STS 280/2004, 8 de Marzo de 2004

El Juzgado Central de Instrucción nº 1, instruyó Sumario nº 14/99, por delito contra la salud pública, contra Jesús María , Soledad , Darío , Pedro , Cosme , Luis Pedro , Matías , Luis Pablo , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 23 de Diciembre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Luis Alberto llegó, entre las 7 y las 8 horas del día 14 de enero de 1999, al aeropuerto de Madrid-Barajas, en avión procedente de la República Dominicana; y traía, facturada, una maleta en que portaba 523,9 gramos de cocaína, con riqueza media del 52,3 por ciento. Hecho por el que Luis Alberto ha sido ya condenado.- Al aeropuerto se habían desplazado, desde Valencia o desde Castillejo de Iniesta, para esperar a Luis Alberto y a la cocaína que transportaba el procesado Pedro (nacido en 1967), conocido por PITUFO, y un ciudadano dominicano, quienes, al percibir que Luis Alberto no aparecía en el vestíbulo de salida (había sido detenido por el Cuerpo Nacional de Policía), se marcharon.- En la documentación de Halcón Viajes, oficina de la Avenida de la Constitución 127, de Valencia, relativa al viaje de Luis Alberto a Santo Domingo aparece el teléfono NUM000 de Pedro y la dirección de la casa que éste ocupaba en Valencia, CALLE000NUM001 . Y, el 11 de enero, después de haber viajado Luis Alberto el 6 de enero a Santo Domingo, el procesado Cosme (nacido en 1979), Jose Pablo , primo de Pedro , había enviado, a través de Western Unión y desde Valencia, dinero para ser entregado a Luis Alberto en la capital dominicana.- Al llevarse a cabo, el 8 de febrero, el registro que luego se relatará en la CALLE000NUM001 , planta NUM002 , puerta NUM003 , vivienda en que moraban Pedro , que la había alquilado, y el procesado Matías (nacido en 1963), conocido por Chapas , fueron encontrados dos recibos de "Halcón Viajes", oficina sita en Valencia: el primero, fechado el 04.01.99, por 82.872 pesetas, a nombre de Pedro , en calidad de depósito, relativo al expediente 417/153433-4; el segundo, fechado el 05.01.99, por 184.300 pesetas menos 30.000 pesetas, a nombre de Luis Alberto , expediente 417/153436-O, por viaje a Santo Domingo del 06.01.99 al 13.01.99. Y en aquel registro fue también hallado un resguardo, fechado el 26.01.99, de ingreso en Caja Madrid, por importe de 250.000 pesetas, ordenado por Matías , a favor de la cuenta NUM004 , perteneciente al abogado D. Isidro , que asistía a Luis Alberto , preso en una cárcel de Madrid a raíz del suceso del aeropuerto. Y, asimismo, el 8 de febrero, al ser detenido Matías , le fue ocupado un recibo de ingreso por 15.000 pesetas de Caja Madrid, ordenado por Matías , el 08.02.49, a favor de la cuenta NUM004 .- Previamente, en diciembre de 1998, el procesado Matías había viajado a Caracas.- El 26 de enero de 1999, fueron en un coche desde Valencia hasta el aeropuerto de Manises, tras haber comido juntos en un restaurante de la ciudad, Pedro , Cosme , el procesado Luis Pedro (nacido en 1960), conocido por Bola , y el ciudadano dominicano antes aludido y a quien, en ocasión anterior, Pedro había pagado, en la referida agencia de viajes, el pasaje aéreo Santo-Domingo- Madrid-Santo Domingo.- Luis Pedro marchó de Valencia a Lisboa, de allí a Madrid-Barajas, de Madrid-Barajas a Caracas, de Caracas a Madrid-Barajas, donde llegó el 7 de febrero y se inició un seguimiento policial inmediato. De Madrid-Barajas a Lisboa, en cuyo aeropuerto recogió dos maletas. Del aeropuerto de Lisboa hasta la estación lisboeta de ferrocarril de Santa Apolonia, donde dejó las maletas en consigna hasta que, horas después, las recogió y salió en el tren Talgo hacia Madrid,; pero en Navalmoral de la Mata, el tren se averió y fue transbordado Luis Pedro a un autobús en que llegó a la estación ferroviaria de Madrid-Chamartín, de donde marchó, en tren de cercanías, a la de Madrid-Atocha y, en el Intercity, a Valencia.- Ya en Valencia y siempre portando las mismas maletas, Luis Pedro se dirigió en un taxi desde la estación de ferrocarril hasta cerca de la casa número NUM001 de la CALLE000 , cuyo portal le fue abierto tras llamar al botón del portero automático, y subió a la NUM002 planta, donde, de la vivienda NUM003 , salió a recibirle el aludido dominicano, que junto a Luis Pedro , dio grandes muestras de alegría. Entonces miembros del Cuerpo Nacional de policía detuvieron a Luis Pedro y al dominicano y retuvieron las maletas.- Esa vivienda NUM003 era ocupada por Pedro en régimen de alquiler. Y también habitaba en ella el procesado Matías (nacido en 1963), conocido por Chapas , antiguo amigo de Pedro .- Mientras los miembros del Cuerpo Nacional de Policía esperaban en aquella vivienda la llegada del secretario judicial, llamó al portero automático Cosme , quien subió a la vivienda NUM003 , cuya puerta le fue franqueada por policías que estaban dentro. Y, después, utilizando llaves, entró en aquella vivienda Matías .- Llegado el secretario judicial, se procedió presente Matías , como habitual morador de la casa, al registro, que duró desde las cinco menos cuarto hasta las siete menos diez de la tarde. Abiertas las maletas, que, desde América, había portado Luis Pedro , y una maletín que había en una de ellas, fueron hallados, además del pasaporte de Luis Pedro , y otros efectos, varias planchas de cocaína, escondidas en las estructuras de los bultos, con un total de 2.244,57 gramos y una riqueza que oscilaba entre el 40,1 y el 60,3 por ciento.- Asimismo, en el dormitorio de Pedro -Matías , fueron encontrados 0,33 gramos de hachís, 0,22 y 0,15 gramos de cocaína.- Hacia las siete y cuarto, llegaron a la puerta de la casa número NUM001 de la CALLE000 el procesado Jesús María (ciudadano colombiano, nacido el 19.12.1960), conocido en Valencia y entre los procesados como Marcelino , y la procesada Soledad (ciudadana colombiana, nacida el 01.07.1953). Jesús María pulsó el timbre del portero automático; un miembro del CNP preguntó desde la vivienda NUM003 quién era y Jesús María contestó: Marcelino . Franqueada la puerta de abajo, Jesús María y Soledad llamaron al timbre de la vivienda NUM003 y entraron en ella. Detenidos ambos, Soledad dijo ser Eugenia .- Soledad llevaba entonces encima dos resguardos de la empresa Western Unión concernientes al envío a Colombia de 200.000 y 150.000 pesetas, con fecha ambos 08.02.99, y en que como destinatarios, figuraban Silvia y Carlos Daniel , en Colombia, hija y marido de Soledad , y, como remitentes, a pesar de haber sido ella, Carlos Ramón y Lina , con respectivas direcciones AVENIDA000NUM005 y DIRECCION000NUM002 , de Valencia; y una agenda de mano, en la que aparecían esas direcciones con la leyenda "giros dirección despiste".- Terminado que fue el registro de la vivienda de Matías y Pedro , varios de los miembros del CNP que allí habían estado se trasladaron con el secretario judicial a la vivienda sita en la AVENIDA001 , NUM006 -NUM001 - NUM007 , de Valencia, donde residía el procesado Darío (ciudadano colombiano, nacido el 08.07.1965). Allí llegó un hermano de Darío y fueron encontrados, a partir de las siete y veinte, presente Darío , 956 gramos de cocaína, con una pureza del 53,4 por ciento, y un peso electrónico.- Darío ejercía como animador en un "disco-pub" llamado la Máquina del Sabor sito en Valencia, perteneciente a una hermana, a la que ayudaba en la gestión. El disco-pub era frecuentado por Jesús María y en él Soledad prestaba servicios no precisados.- También en ese disco-pub ejercía alguna clase de gestión Pedro .- En el mencionado registro de la casa situada en la CALLE000 , fue ocupada, dentro del dormitorio de Matías , una agenda con una página en que aparecía la multiplicación 4.500 por 40, las expresiones 7 Pollos Jose Pablo , 22 Pollos Jose Pablo , 5 Pollos Adolfo , 40 Pollos Luis Pedro , y el número de teléfono NUM008 , correspondiente a Santo , quien recibía cocaína de Pedro y era utilizado por Cosme como intermediario en la distribución de la droga. Número telefónico que, tras la palabra GRILLO, también figuraba en la agenda intervenida a Darío al ser detenido; del mismo modo que los números NUM009 y NUM010 tras la palabra Marcelino .- Esos dos números NUM009 y NUM010 , siguiendo a la palabra Marcelino , aparecían también en la agenda intervenida a Pedro .- Al ser detenido Luis Pedro , le fue intervenida una tarjeta con la anotación Jesús María , NUM010 .- En el registro de la casa situada en la AVENIDA001 , habitada por Darío , fue encontrada una libreta en la que, junto a un dibujo explicativo de la situación geográfica de Medellín y de Caracas, estaba escrito el número NUM009 y la palabra Marcelino .- En la agenda que fue ocupada a Soledad figuraba el número NUM009 tras la palabra Amigui.- Asimismo al ser detenido Darío , le fue ocupado una hoja de agenda correspondiente el 14 de enero, con la anotación "recoger paco 7.00 horas". Día y hora en que Luis Alberto llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas con 523,9 gramos de cocaína. Y una tarjeta de visita del abogado que tenía Luis Alberto en Madrid, con el número de cuenta de Caja de Madrid más arriba referido.- Todos los procesados hasta aquí mencionados estaban integrados en una estructura dedicada a la importación de cocaína desde América para su distribución en Valencia, Cuenca y Albacete. Los colombianos Jesús María y Darío y también Pedro , que había residido en Santo Domingo, dirigían las operaciones en España, Luis Pedro (como Luis Alberto ) actuaban de correos, Cosme y Matías ayudaban a Pedro , y Soledad , colombiana, ayudaba a Jesús María .- Y en aquella estructura también ayudaba a Pedro , para la distribución de la cocaína en Albacete, el procesado Luis Pablo (nacido en 1970), Cachas .- Así a las viviendas que en Albacete ocupaba Luis Pablo acudían con frecuencia drogadictos, y, allí o fuera de allí, les facilitaba cocaína, procedente d ela red descrita, o hachís.- Pedro , con posterioridad a los hechos que ahora se enjuician, ha sido condenado, en sentencia del 02.11.1999, firme el 18.07.2000, dictada por el Juzgado de lo Penal de Cuenca, por delito de receptación o encubrimiento, a las penas de dos meses de arresto mayor y 150.000 pesetas de multa.- Luis Pedro estaba declarado en rebeldía, mediante auto del 16.04.1998, en proceso por robo con fuerza en las cosas.- Luis Pablo estaba condenado, en sentencia del 10.10.1988, firme el 10.01.1989, dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno a la pena de dos meses de arresto mayor, por un delito de robo a la pena de dos meses de arresto mayor y por otro delito de robo a la pena de dos años de prisión menor y por un delito de tenencia de armas a la pena de cuatro meses de arresto mayor.- Para el desarrollo de las actividades clandestinas que han quedado descritas, los procesados utilizaban el automóvil Peugeot W-....-WQ , que, aunque aparecía a nombre de Gustavo , estaba a disposición de su hermano Pedro , ya que aquél, por motivos síquicos, nunca lo había conducido.- Y también utilizaban: Un teléfono móvil Nokia, modelo 5110, nr. de serie NUM011 , con su batería modelo BMS-28, tarjeta formato pequeño de "MoviStar" nr. NUM012 , y funda; intervenido a Jesús María .- Un teléfono móvil Motorola StarTac, número NUM013 , con su batería de la misma marca modelo. Snn 5051 C, tarjeta "MoviStar" nr. NUM014 , que portaba Darío .- Un teléfono móvil Motorola StarTac, número NUM015 , con su batería misma marca modelo SNN 5461 A, Tarjeta "MoviStar", nr. NUM016 , que portaba Pedro .- Un cargador eléctrico, "Motorola", modelo, PSM 09062 RU, intervenido en la vivienda de Darío .- Un veeper o busca Motorola, StarTac, número NUM017 , intervenido a Darío .- Un teléfono móvil Alcatel, Easy, intervenido a Matías .- Un teléfono móvil Maxon, con batería y tarjeta, intervenido a Soledad .- Un peso electrónico, intervenido en el registro de la vivienda de Darío .- El precio de la cocaína en el mercado clandestino español, con la pureza que tenía la ocupada, no bajaba de nueve mil pesetas el gramos". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Se condena a los procesados Jesús María , Darío y Pedro , como autores penalmente responsables, sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito contra la salud pública arriba definido, a las penas, para cada uno, de once años de prisión y multa de trescientos mil euros, y al pago de sendas octavas partes de las costas. Y a los procesados Cosme , Matías , Soledad y Luis Pablo , como autores penalmente responsables, sin circunstancias genéricas modificativas, de aquel delito, a las penas, para cada uno, de nueve años y un día de prisión y multa de doscientos cincuenta mil euros, y al pago de sendas décimas partes de las costas.- Se condena al procesado Luis Pedro , como autor penalmente responsable, sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito contra la salud pública arriba definido, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de doscientos cincuenta mil euros, y al pago de una décima parte de las costas.- Las penas de prisión, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, para las de once años, y suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para las demás.- Para el cumplimiento de la penas de prisión se abonará a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.- Se acuerda el comiso del vehículo W-....-WQ y de los aparatos relatados, como intervenidos, al final del apartado II de esta sentencia. Y de la droga ocupada si no ha sido ya destruida.- Continúese la tramitación de las piezas de responsabilidad civil". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Soledad , Luis Pablo , Pedro y Cosme , Luis Pedro , Matías , Darío y Jesús María , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Soledad , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal por aplicación indebida de los arts. 368, 369.3º y 6º C.P.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal por infracción de los arts. 579.2 y 3 y 569 de la Ley citada, con invocación del art. 238.3º LOPJ.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2º LECriminal.

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 C.E.

La representación de Jesús María , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3º y 6º C.P.

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 C.E.

La representación de Matías , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.1º LECriminal.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2º LECriminal.

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 LOPJ en relación con los arts. 18 y 24 C.E.

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 C.E.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal por aplicación indebida de los arts. 368, 369.3º y 6º C.P.

La representación de Darío , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.1º y 3º LECriminal.

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 LOPJ en relación con los arts. 18 y 24 C.E.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal por aplicación indebida de los arts. 368, 369.3º y 6º del C.P.

La representación de Luis Pedro , formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 LOPJ, en relación con los arts. 18.3 y 24.1 y 2 C.E.

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 LOPJ en relación con los arts. 18.2 y 24.1 y 2 C.E.

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 C.E.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2º LECriminal

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 C.E.

La representación de Cosme , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal por aplicación indebida de los arts. 368, 369.3º y 6º C.P.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal por infracción de los arts. 579.2 y 3 y 569 de la Ley citada, con invocación del art. 238.3º LOPJ.

Por Infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECriminal.

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 C.E.

La representación de Pedro , formalizó se recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 C.E.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal por aplicación indebida del art. 369.6º C.P.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal por infracción de los arts. 579.2 y 3 y 569 de la Ley citada, con invocación del art. 238.3º LOPJ.

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.1º LECriminal.

La representación de Luis Pablo , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.1º, 2º y 3º LECriminal.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal por infracción del os arts. 579.2 y 3 de la Ley citada, y 368 y 369.3 y 6 del C.P., con invocación de los arts. 5.4 y 238.3º de la LOPJ.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECriminal.

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECriminal por vulneración de los arts. 18.3, 24.1, 24.2 y 25 C.E.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoya parcialmente el segundo motivo del recurso de Luis Pablo e impugna el resto; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo se celebró la votación el día 25 de Febrero de 2004.

La sentencia de 23 de Diciembre de 2002 de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional condenó a Jesús María , Darío , Pedro , Cosme , Matías , Soledad , Luis Pablo y Luis Pedro , como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia, concurriendo el subtipo de organización en todos excepto el último de los citados, a las penas fijadas en el fallo de la sentencia sometido al presente control casacional.

Todos los condenados han formalizado un recurso autónomo, si bien existen en todos ellos cuestiones comunes.

Los hechos se refieren al descubrimiento de una red clandestina dedicada a la importación, a través de personas/correos, de cocaína procedente de Caracas. En la forma y modo descritos en el factum se ocuparon un total de 3.200 gramos de cocaína con las concentraciones allí consignadas.

Recurso de Pedro .

Aparece formalizado a través de cuatro motivos.

Como ya se ha dicho y ahora se reitera, existen numerosas cuestiones comunes abordadas en todos los recursos. Estas serán estudiadas, en profundidad, la primera vez que sean planteadas -- lo que ocurre en el presente recurso--, y en las restantes ocasiones se efectuarán las correspondientes remisiones en evitación de tediosas repeticiones, sin perjuicio de un más individualizado estudio si hubiese méritos para efectuarlo.

Comenzamos por el motivo cuarto, único encauzado por la vía del error in procedendo. Con cita del art. 851-1º de la LECriminal se denuncia dos vicios procesales: predeterminación del fallo y falta de claridad.

Como conceptos predeterminantes incluidos en el factum, se acotan en el motivo los siguientes:

-"Todos los procesados ...estaban integrados en una estructura dedicada a la importación de cocaína....".

-"Los colombianos Jesús María y Darío y también Pedro , que había residido en Santo Domingo, dirigían las operaciones....".

En cuanto a la falta de claridad la concreta el recurrente en que nada se expresa en los hechos probados sobre la conducta o comportamiento concreto que desempeñaba en dicha organización, estimando insuficientes expresiones tales como "integrado en la estructura", o "dirigía las operaciones".

No existen ninguno de los vicios de redacción que se denuncian.

En relación a la predeterminación ya hemos dicho --SSTS 429/2003 de 21 de Marzo y 249/2004 de 26 de Febrero, entre las más recientes--, que es preciso relativizar este vicio procesal porque el factum, en cuanto relato histórico del que se extraen las consecuencias jurídicas declaradas en el fallo debe estar en sintonía con este so pena de incongruencia, y es que realmente no puede ser de otra manera ya que el factum en cuanto que es la base de la calificación jurídica debe ser lógicamente predeterminante abierto. Por ello quedan fuera de este defecto aquellas expresiones propias del lenguaje cotidiano que son las indispensables y las adecuadas para expresar y definir la acción que se quiere contar. Por ello expresiones como las aquí acotadas por el recurrente en cuanto que no definen el tipo penal sino que describen la acción que llevaban a cabo, se sitúan extramuros de la definición de tipo alguno.

En cuanto a la falta de claridad, no existe oscuridad al respecto. En el factum se afirma que el recurrente estaba integrado en una organización y en su vértice superior, dando cuenta de las idas y venidas del recurrente en aquellos aspectos que el Tribunal estimó acreditados y que en todo caso le permitieron fijar su condición de dirigente. Que al recurrente no le parezca suficiente su descripción, no supone que exista el vicio que se denuncia: el relato es comprensible, no genera duda, ambigüedad o vacío alguno respecto del recurrente, no es ininteligible ni existe falta de entendimiento alguno. No existe un derecho a un factum "a la carta" --STS 1251/03 de 30 de Septiembre--.

Ambos vicios procesales y el motivo que los sustenta deben ser rechazados.

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, tales denuncias las conecta con la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad de domicilio.

En síntesis las dos denuncias efectuadas se refieren a las iniciales intervenciones telefónicas que dieron lugar a la causa respecto de las que se dice que existieron antes de la propia intervención con autorización judicial, y en relación al registro del domicilio de la c/ CALLE000 nº NUM001 , puerta NUM003 de Valencia, se dice que se trataba de su domicilio, y que desde una hora antes de su práctica, estaba detenido, y que, sin embargo, no estuvo presente en el mismo por lo que este sería nula tal diligencia.

Abordaremos con detenimiento ambas cuestiones.

En relación a la intervención telefónica, un estudio directo de las actuaciones pone de manifiesto que, aunque al final de la investigación se llegó a la evidencia de que la red clandestina operaba en Valencia, el hilo que inició la encuesta fue la observación por parte de la policía de que Luis Pablo , residente en Albacete recibía en su casa, singularmente los fines de semana muchas visitas, cortas de duración, de gentes consumidores de droga, extremos acreditados por las vigilancias y seguimientos que con carácter anterior a la intervención telefónica solicitada se habían efectuado. Fue a lo largo de la investigación, que se acreditó que Luis Pablo se avituallaba de las personas que han sido condenadas que, lógicamente, serían suministradores de otros vendedores.

Pues bien, aunque la denuncia concreta se centra en la existencia de intervención telefónica previa a la autorización judicial, aparte de dar respuesta a esta concreta denuncia, estudiaremos también la legalidad desde la perspectiva constitucional de la autorización judicial ya que, aunque no haya sido objeto de impugnación concreta por este recurrente, es obvio que sí del estudio directo de las actuaciones observase esta Sala casacional su no adecuación al estándar de exigencia constitucional dado el sacrificio de un derecho fundamental --la privacidad de las comunicaciones-- que supone este medio excepcional de investigación, así debería declararlo.

La supuesta intervención telefónica previa a la autorización judicial, la sostiene el recurrente con base en la declaración del agente policial nº NUM018 efectuada en el Plenario.

Examinada el acta del Plenario, al folio 627 del Tomo II del Rollo de la Audiencia se encuentra la declaración del citado agente de la policía nacional. El extremo concernido a esta cuestión se encuentra recogido al folio 648 vuelto cuando dice "....Hubo 7 a 8 meses de escuchas, desde Junio o Julio a la detención en Febrero....". Si comparamos esta manifestación con las fechas en la que se solicitó y obtuvo la intervención telefónica, se observa que la petición inicial se efectuó por oficio del Sr. Comisario Jefe Provincial de Albacete el 9 de Noviembre, y se mantuvo prácticamente hasta la detención de todos los implicados que ocurrió entre los días 8 y 10 del mes de Febrero. En concreto, Luis Pablo fue detenido el 10 de Febrero --folio 409--. Es en la comparación de esta secuencia donde encuentra apoyo el recurrente para decir que hubo intervenciones telefónicas anteriores a la autorización judicial que tuvo lugar por auto de 10 de Noviembre de 1998 --folio 3--.

La sentencia de instancia aborda esta cuestión en el F.J. primero, apartado segundo para rechazar tal imputación en base a que:

1. Es el único policía que afirma lo anteriormente transcrito.

2. Su testimonio, en ese punto es contradicho por el resto de los agentes policiales.

3. Las transcripciones de las intervenciones telefónicas obrantes en las actuaciones en los cinco tomos que como piezas separadas obran en las actuaciones, se corresponden, en cuanto a las fechas de las conversaciones transcritas, con el periodo de intervención autorizada judicialmente.

4. El propio agente policial concernido reconoció que las transcripciones se correspondían con los pasajes de las cintas que contenían las conversaciones que el Juez consideraba de interés para la investigación. Todo ello llevó al Tribunal de instancia a rechazar esta imputación por su nulo fundamento, estimando como explicación plausible de lo afirmado por el agente el que éste pudo haber incurrido en un error, por otra parte comprensible si se tiene en cuenta que su declaración fue prestada tres años después de la ocurrencia de los hechos y que lo que hubo antes de la solicitud de intervención telefónica fueron diversos seguimientos y vigilancias. Fue en base a ello que se pidió la autorización para la intervención telefónica.

   En esta sede casacional se estima la decisión del Tribunal como sólidamente fundada y la explicación dada totalmente plausible, razonada y razonable.

   Partiendo de la estricta sujeción de la actividad policial a las prescripciones legales, como ordena el art. 297 LECriminal y de la posibilidad --sin embargo-- de que esta actividad pueda discurrir extramuros del principio de legalidad, es lo cierto que tal vulneración debe aparecer con rasgos lo suficientemente robustos como para asentar un juicio de certeza sobre tal vulneración, no siendo suficiente una mera alegación o un posicionamiento que parta de un principio de sospecha de ilegalidad de toda actuación policial, a modo de una "presunción de culpabilidad", lo que resultaría incompatible con su condición de operadores al servicio de Jueces y Fiscales, en su condición de policía judicial.

   En esta sede casacional, se estima que la decisión del Tribunal sentenciador se encuentra sólidamente fundada y la explicación dada a lo manifestado por el agente citado, totalmente plausible, razonada y razonable.

   No hubo intervención telefónica anterior a la autorización judicial.

   Otras denuncias efectuadas en este y con el resto de los recursos formalizados se refieren a la falta de indicios en el oficio policial que solicitó la intervención, así como la falta de motivación de los diversos autos judiciales de concesión y prórroga, y, finalmente, la falta de control judicial efectivo.

   En relación a este medio de investigación excepcional existe ya un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial tanto de este Tribunal casacional como del Tribunal Constitucional que ha suplido la raquítica regulación legal contenida en el art. 579 de la LECriminal que, justamente ha sido unánimemente criticada hasta por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en términos inequívocos "....El Tribunal estima que las garantías introducidas por la Ley de 1988 --L.O. 4/88 de 25 de Mayo que introdujo los apartados 2y 3 del art. 579 LECriminal--, no responden a todas las exigencias establecidas por la doctrina de este Tribunal, particularmente en las sentencias Kruslin vs. Francia y Hurvis vs. Francia para evitar abusos....". STEDH de 18 de Febrero de 2003, Prado Bugallo vs. España. Creemos que es ya hora de disponer de una regulación legal que cubra las exigencias derivadas de este medio excepcional de investigación criminal y de que sean atendidas las reiteradas peticiones efectuadas en este sentido por esta Sala.

   No es el momento de reiterar in extenso tal cuerpo de doctrina, sino, resumidamente, recordar que como fuente de prueba y medio de investigación las intervenciones telefónicas deben responder a una triple exigencia de legalidad constitucional:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad, dada su naturaleza constitucional declarada en el art. 18 de la C.E.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

5. Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E. que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de Diciembre.

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

   De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

   De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

   Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

   Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de Abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

   Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba, con la consiguiente introducción de los mismas en el Plenario.

   Una aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos, nos permite afirmar tras el análisis de las actuaciones.

   1) En relación a la solicitud policial de intervención telefónica inicial obrante al folio 1 de las actuaciones, esta identificó a la persona titular del teléfono cuya intervención se solicitaba, precisó el delito que se estaba investigando, se acreditó la previa investigación policial realizada alrededor de dicha persona en forma de seguimientos y vigilancias que fundamentaron los indicios expuestos de dedicarse al tráfico de drogas, con especificación de su domicilio y vehículo que utilizó para los contactos, número, periodicidad, rapidez de las mismas. Todo ello nos permite verificar en este control casacional que dicho oficio superó el control de exigencia que lo separa de las meras sospechas, confidencias o juicios de valor --de disvalor más propiamente-- que pudieron desembocar en unas intervenciones de mera prospección, aleatorias o fundadas sólo en intuiciones policiales. Aquí hubo una investigación previa cuyos resultados se ofrecieron al Juez así como las dificultades de avanzar en la misma a no ser que se dispusiera de la intervención telefónica solicitada, de suerte que la relación entre la persona investigada y el delito que se le imputaba aparecía apoyado en datos objetivos en el doble sentido de ser hechos accesibles a terceros y por tanto al Juez que lo debía valorar, y asimismo proporcionaban una base real suficiente de la que pudiera inferirse la posible comisión del delito que se investigaba.

   2) En base a dicha petición se incoaron las correspondientes diligencias previas, las que simultáneamente fueron declaradas secretas, todo ello por parte del Juez competente. Es cierto que el auto de incoación tiene fecha de 11 de Noviembre, folio 2, y que el auto de autorización de la intervención está fechado el 10 de Noviembre --folio 3--, lo que protestan los recurrentes diciendo que la autorización no fue acordada en un proceso penal. Como ya se dijo en la sentencia de instancia, se trata de un mero e intranscendente error mecanográfico. Tanto el auto de concesión de la intervención como el de declaración de secreto de las diligencias --folio 4-- están fechados el día 10 de Noviembre, por lo que la fecha del auto de incoación está equivocada. No pueden declararse secretas unas diligencias no aperturadas, y a mayor abundamiento en dicho auto de secreto en el antecedente único se dice "....con fecha 10 de Noviembre de 1998 se incoaron las presentes diligencias...." por lo que los datos del 11 de Noviembre son un mero error mecanográfico.

   3) El auto concedente tiene la suficiente motivación por remisión a los datos ofrecidos al Juez por la policía siendo suficiente la lectura del antecedente único en el que consta la identidad de la persona, el delito investigado y el nº telefónico así como se encuentra una referencia a los datos facilitados por la policía, técnica reiteradamente aceptada por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional. Al respecto basta y sobra con la cita de las SSTC de 18 de Junio de 2001, 14/2001 de 29 de Enero, 299/2000 de 11 de Diciembre, entre otras. En el mismo auto, y en su parte dispositiva se acuerda la grabación de las intervenciones, fijando el periodo de 30 días, prescribiendo la custodia a disposición del Juzgado, de las cintas así como el envío de las transcripciones con una periodicidad semanal.

   4) Con posterioridad a la inicial intervención se solicitaron prórrogas y otras intervenciones telefónicas. El estudio de las actuaciones acredita que las nuevas peticiones fueron precedidas del envío de las cintas y transcripciones de las conversaciones de interés, las que obran cronológicamente ordenadas en cinco tomos como anexo, como así se acordó por proveído obrante al folio 572, acompañándose a tales transcripciones oficios explicativos --folios 9, 15, 20, 25, 31 y 34-- accediéndose a lo solicitado en otros tantos autos judiciales que cumplen con el estándar de motivación exigible existiendo un efectivo control judicial en la medida que disponiendo el Juez previamente de las transcripciones, éste pudo verificar el necesario juicio de ponderación alzaprimando el interés de continuar con la investigación a pesar del sacrificio del derecho al secreto de las conversaciones. El propio recurrente, al folio 11 de su recurso, reconoce que las masivas prórrogas se acordaron "....contra la simple presentación de las transcripciones parciales y de sus soportes....", añadiendo que todo se efectuó con un total automatismo rutinario, lo que en todo caso constituye una opinión del recurrente que en esta Sala casacional no se puede compartir porque objetivamente al Juez se le dieron los resultados de la investigación directamente, y por tanto pudo efectuar tal control único extremo en el que podemos pronunciarnos. La sentencia de instancia aborda esta cuestión con idéntico resultado haciendo, además, referencia a las declaraciones en el Plenario de los agentes policiales nº NUM019 y NUM020 que explicaron la mecánica utilizada de audiencia de las cintas por el Juez de instrucción y acotamiento por éste de los extremos a transcribir --F.J. primero, apartado séptimo, letra b).

   5) Se respetaron las notas de excepcionalidad y de proporcionalidad en la medida que aparece clara la idoneidad, necesidad y subsidiariedad de tal medio de investigación que por otra parte fue proporcionado a la gravedad del delito investigado --tráfico de drogas-- sobre cuya importancia es ocioso argumentar.

   También se cuestiona en algunos motivos la falta de autenticidad de las transcripciones en base a las objeciones que puso el Juez de Instrucción Central nº 1 en el auto de fecha 18 de Marzo de 1999 --folio 650-- por el que rechazó la primera inhibición de las actuaciones que le fue efectuada por el Juzgado de Instrucción de Albacete.

   Al respecto hay que efectuar tres observaciones:

1. Tal ratificación se efectuó por la Sra. Secretaria del Juzgado de Albacete como consta a los folios 1070 y siguientes y singularmente al 1089 --Tomo V--.

2. Que efectuado esto se aceptó la inhibición por el Juzgado de Instrucción Central por auto de 2 de Septiembre de 1999 --folio 1133--.

3. Que con independencia de que al acto de autenticación de las transcripciones no hubieran sido citadas las partes, es lo cierto que como se afirma en el F.J. primero apartado octavo, en la presente causa, las intervenciones telefónicas autorizadas sólo tuvieron el valor de medio de investigación y fuente de prueba, pero no fueron prueba de cargo en sí mismas, y por consecuencia no tuvieron su entrada en el Plenario, por lo que no son exigibles el cumplimiento de los requisitos de legalidad ordinaria derivados de tal inclusión en el acervo probatorio. Por lo demás el retraso en la autenticación de las transcripciones no es equivalente, como parece insinuarse por algunos recurrentes, con falta de control judicial.

   Con esto concluimos el estudio de todas las impugnaciones efectuadas en relación a las intervenciones telefónicas.

   Pasamos a las denuncias de nulidad afectante al registro domiciliario de la c/ CALLE000 nº NUM001 , puerta NUM021 .

   La denuncia se concreta en que tratándose del domicilio de Pedro , y estando éste detenido, no se encontraba presente en el momento de llevar a cabo el mismo, lo que constituye una nulidad de tal prueba y de todos los efectos allí ocupados.

   El examen de las actuaciones pone de manifiesto que al folio 141 se encuentra el mandamiento de entrada y registro de tres domicilios allí especificados. Dicho auto fue acordado con fecha 7 de Febrero por el Juzgado de Instrucción de Albacete pero fue llevado a cabo, vía auxilio judicial, por el Juez de Instrucción de Valencia nº 4 que, tras la apertura de diligencias, --folio 129-- la practicó remitiéndolos a Albacete. Ciertamente que en dicho auto se hacía referencia al domicilio de Pedro . El registro se llevó a cabo a las 16'45 horas del día 8 de Febrero con presencia del Secretario Judicial y dos letrados del turno de oficio, encontrándose en el piso en el momento de la intervención Matías , también condenado en esta causa. No estaba presente el titular del piso, el recurrente Pedro , el cual consta al folio 246 que había sido detenido en Valencia el mismo día 8 a las 15'25 horas, es decir una hora y media antes del registro domiciliario.

   No obstante este dato acreditado no puede concluirse con la nulidad del registro por ausencia del titular porque existen poderosas razones para considerar que tal ausencia está sobradamente justificada.

   Se está en presencia de una investigación compleja por la pluralidad de escenarios --Albacete, Valencia, Madrid y Lisboa--, en que se desarrolló y pluralidad de personas intervinientes --ocho condenados-- con una circulación y entrega vigilada desde Lisboa a Madrid --auto de 4 de Febrero de 1999, folio 42--, investigación que aunque se inicia en Albacete, encuentra sus manifestaciones más importantes en Valencia pero la actividad del Juzgado de Valencia lo es por auxilio judicial, por lo que se limita a practicar la diligencia de registro que se le solicitó, ignorando el resto. En esta situación se lleva a cabo el registro y es totalmente plausible que el Juzgado ignorase la detención de Pedro producida en Valencia por la policía setenta minutos antes, detención y puesta a disposición de la autoridad judicial que por lo que al recurrente se refiere se llevó a cabo el día 11 de Febrero y ante el Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia --folio 362--, diferente del que acordó la práctica del registro y que a la sazón carecía de todo dato sobre la situación de Pedro .

   En esta situación estimamos totalmente justificada, por imposibilidad de presencia, la ausencia del recurrente en el registro, lo que nada obsta a su total validez en la medida que fue adoptada por el Juez competente a la vista de los datos concretos obrantes en la causa, --al respecto es muy claro el informe policial del folio 48--, se llevó a cabo bajo la presencia del Secretario Judicial, garante del proceso debido como fedatario judicial, con presencia de dos letrados que ninguna objeción efectuaron y finalmente, con presencia de un ocupante de la vivienda que ha sido también condenado por lo que la posibilidad de arrojar una sospecha de ilegalidad sobre la ocupación de la droga y otros efectos allí encontrados no puede ser admitida y al mismo tiempo la presencia del coimputado permitió eficazmente contradecir en su día tal diligencia.

   Como tercera cuestión se tacha de nula la apertura en dicho piso de las maletas en ausencia de Luis Pedro quien los recogió en el aeropuerto de Lisboa, las que depositó en la estación de ferrocarril de dicha ciudad para recogerlas posteriormente y tomar el Talgo hacia Madrid, todo ello, se recuerda, siendo permanente seguido por funcionarios policiales españoles que le siguen hasta el piso de la c/ CALLE000 donde se le esperaba, depositando allí las maletas, momento en el que se produce la intervención policial y detención de Luis Pedro en los términos que contaron los agentes en el Plenario así como de otras personas que allí se encontraban y otros que llegaron más tarde.

   Como se explica en el extenso informe policial del folio 214, siendo varios los detenidos en el piso, mientras se esperaba la llegada del Secretario Judicial se enviaron los detenidos --tres-- a comisaría quedándose sólo, también detenido, Matías que fue quien estuvo presente en el registro, en cuyo transcurso y a presencia del Secretario se practicó el registro y se abrieron las maletas que desde Lisboa, llevaba Luis Pedro en cuyo interior, ocultos, se encontraron 2.244'57 gramos de cocaína.

   En este control casacional, tampoco puede efectuarse reproche alguno con el alcance de la nulidad que se pretende, de la ausencia de Luis Pedro en el registro domiciliario en cuyo transcurso se aperturaron las maletas.

   De entrada, parece totalmente razonable la decisión adoptada, por razones de seguridad, de que tres agentes de policía no custodien a cuatro detenidos mientras se esperaba la llegada de la comisión judicial. La decisión de que quedara el usuario de la vivienda, Matías , es totalmente razonable, por otra parte su presencia acredita la incolumidad de las maletas transportadas que fueron abiertas sólo tras la llegada de la comisión judicial, y al mismo tiempo permitió la contradicción de las pruebas en el Plenario, no constando ninguna objeción o reserva en su declaración en el Plenario --folio 8 vuelto acta de Vista--.

   Como conclusión, procede la desestimación del motivo en todos los aspectos alegados y estudiados.

   Pasamos al estudio del motivo segundo, que por la vía del error iuris del art. 849-1º denuncia como indebidamente aplicado el subtipo de organización en el delito de tráfico de drogas.

   El motivo carece de toda argumentación en la medida que se limita a recoger diversas sentencias de esta Sala que analizan los elementos de tal tipo agravado, para concluir que en el presente caso no existen tales elementos y afirmar que se está en un caso de codelincuencia.

   De entrada el motivo no respeta el factum presupuesto obligado para la admisión del motivo, ya que en aquel se afirma expresamente, como juicio de certeza, la existencia de una organización dedicada a la importación de cocaína, delimitándose las tres personas que actuaban en funciones dirigentes, entre los que se encuentra el recurrente, los que les ayudaban, y dos personas dedicadas a traer de Colombia la cocaína. No se trata de una afirmación fundada en un puro decisionismo judicial, sino que en la motivación de la sentencia se analiza la actividad de cada uno, su coordinación y en definitiva la realidad de la red clandestina.

   Basta decir al respecto que la organización es un plus y un aliud diferente a la mera codelincuencia, pero es que en el caso actual se encuentran todos los elementos que vertebran la organización: a) concurrencia de dos o más personas, aquí existen ocho condenados, b) igualmente existe una coordinación y programación entre ellos con un reparto de responsabilidades, c) el objetivo es la importación de drogas en cuantía importante --se ocuparon casi tres kilos de cocaína, d) hay una cierta estructura y niveles diferentes de responsabilidad, e) una cierta estabilidad y f) existieron conexiones con Colombia, donde acudieron los transportistas para aprovisionarse, por lo que el ámbito espacial fue lo suficientemente amplio como para desbordar los supuestos de mera codelincuencia --SSTS 108/03 de 5 de Mayo y las en ella citadas--. En definitiva, y como ya se recordaban las SSTS de 19 de Enero de 1995 y 24 de Junio de 1995, lo decisivo para aplicar la agrabación de organización, es verificar que el proyecto delictivo tenga una consistencia propia y hasta cierto punto independiente de las personas individuales, precisamente por descansar en una estructura lo suficientemente sólida, con independencia de que tenga o no una vocación de permanencia en el tiempo, pues sólo desde esta perspectiva puede hablarse de empresa criminal.Situación cualitativamente diferente de la codelincuencia.

   Como conclusión procede la desestimación del motivo, que por la aludida falta de motivación adecuada y falta de respeto al factum, incurrió en causa de desestimación.

   El motivo tercero, por la vía del error iuris denuncia como infringidos los artículos 579-2º y 3º y 569 de la LECriminal.

   Se impugnó por esta vía la validez de las intervenciones telefónicas y los registros domiciliarios.

   El motivo, además de abordar cuestiones ya estudiadas y resueltas en el primer motivo, incurre en causa de inadmisión porque el cauce casacional descansa sobre la vulneración de un precepto sustantivo "....precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter....".

   Aquí se denuncia la vulneración a preceptos procesales por lo que la inadmisión es manifiesta. En tal sentido Autos de 6 de Julio de 1990, 17 de Enero 1992 y 17 de Julio 1993, entre otros.

   Esta decisión no es fruto de un formalismo superado ni tampoco supone dejar sin contestar cuestión jurídica alegada, porque, como ya se ha dicho las cuestiones suscitadas por este cauce impropio, lo fueron también por el primer motivo, y allí tuvieron cumplida respuesta.

   Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Darío .

Aparece formalizado a través de tres motivos.

El primer motivo por la vía del Quebrantamiento de Forma, denuncia predeterminación del fallo, falta de claridad y fallo corto por no resolver todos los puntos objeto de defensa.

La predeterminación del fallo la concreta en los mismos párrafos que ya fueron estudiados en el motivo cuarto del primer recurso, y a lo allí dicho nos remitimos para su rechazo.

Con la falta de claridad ocurre exactamente lo mismo por lo que también nos remitimos a lo antes declarado.

El fallo corto o incongruencia omisiva la encuentra en dos cuestiones: a) se obvia en la sentencia la declaración de Luis Pedro efectuada en el Juzgado Central de Instrucción --folio 1395-- y b) ausencia de pronunciamiento de la sentencia sobre la petición de nulidad de lo declarado por el Juzgado de Instrucción Central sobre que las observaciones telefónicas estaban autorizadas por resolución judicial motivada, lo que en todo caso correspondía al Tribunal sentenciador.

Al respecto hay que decir que lo referente a la declaración de Luis Pedro no es cuestión jurídica sino fáctica, y por tanto queda extramuros del cauce del motivo.

En relación a la segunda cuestión se trata de una cuestión accesoria, periférica e intranscendente. Las intervenciones telefónicas fueron declaradas válidas por el Tribunal sentenciador dentro de sus competencias, por ello resulta irrelevante que a igual conclusión hubiere llegado el Juez Instructor que, en el marco de la instrucción, está obviamente habilitado para hacer tal declaración, que, en el presente caso era especialmente procedente porque el Juzgado Central había aceptado la inhibición que le hizo el Juzgado de Albacete, por lo que le competía verificar la legalidad de la encuesta que recibía para, en su caso, depurar aquellas pruebas que pudiera considerar nular.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas porque fueron previas a la autorización judicial, con cita de la declaración del agente NUM018 , porque no hubo control judicial y en definitiva por violación del principio al in dubio pro reo.

Se trata de cuestiones ya abordadas en el primer motivo del primer recurso y a lo allí dicho nos remitimos.

Sólo una referencia al derecho al principio in dubio pro reo. Se trata de una norma o regla de valoración dirigida al Tribunal cuando este dude a la vista de las pruebas de cargo y de descargo.

No es este el caso: el Tribunal sentenciador no exterioriza ninguna duda sobre la implicación del recurrente por lo que no puede haber quiebra de tal principio, que tampoco exige que el Tribunal tenga que dudar necesariamente.

El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo por la vía del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 369-3º y 6º del Código Penal.

Se cuestiona la aplicación de los subtipos agravados de notoria importancia y de organización.

Respecto de las primeras basta para su rechazo la consideración de que se ocuparon 2.244'5 gramos en el piso de la c/ CALLE000 y 956 gramos de cocaína en el piso de la AVENIDA001 que ocupaba el propio recurrente. El intento de atribuirle sólo la droga del AVENIDA001 no es procedente habida cuenta de la realidad de la organización como ya se ha razonado y de la integración en la misma del recurrente.

La tesis de estimarle autor del tipo básico del art. 368 no puede prosperar.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Jesús María .

Aparece formalizado a través de dos motivos.

El recurrente, junto con los dos anteriores actuaban como organizadores de la red clandestina según la sentencia recurrida.

El primer motivo, por la vía del error iuris del art. 849 LECriminal denuncia como indebidamente aplicados los artículos 368 y 369-3º y 6º del Código Penal.

En la medida que el recurrente cuestiona y no respeta el factum, que actúa como presupuesto de admisibilidad del recurso, incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.

De acuerdo con los hechos probados existió organización y como ya se ha razonado concurrieron todos los elementos que lo vertebran, por ello no pueden separarse los diversos paquetes de droga ocupados en el piso de la c/ CALLE000 y en el piso de la AVENIDA001 , ambos en Valencia.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Tal vacío probatorio de cargo lo conecta con la pretendida nulidad de las intervenciones telefónicas. Se trata de cuestión ya abordada y resuelta en el primer motivo del primer recurso y a lo allí dicho nos remitimos para declarar la validez de tal medio excepcional de investigación.

Por otra parte, la incriminación del recurrente deriva de su integración en la red, como organizador junto con Pedro y Darío está abordada en el F.J. cuarto apartado cuarto. El recurrente, natural de Antioquía-Colombia, acudió a la vivienda de la c/ CALLE000 donde fue detenido, y, además era conocido como "Marcelino " lo que él mismo reconoce. Finalmente se encontró su número de teléfono en diversas agendas, papeles o tarjetas de varios de los condenados como se refleja en el factum, además de los acreditados y reconocidos conocimientos personales existentes entre ellos y la ocupación de datos y anotaciones referentes a otra persona que actuó como correo de la organización, Luis Alberto ya juzgado y sentenciado con anterioridad.

No existió vacío probatorio, sino prueba válida, suficiente, razonada y razonablemente motivada por lo que la decisión incriminatoria de la sentencia no fue arbitraria ni irracional.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Soledad .

Se trata de la persona que junto con Jesús María , acudió al piso de la c/ CALLE000 donde previamente había ido Luis Pedro con las maletas que llevaban la droga desde Lisboa.

El recurso aparece formalizado a través de cuatro motivos.

El primer motivo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicados los arts. 368 y 369-3º y 6º.

Se postula la condición de cómplice de la recurrente, en la medida que sólo acompañó a Jesús María .

Además de incurrir en causa de inadmisión por no respetar el factum, se obvia, interesadamente, que, además de ese acompañamiento, a la recurrente se le ocuparon dos resguardos de la compañía Western Union correspondientes a envíos a Colombia de 200.000 y 150.000 ptas., ambos de fecha 8 de Febrero en los que se había ocultado la identidad del remitente, así como que también se le ocupó una agenda con las direcciones de los supuestos remitentes de los giros con la expresiva frase de "....giros dirección despiste...." sin haber dado explicación plausible de tal proceder.

Es clara su integración en la red clandestina que el Tribunal sentenciador sitúa en el segundo nivel de colaboradores o ayudantes. En todo caso situado extramuros de la complicidad.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, por la misma vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal se denuncia como indebidamente aplicados los artículos 579-2º y 3º y 569 LECriminal.

Como ya se dijo en el estudio del motivo tercero del primer recurrente se incurre en causa de inadmisión ya que el cauce casacional utilizado se refiere a Infracción de Ley penal sustantiva, ya que si se trata de preceptos procesales habría de acudirse a los motivos por Quebrantamiento de Forma.

En todo caso las cuestiones que aborda en cuanto afectan a derechos fundamentales --privacidad de las comunicaciones e inviolabilidad del domicilio-- ya han sido objeto de estudio detallado en el primer motivo del primer recurrente, no suscitándose cuestiones nuevas, y a lo allí dicho nos remitimos.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal se denuncia un error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador citándose como documentos acreditativos del mismo el certificado de matrimonio de la recurrente para acreditar que el dinero enviado era para su familia y no se correspondía con pago de droga.

Los documentos carecen de toda potencia acreditativa a los efectos de destruir el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador, unos aceptando que el destino del dinero fuera su marido. En todo caso hay que llamar la atención sobre la nota encontrada en su agenda "....giros dirección despiste....". El resto de los "documentos" indicados en el motivo se refieren actuaciones judiciales ajenas al propio motivo.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva en base a haberse valorado como pruebas de cargo las intervenciones telefónicas.

Se trata de una cuestión ya resuelta en el primero de los recursos y a lo allí dicho nos remitimos pues nada nuevo se suscita en el presente caso.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Cosme .

Aparece formalizado a través de cuatro motivos.

El recurrente acudió a la vivienda de la c/ CALLE000 donde ya estaba dentro la policía, quien le franqueó la puerta siendo detenido.

El primer motivo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicados los arts. 368 y 369-3º y 6º. Se trata de una cuestión ya resuelta anteriormente, y que como ya dijimos y ahora se reitera incurre en causa de inadmisión pues no respeta el factum al cuestionar el recurrente la realidad de la organización en la que estaba integrado. En la sentencia se da cuenta de las pruebas de cargo justificadoras de la condena dictada, citándose el envío de dinero a Luis Alberto cuando éste se encontraba en Santo Domingo y diversas testificales de personas a las que Cosme les facilitaba droga, y luego se cuenta con la llegada de éste al piso donde estaba Luis Pedro con la droga que traía de Lisboa y finalmente también el recurrente estuvo con su primo Pedro y con Luis Pedro cuando éste tomó el avión en Valencia con destino a Lisboa para traer la droga, extremo acreditado por las testificales de los agentes que efectuaron las vigilancias y seguimientos.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo, por igual cauce denuncia como infringidos los artículos relativos a la intervención telefónica y registro domiciliario los que se consideran nulos.

Es un motivo que reiteran todos los recurrentes que nada nuevo aporta por lo que nos remitimos a lo ya dicho.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía del error facti trata de acreditar un error en la valoración de las pruebas en relación al envío de 25.000 ptas. a Luis Alberto --el primer transportista de droga ya sentenciado-- cuando éste se encontraba en Santo Domingo.

Cita como acreditativo del error dicho giro para añadir que la cantidad es irrisoria.

El documento carece de la capacidad acreditativa que se le quiere dar por parte del recurrente para patentizar el denunciado error.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, denuncia quiebra de la tutela judicial efectiva que conecta con la nulidad --que proclama-- de las intervenciones telefónicas.

Es tema ya alegado por los demás recurrentes y que ha sido exhaustivamente estudiado en el primer motivo del primero de los recursos.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Matías .

Se trata de la persona que habitaba el piso de la c/ CALLE000 nº NUM001 de Valencia, junto con Pedro y al que acudió Luis Pedro cuando traía las maletas con la droga desde Lisboa. Matías llegó al piso entrando con sus llaves. En el interior ya estaba un dominicano ajeno a este enjuiciamiento, Luis Pedro y los agentes que habían seguido a éste último desde Lisboa hasta el piso.

El recurso está formalizado a través de cinco motivos, todos ellos, reiteran cuestiones ya abordadas y resueltas en los anteriores recursos.

El primer motivo, por la vía del error in procedendo denuncia los vicios de predeterminación del fallo y oscuridad por no precisar el factum los hechos atribuidos al recurrente.

En cuanto a la predeterminación nos remitimos a lo ya dicho anteriormente.

En cuanto a la oscuridad la conecta por no precisar el factum los concretos hechos que se le impuso al recurrente.

La simple lectura del factum acredita la sinrazón de la denuncia. Además de lo acabado de exponer al principio de este F.J., consta en el factum que a Matías se le ocupó el resguardo de un giro por importe de 250.000 ptas. destinado al abogado que defendía a Luis Alberto , giro remitido por el recurrente, dato que tiene una singular potencia acreditativa.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo, por la vía del error facti y con la cita de hasta diez "documentos" trata de acreditar el error en el que ha incurrido el Tribunal. Aunque expresamente no dice donde está el error, hay que suponer que se trata de su implicación e integración en la organización clandestina.

Los documentos citados nada acreditan al respecto, gran parte de ellos se refieren a actuaciones judiciales que carecen del a naturaleza de documento casacional en el preciso sentido que este término tiene en sede casacional --por todas STS de 10 de Noviembre de 1995-- otras son declaraciones de testigos que tampoco tiene tal naturaleza, y el resto son irrelevantes a los efectos pretendidos.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales se refiere a las intervenciones telefónicas como prueba ilícita.

Ninguna alegación nueva que no haya sido efectuada por los anteriores recurrentes se encuentra, y por ello debemos remitirnos a los razonamientos expuesto en el motivo primero del primer recurso.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, considera infringido el derecho a la presunción de inocencia.

No ha habido vacío probatorio de cargo, en el F.J. cuarto apartado tercero de la sentencia se expresan los elementos probatorios de cargo a los que también nos hemos referido en el primero de los motivos de este recurso.

Procede la desestimación del recurso.

El motivo quinto, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicados los arts. 368 y 369-3º y 6º.

La desestimación de los anteriores arrastra al presente ya que mantenido el factum, en el se encuentran los datos precisos que dan lugar al delito de tráfico de drogas con aplicación de los subtipos agravados de notoria importancia y de organización por el que ha sido condenado el recurrente.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Luis Pedro .

Es el transportista de la droga desde Lisboa hasta Valencia.

El recurso aparece formalizado por cinco motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales denuncia vulneración del derecho al secreto a las comunicaciones, y enlazado con ello, violación del derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.

La argumentación nada aporta de nuevo a la impugnación de las intervenciones telefónicas, por lo que nos remitimos a lo razonado en el primero de los motivos del primer recurrente.

Las intervenciones telefónicas que tuvieron el valor de fuente de prueba y medio de investigación se efectuaron salvaguardando las exigencias derivadas del sacrificio de un derecho fundamental. En consecuencia no hubo quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva ni vacío probatorio derivado de ellas.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, mantiene idéntica estructura que el anterior, pero en esta ocasión en relación al derecho a la inviolabilidad del domicilio. Se estima que el registro fue nulo porque su conocimiento devino de las intervenciones telefónicas se trataba de prueba nula por su conexión con otro.

Se trata de un motivo cuya suerte corre unida al anterior, por lo que el rechazo de aquel arrastra al presente.

El motivo debe ser rechazado.

El tercer motivo, por la misma vía que los anteriores denuncia la existencia de resoluciones dictadas por órgano judicial no competente, por lo que se quebrantó el derecho al Juez predeterminado por la ley.

La denuncia se contrae a que los registros domiciliarios llevados a cabo en Valencia fueron acordados por el Juez de Instrucción de Albacete, que era el Juez de la causa, aunque fueron llevados a cabo por el Juez de Instrucción de Valencia vía auxilio judicial, y lo mismo ocurrió con el registro llevado a cabo en Motilla del Palancar. Se dice que la competencia era de los Jueces Centrales de Instrucción.

La denuncia no deja de sorprender si se tiene en cuenta que sólo con posterioridad a tales registros, fue aceptada la inhibición que la efectuó el Juez de Instrucción nº 7 de Albacete en favor de los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional --auto de inhibición de 15 de Julio de 1999 y de aceptación de 2 de Septiembre de 1999, folios 1082 y 1133--.

El motivo debe ser rechazado.

El motivo cuarto, por la vía del error facti. Se cita como "documento" casacional acreditativo de tal error la declaración en el Plenario del agente policial NUM018 .

Falta el presupuesto de admisibilidad del motivo que es un documento casacional en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional --por todas STS de 10 de Noviembre de 1995--, careciendo de tal naturaleza las pruebas testificales aunque aparezcan documentadas, normalmente por escrito.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

No existió tal vacío probatorio. El recurrente introdujo en España 2.244'5 gramos de cocaína que recoge en Lisboa, y lo llevó al piso de la c/ CALLE000 , siendo vigilado durante todo su trayecto por la policía.

La prueba de cargo es tan patente que exime de mayor comentario.

Recurso de Luis Pablo .

Recordemos que se trata del vendedor de droga de Albacete alrededor del cual se inició toda la investigación policial y judicial.

El recurso aparece formalizado a través de cuatro motivos.

El primer motivo, por la vía del Quebrantamiento de Forma denuncia falta de claridad y fallo corto. Se trata de la misma denuncia que también han efectuado otros recurrentes --motivo primero recurso de Darío y cuarto de Pedro y a lo allí dicho nos remitimos--.

No han existido los vicios in procedendo que se denuncian.

El segundo motivo, es una amalgama de cuestiones en las que se cuestionan las intervenciones telefónicas con argumentos que ya han sido contestados y rechazados en los recursos antes estudiados.

También se impugna la aplicación del subtipo agravado de organización --art. 369-3º y 6º-- en relación al recurrente.

Esta cuestión debe prosperar en la medida que nada aparece en las actuaciones ni en el factum que permita afirmar que el recurrente estaba incluido en la red clandestina de distribución. Este se limitaba a proveerse de droga para venderla en Albacete, siendo su proveedor Pedro , y nada más.

En esta situación es clara la comisión del delito básico de tráfico de drogas por el recurrente, pues existe prueba de cargo de tales ventas --véase F.J. cuarto apartado sexto de la sentencia--, pero nada existe de la comunión de voluntades con el resto, ni en definitiva de la integración en tal organización, ni tampoco se le ocuparon cantidades de droga que puedan permitir la aplicación del subtipo de notoria importancia.

El recurrente debe pues ser condenado como autor del tipo básico del art. 368 del Código Penal.

Procede la estimación parcial del motivo que mereció el apoyo del Ministerio Fiscal.

El tercer motivo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicados los subtipos agravados de notoria importancia y de organización.

El motivo debe ser estimado en consonancia con la estimación parcial del anterior.

El cuarto motivo, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia la que conecta con la nulidad de las intervenciones telefónicas.

En relación a esta última cuestión, nos remitimos a lo dicho en el primer motivo del primero de los recursos.

No ha existido vacío probatorio sino prueba de cargo válida, suficiente, razonada y razonablemente valorada, bien que en relación al tipo básico del art. 368 del Código Penal. El F.J. cuarto apartado sexto de la sentencia aborda la cuestión con claridad.

Procede la desestimación del motivo.

En materia de costas, de conformidad con el art. 901 LECriminal procede declarar de oficio las correspondientes al recurso de Luis Pablo dada su parcial estimación, debiendo serles impuestas las costas al resto de los recurrentes por su desestimación.

III.