STS 228/2002, 11 de Febrero de 2002
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 11 Febrero 2002 |
| Número de resolución | 228/2002 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Pedro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que le condenó por delito de estafa en concurso ideal con una falta de hurto y de un delito de falsedad en documento mercantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martínez Tripiana.
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Avilés incoó procedimiento abreviado con el nº 20 de 1.998, contra Pedro , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que con fecha 21 de diciembre de 1.999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Se declaran hechos probados que el acusado Pedro , mayor de edad penal, sin antecedentes penales, entró el día 31 de mayo de 1.997 en los vestuarios de la Acería LD-II de "CSI Planos" en Avilés, y cuando el trabajador Rogelio estaba en la dicha, aquél se dirigó a la taquilla que éste había dejado abierta, apoderándose de una tarjeta de crédito de la caja de Ahorros de Asturias con el nº 5020.4801.1156.008 y de 2.000 pesetas en metálico. Al día siguiente, en el mismo lugar y por el mismo procedimiento cogió la tarjeta de crédito VISA nº NUM000 , cuyo titular es Isidro . El día 4 de junio de 1.997 se apoderó de igual forma y en el mismo sitio de la tarjeta de crédito de la Caja de Ahorros de Asturias nº NUM001 de la que es titular David . Con las tarjetas en su poder y simulando en los "tickets" la firma del titular, el acusado realizó las siguientes operaciones: Con la tarjeta de Rogelio , el mismo día en que la sustrajo, adquirió ropa de deportes en la localidad de Candás, en el establecimiento "Candas Sport" por importe de 22.630 pesetas, y en "Deportes Olympia" de Gijón por valor de 3.995 pesetas pagando también la comida en el restaurante "El Cubano" intentando posteriormente otra operación, pero al serle rechazada la tarjeta la tiró, habiendo efectuado compras hasta ese momento por un total de 28.800 pesetas. Y con la de David , entre el mismo día en que se apoderó de la tarjeta y el día siguiente pagó con ella 2.350 pesetas por la cena en la sidrería "Paxaru Pintu" de Avilés; tres cuentas por consumiciones y servicios en un club de alterne por importe de 1.000, 4.300 y 10.600 pesetas; en las joyerías Moncho y Yemo ambas de Avilés compró un cordón y una esclava de oro pagando 66.000 y 62.400 pesetas respectivamente; y en la Joyería Felgueroso de Sama de Langreo efectuó tres cargos por 31.000, 39.000 y 70.000 pesetas (total 286.650 pesetas). Al acusado se le ha intervenido un pantalón de chandal adquirido con la primera de las tarjetas mencionadas. El 2 de junio de 1.997 el acusado vendió a "Metales Usados, S.L." de Gijón un cordón, una cruz y una esclava de los adquiridos con la segunda de las tarjetas, y el día 5 del mismo mes vendió en el establecimiento Playor de Oviedo una esclava y un cordón comprados con la tercera de las tarjetas. Estos efectos han sido intervenidos por la Policía.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos de condenar y condenamos al acusado Pedro como autor de un delito de estafa ya definido en concurso ideal con una falta continuada de hurto y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil ya igualmente definidos con la circunstancia atenuante del artículo 21.4ª del Código Penal a la pena de 2 años y 6 meses de prisión con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas del juicio y a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Rogelio en 28.800 pesetas, a Isidro en 121.000 pesetas y a David en 286.650 pesetas y ello sin perjuicio de lo que se dice en el fundamento de derecho quinto de esta resolución.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Jesús Luis , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Pedro , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1º de la L.E.Cr., por vulneración del contenido del artículo 21.2º en relación con el artículo 66.4 del Código Penal; Segundo.- Al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1º L.E.Cr., por vulneración del contenido del artículo 21.5º; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1º L.E.Cr., por vulneración e infracción de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, 17.3.99 y 23.12.98.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a los tres motivos, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de febrero de 2.002.
La Audiencia Provincial de Oviedo condenó al acusado como autor de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 C.P., en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el 390.1,1º y 3º C.P., y de una falta continuada de hurto del art. 623.4º del mismo Código. Los hechos declarados probados que constituyen el presupuesto fáctico de la sentencia consisten, resumidamente, en que el acusado sustrajo las tarjetas de crédito de tres compañeros de trabajo que éstos tenían depositadas en sus taquillas pagando con ellas los bienes y servicios que se reseñan en el "factum" y falseando la firma de sus titulares en los recibos correspondientes a las operaciones realizadas.
El primer motivo de casación se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., denunciando infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.2º C.P. que contempla la circunstacia atenuante de grave drogadicción.
La censura casacional carece de todo fundamento y no puede ser acogida, no sólo porque en la declaración de hechos probados no figura el más mínimo dato que permita siquiera sugerir que el acusado, al ejecutar su ilícita actividad, sufría una grave adicción a drogas tóxicas o estupefacientes que hubiera sido causa de sus accciones, y es harto sabido que la vía casacional del art. 849.1º L.E.Cr., exige el más riguroso sometimiento a los hechos probados como premisa inexcusable para comprobar la corrección o incorrección de la subsunción jurídica de los mismos. Además de no resultar legalmente posible aplicar el precepto invocado por el recurrente ante la absoluta orfandad de datos fácticos sobre los que construir la atenuante postulada, la referencia del motivo a los documentos obrantes a los folios 27 y 28 de las actuaciones (que hubiera requerido un motivo independiene por la vía del error de hecho del art. 849.2º L.E.Cr.) resulta estéril e ineficaz a los efectos pretendidos por el impugnante, toda vez que ni el emitido por los servicios Médicos del Centro Penitenciario de Soria (f. 27) ni el Informe Psicológico de dicho Centro (f. 28) advierten signos de drogodependencia del acusado, grave ni leve, y sólo el último de los informes citados alude a un posible consumo esporádico de tóxicos, mención que, naturalmente, queda muy lejos de configurar la "grave adicción" que requiere la atenuante postulada.
Por el mismo cauce procesal, se alega infracción de ley porque el Tribunal de instancia no aplicó la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5º C.P.
La misma falta de respeto a los Hechos Probados se repite en esta ocasión y conlleva la desestimación del motivo. No existe en el relato histórico elemento fáctico alguno referente a una supuesta actuación "post delictum" del acusado de aminorar los daños ocasionados a las víctimas de los hechos, ni siquiera un ánimo tendencial a ese fin, pues, como razona la sentencia en su fundamento de derecho Tercero para rechazar la concurrencia de la atenuante ni se puso en contacto con los perjudicados, ni hubo por su parte una voluntad efectiva y traducible al exterior, de reparar sustancialmente el perjuicio causado. Una cosa es que se pusiera en contacto un perjudicado -2º testigo que depuso en el acto del juicio oral- con el acusado y no al revés y otra diferente es aquella voluntad exigible al acusado de hacer efectiva y en la realidad tal reparación que es cosa diferente. Pudo efectuar tal reparación por sí, a través de un familiar o de un 3º y no lo hizo por causas imputables al propio acusado.
También al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. se formula el último motivo, denunciándose ahora "vulneración e infracción de la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo ....." en relación a la pena impuesta en la sentencia impugnada, aunque la expresión entrecomillada cobija una genuina censura por infracción de precepto penal sustantivo.
El recurrente incurre en un error que invalida todo su alegato, pues parte de la base de que el acusado ha sido condenado por un delito continuado de estafa y, sobre tal equivocación, sostiene que "no resulta necesaria la imposición de la pena en su mitad superior cuando la continuidad delictiva tiene su origen en infracciones penales continuadas contra el patrimonio .....", aseveración acertada y acorde con la doctrina de esta Sala, según la cual el apartado 2 del art. 74 C.P., que permite imponer la pena en los delitos continuados contra el patrimonio, "teniendo en cuenta el perjuicio total causado", es una excepción al número 1 de ese precepto, que obliga a sancionar con la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, entendiéndose que el citado apartado 2º es autónomo e independiente de la regla general del epígrafe 1.
Lo que ocurre es que la sentencia no califica la estafa como delito continuado del art. 74 C.P., sino que aprecia un delito de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil y con una falta de hurto. En este escenario, debe aplicarse la regla penológica establecida en el art. 77 C.P. para el caso de que una infracción sea medio necesario para cometer la otra, perfectamente aplicable en cuanto que el hurto de las tarjetas de crédito y la falsificación de la firma de sus titulares es el medio necesario para consumar la estafa. En estos supuestos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, que en nuestro caso es el delito de estafa (prisión de seis meses a cuatro años, frente a prisión de un año y nueve meses a tres años por el delito continuado de falsedad documental), que es lo que ha hecho el Tribunal al imponer la pena de dos años y seis meses, lo cual se sitúa en la mitad superior de la sanción legalmente establecida (dos años y tres meses a cuatro años de prisión), y en esa franja fija la pena en su mitad inferior al haber apreciado la atenuante del art. 21.4º C.P., en aplicación del art. 66.2º, razonando en el fundamento de derecho Cuarto la individualización penológica efectuada.
La pena ha sido legalmente correcta y el motivo debe desestimarse.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el acusado Pedro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, de fecha 21 de diciembre de 1.999, en causa seguida contra el mismo por delito de estafa en concurso ideal con una falta de hurto y de un delito de falsedad en documento mercantil. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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