el art. 24.2 de la CE.

2. - El presente motivo de casacion se formula por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 530 del C.penal, y de la abundante jurisprudencia que sobre la materia existe.

3. - El presente motivo de casación se formula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación del art. 532 del C.penal.

El recurso de casación formulado por el Abogado del Estado en nombre y representación del acusado Gerardo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Formulado al amparo del art. 849.1 de la LECrim., infracción de las normas penales sustantivas, por entender que, dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido por aplicación indebida el art. 530 del C. penal que define el delito de detención ilegal para parte de autoridad o funcionario público.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impugnó totalmente los motivos primero y tercero del recurso del acusado Sr. Gregorio e impugnó condicionadamente el motivo segundo el citado recurso y el motivo único del recurso que el Abogado del Estado presenta en nombre y representación del acusado Sr. Gerardo.

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 11 de noviembre de 2004 con la asistencia de los Letrados recurrentes: Abogado del Estado y Don Fernando Carpena Pérez, del Letrado recurrido Don Miguel Angel Ortuño Torres, y del Ministerio Fiscal que se ratificó en su escrito de fecha 11 de noviembre de 2003.

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección segunda, condenó a Gregorio y a Gerardo como autores criminalmente responsables de un delito de detención ilegal, frente a cuya resolución judicial formalizan recurso de casación las representaciones procesales de ambos acusados en la instancia.

El primer motivo de Gregorio, que se formaliza por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, mantiene que no resultan elementos de cargo suficientes para desvirtuar dicha garantía constitucional proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna. Sin embargo, el mismo desarrollo del motivo sirve para su desestimación. En efecto, dice el recurrente que "no se discute el relato de hechos probados por cuanto el mismo es fiel reflejo de lo probado en las actuaciones", aunque se critica la parquedad del mismo y que no se aclare suficientemente las conductas de ambos acusados. De modo que, con este planteamiento, el motivo tiene que ser desestimado, ya que los hechos probados son consecuencia de la actividad probatoria llevada a cabo en el plenario, estando, como bien dice el recurrente, el contenido de tal motivo conectado con la infracción del art. 530 del Código penal, que seguidamente abordaremos.

El segundo motivo de Gregorio y el único de Gerardo (que ha sido formalizado por la Abogacía del Estado) denuncian la indebida aplicación del art. 530 del Código penal, por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Nuestra Sentencia 1310/2001, de 21 de julio, analiza los requisitos necesarios para la existencia de tal delito, que son los siguientes: a) un sujeto agente que sea autoridad o funcionario público, según definición del art. 24 del Código Penal, en el ejercicio de sus funciones, lo que permite entender que se trata de un delito especial propio; b) que la actuación de dicho sujeto agente se realice en una causa por delito, como dice el texto legal: «mediando» causa penal por delito; c) que la acción consista en acordar, practicar o prolongar una privación de libertad; d) que esa conducta se refiera a un detenido, preso o sentenciado; e) que la privación de libertad viole plazos u otras garantías constitucionales o legales; y f) que el agente obre dolosamente, teniendo conciencia plena que la privación de libertad que acuerde, practique o prolongue es ilegal, ya que en caso de imprudencia grave se aplicará el art. 532 del propio Código.

No es sencillo diferenciar esta modalidad de detención ilegal de la prevista en el artículo 530 del mismo Código Penal que tipifica la vulneración, por parte de una autoridad o funcionario público, de las garantías que al detenido le otorga el artículo 17 de la Constitución. Se señala como nota distintiva que el artículo 530 requiere que medie causa por delito, lo que permite una privación de libertad inicialmente lícita, lo que no sucede en el supuesto del artículo 167, en el que se dice expresamente «sin mediar causa por delito». Esta Sala, en Sentencia 1371/2001, de 11 de julio, se refiere a esta distinción declarando que mientras la detención ilegal por falta de causa legítima que la justifique pertenece al tipo penal del artículo 167, referido así a las privaciones de libertad irregulares en el fondo, la del artículo 530 exige que medie causa por delito, estando su ilicitud determinada por el hecho de incumplirse las garantías institucionales de carácter constitucional y legal. Garantías de las que a su vez debe excluirse el supuesto del incumplimiento del deber de informar de sus derechos al detenido, ya que es objeto de específica tipificación en el artículo 537 del Código Penal. En consecuencia, con esta excepción, el tipo del artículo 530 queda reservado a los casos de detención justificada pero en la que se produce luego el incumplimiento de los plazos legales, como expresamente prevé el tipo penal, o la inobservancia de las restantes exigencias, como la de no poder exceder la detención del tiempo estrictamente necesario (arts. 17.2 CE y 520 LECrim), o de las garantías del artículo 520, a salvo lo relativo a la información de derechos cuyo incumplimiento ya hemos dicho origina el delito del artículo 537 y no el del 530 del Código Penal (véase la Sentencia 376/2003, de 10 de marzo).

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, hemos primero de determinar la concreta faceta del tipo penal que ha sido aplicado por el Tribunal de instancia, esto es, si lo ha sido por acordar, practicar o prolongar indebidamente la detención de la perjudicada Sra. Frida. Ahora bien, del contenido del primer inciso del segundo de sus fundamentos jurídicos, se desprende que lo ha sido por acodar una detención "sin que existiera razón suficiente ni la adecuada proporcionalidad en la medida adoptada conculcadora de la libertad personal tutelada en la Constitución", lo que debe traducirse como acordar la práctica de una detención ilícita mediando causa por delito, y también por la indebida prolongación de la misma ("prolongaron excesivamente la detención de la denunciante sin que existiera razón suficiente"), si bien la Sala sentenciadora de instancia únicamente analiza lo que denomina "bondad" de la denuncia de Cornelio (apartado A), las circunstancias de proporcionalidad en la privación de libertad (apartado B) y la actuación de Gregorio, en el apartado C). Pues, bien, la aplicación de ambos tipos delictivos, incluidos en un mismo precepto punitivo (el art. 530 del Código penal), requieren un examen separado, a la luz de los hechos declarados como probados por la Sala sentenciadora de instancia.

Señala el relato histórico que la detención de la Sra. Frida se produjo como consecuencia de la denuncia formulada por el súbdito marroquí Cornelio acerca de la desaparición de un bolso con documentos de extranjería y dinero en efectivo, en el bar regentado por aquélla. Esta denuncia se formuló el día 30-7-1997, y quedó archivada. Pero el día 15-9-1997 amplió la denuncia ofreciendo datos más concretos sobre la venta de documentación a extranjeros, e indicando ya a tal señora como posible autora de la sustracción de los documentos, más el dinero indicado en su inicial denuncia y ofrecimiento en venta a terceros. Como quiera que se encontraba presente en dependencias policiales en la mañana del sábado día 11-10-1997, declarando por otras diligencias, por parte del acusado Gerardo, que actuaba como instructor, tras ponerse en contacto con el jefe del grupo, el también acusado, Gregorio, le comunicó que quedaba detenida, leyéndola sus derechos constitucionales, lo que se produjo a las 10:20 horas del citado día 11-10-1997.

El marido de la denunciante presentó solicitud de "habeas corpus" ante el correspondiente Juzgado, el que resolvió, "tras haber comparecido los Inspectores de Policía que actuaron por la mañana" (del sábado), denegar tal solicitud considerando la misma improcedente, ordenando el archivo de las actuaciones.

Lo primero que debe señalarse es que, ante esta resolución judicial, no puede haberse cometido, por los policías acusados, un delito de detención ilegal en su faceta de acordar una detención de esas características. En efecto, aún cuando convengamos, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, que la denegación de una solicitud de "habeas corpus" no supone una convalidación judicial de la detención practicada, es lo cierto que, en derecho penal, en donde son de aplicación los principios de "ultima ratio" y mínima intervención, no puede condenarse a un funcionario de policía por la detención que ha ordenado practicar o ha practicado por sí mismo, si el detenido por dicha causa presenta una solicitud de "habeas corpus" ante la autoridad judicial, y ésta ordena el archivo de la misma, al considerarla improcedente. No podría tolerarse una interpretación tan contraria a reo, fuera -claro es- del personal juicio jurídico que dicho archivo judicial de la solicitud de "habeas corpus" nos produjera. Pero, aparte de tal aspecto, es evidente que, en clave penal, nada podría reprocharse a la actuación policial, si ésta ha sido convalidada judicialmente, ante la reclamación que realice el afectado por la medida, máxime, si como aquí también ocurre, basta leer la solicitud de "habeas corpus" para darnos cuenta de que son los propios argumentos que sirven a la Sala sentenciadora de instancia para declarar la ilicitud de la detención ilegal.

Quedando, pues, sin contenido este primer aspecto delictivo, hemos de referirnos ahora al segundo: la prolongación indebida de la detención ilegal. Y aquí sí debemos realizar desde este momento una clara distinción entre la conducta de ambos acusados, conforme al contenido del "factum", pues - según éste- a Gregorio únicamente se le consulta la detención, y se encuentra conforme con ella, pero ninguna responsabilidad añadida resulta del relato histórico en lo referente a la prolongación de la detención, por lo que debe ser absuelto del delito imputado.

Con respecto a Gerardo, es claro que el "factum" ha de ser completado con lo traído a colación en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, respecto a la prolongación del tiempo necesario, a que hace referencia el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ("la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos. Dentro de los plazos establecidos en la presente ley, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial"), en correspondencia con el art. 17 de nuestra Carta Magna.

En efecto, la Sala sentenciadora de instancia ha omitido incluir en su relato fáctico el contenido de la diligencia de gestiones que consta en el atestado policial, en donde la Sra. Frida de forma espontánea comenta una serie de pormenores del hecho delictivo, en los que actuó la policía local, y en las gestiones referidas se trata de localizar a dichos funcionarios actuantes para que ratifiquen su versión, así como la presencia del denunciante para poder practicar un reconocimiento en rueda de la detenida, lo que no fue posible, narrándose también otras gestiones con un tal Sr. Jesus Miguel (del que consta un teléfono), para localizar al denunciante Sr. Cornelio.

Pues, bien, si bien estas gestiones no pueden justificar la indebida prolongación de la detención de la Sra. Frida, ya que, en cuanto a la rueda de reconocimiento, aquélla ya había sido identificada como propietaria del bar "DIRECCION000", y en lo referente a la policía local, no pueden demorarse en exceso tales gestiones (llamadas telefónicas), es lo cierto que el acusado creyó imprudentemente que tales gestiones eran necesarias para el cierre de la investigación, antes de pasar a disposición judicial a la detenida, lo que se produjo en la mañana del lunes día 13 de octubre de 1997, tras encontrarse 53 horas detenida, razón por la cual, el precepto aplicable es el art. 532 del Código penal, en lo referente a la conducta de Gerardo, debiendo dictarse segunda sentencia en este sentido. Esto es precisamente lo que apunta el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, en su "condicionada" impugnación, cuando informa que no se ha analizado el elemento subjetivo del delito en la sentencia recurrida, y que todo lo actuado genera en el acusado "la creencia" (errónea y culpable, añadimos nosotros) de la legalidad de la prolongación.

Las costas procesales se ha de declarar de oficio.

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, añadiéndose el contenido de la diligencia de gestiones que aparece al folio 32 de los autos.

UNICO.- Conforme a lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, debe ser absuelto del delito imputado el acusado Gregorio, al haber intervenido exclusivamente en la detención de la Sra. Frida, pero en modo alguno en la prolongación de la detención de la misma, por no constar orden procedente de aquél, en este sentido, en el "factum". En lo referente al otro acusado, Gerardo, debe ser condenado, como se ha expuesto, en concepto de autor de un delito imprudente de prolongación en la detención, al que hace referencia el art. 532 del Código penal, debiendo imponerse la pena de suspensión de empleo o cargo público (funcionario del C.N.P.) por tiempo de seis meses, manteniéndose los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto sean compatibles.

Que debemos absolver y absolvemos a Gregorio del delito imputado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales, y debemos condenar y condenamos a Gerardo como autor responsable de un delito imprudente de prolongación de detención, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses, mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Frida en la cantidad de 4.508 euros, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.