STS 1094/2006, 20 de Octubre de 2006

JurisdicciónEspaña
Fecha20 Octubre 2006
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución1094/2006

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por la acusación particular en nombre de Franco y por la acusada Inés, contra sentencia dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid que condenó a Inés por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando la acusación particular recurrente representada por la Procuradora Sra. Romojaro Casado y la acusada recurrente representada por el Procurador Sr. Rodríguez Muñoz.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 43 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 2523/2004 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de esta capital que, con fecha 11 de octubre de 2005, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En fecha 20 de mayo de 2002, la acusada Dª Inés, arquitecta técnica, en calidad de representante legal de la sociedad "Kasas Rec Inmobiliaria SL" vendió por contrato privado de compraventa a D. Franco una vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, por un precio de 150.253,03 euros, precio que ha sido totalmente pagado. Dicha vivienda según la acusada constaba de la planta segunda y la planta alta dúplex que se encontraba comunicada por una escalera interior de caracol, siendo esta planta dúplex el espacio bajo cubierta.- En fecha 23 de julio de 2002 ante el Notario de Madrid D. Santiago María Cardelús, se realiza escritura pública de venta de la anterior vivienda a favor del Sr. Santos, por la Sociedad KASAS REC INMOBILIARIA S.L., compareciendo en nombre y representación de la misma la acusada Inés como administradora única de dicha Sociedad. En dicha escritura se hace constar en la adscripción de la finca la siguiente cláusula; "El propietario de la vivienda gozará del uso y disfrute en exclusiva del espacio bajo cubierta situado sobre la vivienda y susceptible de aprovechamiento a cambio le corresponderá sólo a él la conservación y mantenimiento de la zona de cubierta que envuelve dicho espacio". A la firma de dicha escritura el querellante satisface el precio total, siéndole entregadas las llaves.- Con anterioridad a la compraventa, en fecha 26 de noviembre de 2001 el Ayuntamiento de Madrid después de inspeccionar las obras y al observar que se estaba construyendo en el espacio bajo cubierta, a través del Departamento de Disciplina Urbanística se requirió a la Entidad "Kasas Rec Inmobiliaria S.L." para que cesasen las mismas y se realizaran de acuerdo con la licencia de construcción concedida, según la cual "las superficies bajo cubierta solo podrán destinarse a la ubicación de instalaciones generales del edificio". Dicho expediente administrativo nunca fue puesto en conocimiento de Franco, al que, en consecuencia no le fue concedida por el Ayuntamiento de Madrid la licencia de habitabilidad de la vivienda, y viéndose obligado a demoler la parte superior bajo cubierta y cerrarla.- A principios del año 2003,

    D. Franco presenta una sintomatología típicamente depresiva que en 2004 se agrava debido a los problemas ocasionados por estos hechos, a fin de obtener la cédula de habitabilidad".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Inés como autora de un delito de estafa impropia ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de UN AÑO de duración, y al pago de las costas procesales incluidas las devengadas por las acusaciones particulares.- Por vía de responsabilidad deberá indemnizar a Franco en la cantidad de 39.065,79 euros, por la cuantía defraudada, más los intereses devengados por la cantidad de 23.439,47 euros, que deberá concretarse en ejecución de sentencia. Por las obras de demolición deberá abonar la cantidad de 1879,76 euros. Y por daños morales deberá indemnizar en la cantidad de 4.220 euros, devengando las indemnizaciones el interés previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Para el cumplimiento de la pena de prisión será de abono el tiempo de privación de libertad que no haya sido computado en otra causa.- Contra este resolución cabe interponer recurso de casación.- Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art.. 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el art. 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. El recurso interpuesto la acusación particular en nombre de Franco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, de los artículos 248, 249 y 250. apartado 1º, números 1º, 4º y 6º y apartado 2º, todos del Código Penal . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 109, 110, 113 y 116 del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 251.2 del Código Penal . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no resolución de todos los puntos objeto de la acusación.

    El recurso interpuesto por la acusada Inés se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 24 de la Constitución, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no resolución de todos los puntos objeto de la defensa. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 251.2 del Código Penal.

  5. Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de octubre de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSADA Inés

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se designa como documentos que según la acusada acreditan que el Tribunal de instancia ha incurrido en error los siguientes: los folios 146 y 147 respecto a la remisión certificada que aparece "caducado 21 de diciembre de 2001", con los cuales se quiere acreditar que el expediente por el que el Ayuntamiento de Madrid requiere a la inmobiliaria KASAS REC para que proceda a adaptar la obra a la licencia concedida no fue recibido por KASAS REC ni por su administradora Inés, por lo que no pudo ponerlo en conocimiento de Franco ; los folios 148 y 149 en los que puede leerse que el destinatario era Juan Enrique ; los folios 151 y 152 en los que puede leerse destinatario Juan Enrique ; los folios 22 y 23, la estipulación segunda del documento privado del contrato de compraventa; el folio 22 el contrato privado de compraventa de 20 de mayo de 2002 en el que se dice que Kasas Rec. Inmobiliaria, S.L., es propietaria de la vivienda segunda izquierda, letra A, de la CALLE000 NUM000 de Madrid; el folio 29, refiriéndose a la escritura de compraventa de fecha 23 de julio de 2003; folio 33 se refiere a la nota simple del Registro de la Propiedad en la que se hace constar que tiene el uso y disfrute del espacio bajo cubierta situado sobre su vivienda correspondiéndole conservación y mantenimiento de zona cubierta; folio 35, asiento de presentación; a través de los folios citados se quiere acreditar que el piso vendido tenía una superficie de 57,63 metros cuadrados y está situado en una sola planta y que no se transmite la propiedad del bajo cubierta y que en todo caso el comprador tuvo conocimiento de que lo comprado se encontraba en situación irregular; folios 122 a 133, referidos en la licencia de obra, en los que en ninguno de ellos se contiene la expresión de que "las superficies bajo cubierta solo podrán destinarse a la ubicación de instalaciones generales del edificio".

El motivo no puede prosperar.

Tiene declarado esta Sala en numerosas sentencias, (293/2006, de 13 de marzo y 1340/2202, de 12 de julio, entre otras), que este motivo de casación exige los siguientes requisitos: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Resulta esencial, por consiguiente, la exigida autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998)

Y eso no se produce con los documentos que se señalan en apoyo del motivo.

El hecho de que la acusada no hubiese recogido el expediente que fue enviado no excluye el que estuviera perfectamente impuesta por otras pruebas, como queda acreditado en las actuaciones, de que el Ayuntamiento de Madrid había requerido a la inmobiliaria KASAS REC para que proceda a adaptar la obra a la licencia concedida; lo mismo cabe decir respecto a la documentación que se dice remitida a nombre de otra persona.

Con los otros documentos señalados se pretenden acreditar que el comprador únicamente podía utilizar el espacio bajo cubierta situado sobre su vivienda correspondiéndole la conservación y mantenimiento de la zona cubierta, pero en modo alguno se infiere esa autonomía probatoria a la que se ha hecho antes referencia en cuanto el Tribunal de instancia ha podido valorar la escritura publica otorgada con fecha 23 de julio de 2002 en la que se hace constar que el propietario de la vivienda gozará del uso y disfrute en exclusiva del espacio bajo cubierta situado sobre la vivienda y susceptible de aprovechamiento a cambio le corresponderá sólo a él la conservación y mantenimiento de la zona de cubierta que envuelve dicho espacio, como se recoge en los hechos que se declaran probados y junto a ello son de tener en cuenta las demás pruebas de cargo a las que se hará mención al examinar el siguiente motivo en el que se invoca el derecho de presunción de inocencia.

No se ha evidenciado, pues, el error en el que se decía había incurrido el Tribunal de instancia.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 24 de la Constitución, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se declara, en apoyo del motivo, que la recurrente ha sido condenada sin pruebas y niega que hubiera tenido conocimiento del expediente del Ayuntamiento.

El motivo debe ser desestimado.

El Tribunal de instancia, en el primero de sus fundamentos jurídicos, expresa que resulta acreditado el engaño en cuanto en el folleto de promoción de las viviendas del edificio, donde se encuentra ubicado el piso que la acusada vendió al Sr. Franco, figura que el mismo consta de tres dormitorios y dos baños, siendo su precio de 25.000.000 de pesetas (folio 24). Se sigue diciendo que el Sr. Franco estaba buscando una vivienda con tres dormitorios y que visita éste que tiene dos plantas ya construidas, estando la superior distribuida con paredes, puertas, baño totalmente alicatado, sanitarios, puntos de luz, etc., al que se accede desde la planta inferior a través de una escalera de caracol. Que se realiza la compra mediante un contrato privado de compraventa, de fecha 20 de mayo de 2002, en el que no figura la descripción del piso, sino tan solo la forma de pago. Asimismo la acusada le entregó un plano de la vivienda comprada (folios 25 y 26) en el que consta una planta segunda con dos dormitorios, cocina, baño, salón y una planta alta dúplex con otra habitación, baño y trastero. Se añade que con fecha 23 de julio de 2002 se otorga escritura pública de compraventa a favor del Sr. Franco, por la Sociedad KASAS RECINMOBILIARIA, S. L., compareciendo en nombre y representación de la misma la acusada Inés como administradora única de dicha Sociedad, quien traslada a dicha escritura pública que el propietario gozará del uso y disfrute en exclusiva del espacio bajo cubierta situado sobre su vivienda y susceptible de aprovechamiento, a cambio le corresponderá sólo a él la conservación y mantenimiento de la zona de cubierta que envuelve dicho espacio. A la firma de dicha escritura el querellante satisface el precio total, siéndole entregadas las llaves. A continuación se expresa que de la documentación aportada resulta acreditado que: a) que en la memoria del proyecto básico de edificio de viviendas realizadas por el arquitecto Sr. Juan Enrique (folio 58), visada por el Colegio de Arquitectos el 15 de marzo de 2000, consta como edificio de tres plantas y en la planta segunda una vivienda de dos dormitorios y otra de uno, pero no se hace mención alguna de la parte bajo cubierta; b) el 7 de noviembre de 2001, el Departamento de Control de Obras de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, había realizado visita de inspección detectando una ampliación en la zona bajo cubierta de dos viviendas a las que se accede por escalera de caracol y que se ha abierto el hueco de una ventana, aunque todavía no se había colocado la carpintería, por lo que se notifica la denegación de la licencia de primera ocupación, al no estar contempladas dichas ampliaciones en la licencia de obra; c) y en consecuencia, con fecha 26 de noviembre de 2001, antes de que la acusada vendiera la vivienda, el Departamento de Disciplina Urbanística de la Gerencia Municipal del Ayuntamiento de Madrid, requiere a la inmobiliaria KASAS REC para que, en el plazo de un mes, realice las modificaciones necesarias a fin de ajustarse a la licencia de obras concedida y al ordenamiento vigente; d) el mismo requerimiento se le hace con fecha 12 de marzo de 2003, fecha en la que la acusada ya había vendido el piso; e) con fecha 20 de noviembre de 2003, al no haberse subsanado las deficiencias detectadas, entre las que estaba la demolición de la ampliación de la zona bajo cubierta de la vivienda en cuestión, se deniega la licencia de primera ocupación por Gerencia de Urbanismo. A Continuación se expresan por el Tribunal de instancia las razonas que desvirtúan el alegado desconocimiento por la acusada del requerimiento del Ayuntamiento, que fue recibido por la esposa del Arquitecto, destacándose que resultan esclarecedoras las propias declaraciones de la acusada, ahora recurrente, quien manifiesta que cuando los Inspectores del Ayuntamiento fueron a visitar la obra aún no estaba comunicada la planta segunda con la parte dúplex, porque de no ser así no le hubiera dado el visto bueno y que esperó a la concesión de la licencia de obra para empezar a construir en el espacio bajo cubierta, reconociendo que la parte alta dúplex no figuraba en el informe de obra, o sea reconociendo que la obra posterior comunicando las dos plantas se realizó de forma fraudulenta y todo ello permitió al Tribunal de instancia alcanzar la convicción de que la acusada era conocedora de las limitaciones de habitabilidad que afectaban a la vivienda y que a pesar de ello ofertó la parte construida bajo cubierta como vivienda, sin que se hiciese constar ninguna limitación en el contrato privado de compraventa, suscrito el 20 de mayo de 2002.

La convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre la actuación engañosa de la recurrente que ofreció en venta la parte superior como habitable, cuando era consciente de que ello no era posible, sin informar de esa limitación de habitabilidad, en modo alguno puede considerarse arbitraria o contraria a las reglas de la lógica y la experiencia atendidos los elementos de prueba que han podido valorarse en el acto del plenario.

Ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no resolución de todos los puntos objeto de la defensa.

Se alega que el Tribunal de instancia no se ha pronunciado sobre la cuestión planteada por la defensa de que el comprador tenía conocimiento de la situación irregular del bajo cubierta y de las consecuencias jurídicas de ese conocimiento.

Este motivo tampoco puede prosperar. Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas. Así, en la Sentencia de esta Sala 2026/2002, de 2 de diciembre se declara que la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio).

De acuerdo con lo expuesto, el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señalan las S.TC. 58/1996, de 15 de abril y 11-2-97, la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SS.TC. 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

No concurren en el caso que examinamos los presupuestos que se dejan mencionados en la doctrina expuesta ya que, además de tratarse de meras alegaciones y no de propias pretensiones, sí ha existido respuesta por parte del Tribunal sentenciador al invocado conocimiento por parte del adquirente de la vivienda de las restricciones de habitabilidad existentes, lo que ocurre es que el Tribunal de instancia se ha pronunciado en sentido contrario a lo manifestado por la recurrente, en cuanto se defiende en la sentencia que el comprador incurrió en error al adquirir la vivienda, al no estar informado de que no podría utilizar como habitable la parte bajo cubierta.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 251.2 del Código Penal.

Se dice que no puede aplicarse ese precepto afirmándose que no existe error en el adquirente ni engaño bastante y por otra parte al transmitir el bien, el mismo se encontraba libre de cargas, ignorando la recurrente la existencia de carga alguna.

Respecto al engaño, es de reproducir lo expresado para rechazar la inexistencia de prueba, al examinar un anterior motivo, siendo de reiterar lo expresado por el Tribunal de instancia para afirmar la presencia del engaño, que se infiere del relato fáctico de la sentencia de instancia que, dado el cauce procesal esgrimido, debe ser rigurosamente respetado. Cuestión distinta es la subsunción típica de la conducta de la recurrente, que fue acusada tanto de un delito común de estafa prevista en los artículos 248, 249 y 250, apartados 1.1º, y del Código Penal como de un delito de estafa específica consistente en la ocultación de cargas, tipificada en el artículo 251.2 del mismo texto legal. El Tribunal de instancia se inclinó por la figura específica de ocultación de cargas, sin embargo, como se razona por el Ministerio Fiscal, cuando apoya en parte el motivo, el expediente administrativo incoado por el exceso de le construcción no integra el concepto de cualquier carga, aun cuando el término carga haya sido interpretado de manera flexible por la jurisprudencia, incluyendo no sólo las reales sino también las personales, anotaciones preventivas, embargos y prohibiciones de enajenar.

Ciertamente, así se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 215/2004, de 23 de febrero, que en un supuesto de cierta semejanza con el que examinamos, ya que se trataba de una venta en la que se ocultó la existencia de un expediente de derribo por vicios ocultos, se declara que el concepto de carga, por mucha flexibilidad que el legislador quiera atribuir, no puede desbordar la idea que esta Sala ha venido manejando al considerar como tal: "cualquier gravamen que pudiera pesar sobre la finca afectando de forma directa su valor de mercado", pero en todo caso debe incidir particular e individualizadamente sobre la vivienda o inmueble en general y alguna persona (física o jurídica) debe ostentar la titularidad de tal carga. La doctrina de esta Sala ha llegado a decir que el gravamen a que el precepto se refiere no queda limitado exclusivamente a las reales como prendas o hipotecas, sino también a anotaciones preventivas, embargos judiciales y prohibiciones de enajenar. Pero no debe alcanzar a una resolución general de un Ayuntamiento (Decreto) que trata de paliar una emergencia que ocasiona un daño en las viviendas de un importante número de vecinos, y que con tal finalidad prevé o proyecta un Plan de actuación especial para evitar peligros o favorecer socialmente a las personas afectadas.

En el caso que examinamos en el presente recurso, no hay persona alguna que ostente la titularidad de carga ni se restringe la facultad de disposición por parte del adquirente de la vivienda.

Ello no supone la atipicidad de la conducta de la recurrente ya que se mantienen los elementos que caracterizan tanto el tipo objetivo como el subjetivo del delito común o genérico de estafa, que reiterada doctrina de esta Sala señala como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) engaño que ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y

6) ánimo de lucro.

Elementos que por las razones que se han dejado expresadas al examinar el presente recurso, concurren en el presente caso, en cuanto la acusada usó de engaño serio y suficiente para determinar en el perjudicado un error sobre las características de la vivienda que adquiría, que le produjo un evidente perjuicio en cuanto entrañaba una superficie habitable muy inferior a la que creía y quería adquirir, es decir con disminución del valor económico del bien inmueble adquirido, con evidente ánimo de lucro por parte de la acusada.

Por otra parte, carece de toda consistencia la alegación de que el comprador no adoptó la diligencia que era debida, en cuanto en los hechos que se declaran probados no se recoge acción concreta alguna en la que pueda sustentarse una falta de cuidado, que de no haberla padecido le hubiera permitido saber que no podía utilizar, como habitable, la zona bajo cubierta.

Como se ha dejado expresado al examinar los anteriores motivos, los hechos que se declaran probados permiten construir un error en la compra de la vivienda por parte del adquirente, fruto del engaño provocado por la conducta de la acusada, engaño que puede versar sobre la voluntad de cumplir las obligaciones asumidas contractualmente, como aquí sucedió en cuanto se documentó una venta que no se correspondía con la realidad, al incluirse la utilización como habitable de la parte del inmueble situado bajo cubierta, lo que implicaba un exceso en la edificación, fuera del proyecto y de la licencia concedida, ocultando al comprador el expediente administrativo que denunciaba ese exceso construido, y nada hay en el relato fáctico que afirme la propia responsabilidad o autopuesta en peligro por parte del comprador que elimine la imputación objetiva del resultado, en este caso el perjuicio sufrido al resultar inhabitable parte de la casa comprada.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Franco

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, de los artículos 248, 249 y 250, apartado 1º, números 1º, 4º y 6º y apartado 2º, todos del Código Penal. Se alega que la conducta de la recurrente se subsume en un delito de estafa agravado por las circunstancias de recaer sobre vivienda, ocultación de expediente y de especial gravedad por el valor de la defraudación.

El Ministerio Fiscal apoya las dos últimas de las mencionadas y rechaza la agravante de vivienda.

Ciertamente, no procede la agravante de vivienda, prevista en el número primero del apartado primero del artículo 250 del Código Penal, en cuanto no hubo conducta defraudatoria que afectase a la adquisición de la vivienda sino a la extensión de la zona habitable, existiendo doctrina de esta Sala -cfr Sentencia 188/2002, de 8 de febrero -, en la que se declara que la mención del precepto, referida al objeto del delito, no determina la automática aplicación siempre y por el sólo hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda, y se señala que su estimación debe limitarse a los casos en que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad.

Respecto a la agravante específica de ocultación de expediente, consta en los hechos que se declaran probados que la acusada ocultó al comprador la existencia de un expediente administrativo incoado por la Gerencia de Urbanismo, al haber sido detectada la existencia de una construcción ilegal en la zona de la vivienda situada bajo la cubierta, ocultación que impidió que el comprador supiese que no podría utilizar, como habitable, esa zona de la vivienda. Supuesto que incardina en la agravante específica solicitada por la acusación particular, por lo que este extremo del motivo debe ser estimado.

Lo mismo sucede con la agravante es especial gravedad que esta Sala viene cuantificando a partir de 36.060,73 euros, equivalente a seis millones de pesetas que se corresponde con la paralela agravación establecida en el nº 7º del artículo 529 del Código Penal de 1973, cuando se estimaba como muy cualificada (Cfr . Sentencias 576/2006, de 30 de mayo, 123/2006, de 9 de febrero y 323/2005, de 11 de marzo, entre otras). En este caso, al referirse el perjuicio patrimonial a más de la mitad de la superficie de la vivienda y habiendo sido el precio de compra de veinticinco millones de pesetas, se ha superado la cuantía que tienen en cuenta esta Sala para apreciar la agravante específica de especial gravedad prevista en el número 6º del apartado primero del artículo 250 del Código Penal.

Con este alcance, el motivo debe ser parcialmente estimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 109, 110, 113 y 116 del Código Penal.

Se dicen producidas tales infracciones al no haber acordado, como responsabilidad civil, la restitución prevista en el artículo 110, lo que según la acusación particular supone reponer las cosas al estado anterior a la comisión de los hechos, con entrega de la casa y reintegro del precio, según valoración actualizada de una casa dúplex de iguales características que figuraban en el plano y que no se ha reconocido la reparación moral sufrida.

El Ministerio Fiscal apoya el segundo extremo del motivo en cuanto en los hechos que se declaran probados se recoge la afectación psíquica en el perjudicado a consecuencia de los hechos, y que ello debe reflejarse en la indemnización, ya que la sentencia, por ese concepto solo incluye el importe de los gastos por el tratamiento psiquiátrico que se fijó en 4.220 euros cuando la acusación particular había reclamado un total de 24.040 euros por ese concepto incluyendo los gastos de tratamiento.

El Tribunal de instancia reconoce que el perjudicado ha precisado de seguimiento psiquiátrico como consecuencia de la ansiedad y depresión que le causó la conducta enjuiciada y añade que en la medida que han sido acreditados como algo distinto de la propia defraudación patrimonial, procede tenerlo en cuenta, declarando a continuación que a nadie se le oculta que tener que cerrar parte de la vivienda habitual para obtener la cédula de habitabilidad ocasiona un auténtico daño moral, y lo cuantifica en 4.220 euros, que es la cantidad que se justifica por la asistencia psiquiátrica, sin que se señale otra cantidad por el propio daño moral con independencia de los pagos efectuados por dicha asistencia.

No es sencillo cuantificar el daño moral padecido como consecuencia de una conducta defraudatoria, cuando ya se han indemnizado los perjuicios patrimoniales irrogados e incluso los gastos por el tratamiento de la depresión y ansiedad padecida, que es precisamente la razón de reclamar una indemnización por daño moral por la conducta delictiva, y del examen del relato fáctico se infiere que el perjudicado ya padecía de depresiones con anterioridad a los hechos enjuiciados, al señalarse que esa sintomatología, típicamente depresiva, se agrava debido a los problemas ocasionados por estos hechos, a fin de obtener la cédula de habitabilidad. Por todo ello y examinados otros precedentes de esta Sala, se considera ponderada cuantificar en cinco mil euros ese agravamiento, cantidad en la que se incrementará la indemnización civil en el apartado de los daños morales.

No procede por el contrario la reposición al momento anterior, ya que la ilegalidad del exceso en la construcción impide la venta de ese exceso ni es viable la entrega de una casa similar a la adquirida, siendo correcto el criterio de la reparación, en cuya cuantificación se ha tenido en cuenta la disminución del valor económico del bien inmueble adquirido.

Con este alcance, el motivo debe ser parcialmente estimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 251.2 del Código Penal.

No debió tipificarse como estafa en la modalidad de disposición de cosa inmueble con ocultación de cargas

Este motivo coincide en parte con el formalizado por la acusada respecto a la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, siendo de reiterar lo que antes se dejó expresado sobre la concurrencia de cuantos elementos caracterizan el delito común o genérico de estafa, no concurriendo por el contrario los que son propios de la estafa específica de ocultación de cargas.

Con este alcance el motivo debe ser estimado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se designan como documentos un certificado del Director de la Caja de Ahorros de Guipúzcoa y San Sebastián sobre las cantidades de préstamo amortizado en concepto de principal e intereses; un informe pericial sobre tasación de la casa, actualizado y con las características de la vivienda, tipo dúplex, según el plano; un certificado de inscripción en el padrón respecto al perjudicado y en la CALLE000 nº 16, 2º izquierda.

El motivo debe ser desestimado.

Los documentos señalados en defensa del motivo en nada evidencian error en el Tribunal de instancia que ha razonado con corrección, y partiendo de los hechos que se declaran probados, sobre el importe de la indemnización civil para reparar los perjuicios irrogados por la conducta delictiva, dejando para ejecución de sentencia el importe correspondiente a los intereses por el préstamo hipotecario, sin que el pronunciamiento deba alterarse por la inscripción en el padrón que se indica, que carece de la necesaria autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas, como requiere esta Sala para que prospere este motivo casacional.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no resolución de todos los puntos objeto de la acusación.

En concreto se refiere a la indemnización por daño moral y sobre este extremo si ha existido pronunciamiento por parte del Tribunal de instancia, cuestión distinta es si fue adecuado o insuficiente en la cuantía, extremos que han sido examinados con el segundo motivo de este recurso, debiéndose estar a lo allí declarado.

III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por la acusación particular en nombre de Franco y por la acusada Inés, contra sentencia dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 11 de octubre de 2005, en causa seguida por delito de estafa, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil seis.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 43 de Madrid con el número 2523/2004 y seguido ante la Audiencia Provincial de esta misma capital por delito de estafa y en el que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 11 de octubre de 2005, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del primero y del quinto que se ven sustituidos en parte y complementados por los fundamentos jurídicos cuarto del recurso interpuesto por la acusada y los tres primeros del recurso interpuesto por la acusación particular.

La estimación de los extremos de los motivos que se dejan expresados, determina que se modifique la calificación jurídica de la conducta enjuiciada, que en lugar de subsumirse en una estafa específica por ocultación de alguna carga, que tipifica el artículo 251.2 del Código Penal, se haga en la figura común y genérica de estafa, prevista en el artículo 248 del mismo texto legal, en la que concurren las agravantes específicas de ocultación de expediente y de revestir especial gravedad, previstas en los números cuarto y sexto, del apartado primero del artículo 251 de dicho texto.

Ese cambio en la calificación jurídica y la apreciación de las circunstancias agravantes específicas que se dejan mencionadas determina la modificación de la pena impuesta, a tenor de lo que se dispone en los artículos 249 y 250 del Código Penal, manteniéndose la pena de un año de prisión impuesta en la sentencia de instancia, si bien se añade la multa, que resulta preceptiva, y que se concreta en seis meses de multa con una cuota diaria de veinte euros, duración y cuota que se consideran adecuados, atendidas las circunstancias y gravedad de los hechos y las condiciones personales y profesionales de la acusada.

Por otra parte, por las razones que se dejan expresadas al examinar el segundo de los motivos de la acusación particular, en relación al daño moral ocasionado, se incrementa en cinco mil euros la indemnización civil en el apartado de los daños morales.

III.

FALLO

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, se absuelve a la acusada del delito de estafa específica por ocultación de cargas y se le condena como autora de un delito de estafa, con la concurrencia de las agravantes específicas de ocultación de expediente y de revestir especial gravedad, y se mantiene la pena de un año de prisión, añadiéndose la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de veinte euros.

En la indemnización civil, se incrementa en otros cinco mil euros la cantidad que se había fijado en la sentencia de instancia en concepto de daño moral, lo que hace un total de nueve mil doscientos veinte euros por dicho concepto.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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