STS 75/2005, 25 de Enero de 2005

El Juzgado de Instrucción número 28 de Barcelona, instruyó Sumario con el número 1 de 2002, contra Plácido , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Novena, con fecha 3 de marzo de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El procesado, Plácido , mayor de edad y sin antecedentes penales, para satisfacer sus deseos libidinosos realizó los siguientes hechos: A) sobre las 9,10 horas del día 25 -9-96 llamó al timbre del portero automático de la finca sita en CALLE000 nº NUM000 NUM001 de esta ciudad, y haciéndose para por repartidor de correo comercial, consiguió que Dª Carina le abriera la puerta del inmueble y cuando la citada señora sobre las 9.50 horas salía de su vivienda e iba a cerrar la puerta de entrada, el procesado la esperaba en el descansillo de la escalera con la cara oculta salvo la zona de los ojos, tapándole la boca con una mano diciéndole "no te muevas, llevo una navaja " empujándola

hacía el interior de su domicilio y obligándola a cerrar la puerta. Cuando estuvieron en el interior de la vivienda, la sentó en el sofá tras el que se colocó el procesado, sacándole la falda y el body dejándola en ropa interior, apartándole las bragas paratocarle los genitales, quitándoselas a continuación mientras le tocaba los pechos por encima del sujetador, el cual también se lo quitó pidiéndole más ropa interior y medias, por lo fueron al dormitorio donde el propio procesado buscó, las prendas que solicitaba yendo nuevamente a la habitación del sofá obligándole, a ponerse unas bragas rojas que posteriormente el mismo le quitó tocándole otra vez los genitales, tras lo cual se ausentó del domicilio llevándose la ropa interior que usaba su víctima, otras dos bragas, un sujetador y unas medias.

2. Sobre las 10 hora? del 26 de noviembre de 1999 el procesado haciéndose pasar por un repartidor de "El Corte Ingles" llamó al interfono de la misma vivienda citada en el apartado anterior indicando a su titular Dª Carina que llevaba un paquete para su entrega y dado, que era grande y no cogía en el buzón tenia que bajar a recogerlo, y cuando la citada señora bajó a la portería no encontró a nadie, por lo que decidió subir a su vivienda con el ascensor, de manera que al abrir la puerta del mismo se encontró al procesado que portaba un casco blanco y gafas negras, quien la agarró para que no pudiera salir del ascensor produciéndose un forcejeo entre ambos, al tiempo que ledecía "ya sabes lo que quiero" y que llevaba una navaja, obligando a la víctima a entrar en su domicilio y dirigirse a su habitación.

   Una vez en la habitación, el procesado se dirigió directamente al cajón de la ropa interior de la víctima queya conocía por lo expuesto en el hecho anterior, diciéndole que se tumbara en la cama boca arriba 'y que no se moviera atándole un pañuelo a los ojos para que no pudiera observarle, diciéndole se quitara la ropa y se pusiera una malla negra de cuerpo entero de encaje. Seguidamente el procesado empezó a tocarla, quitándole a continuación la malla, diciéndole que se echara de espaldas a él, separándole las bragas para tocarla, tanto en los glúteos como en genitales y pechos. Asimismo le pusounas medias que el propio procesado llevaba consigo, siendo las mismas abiertas por los genitales, continuando con los tocamientos en las partes intimas de la víctima.

   Finalmente, el procesado le dijo que se sentara, añadiendo a continuación: "házmelo con la boca" introduciendo el miembro viril en la boca de la víctima y consiguiendo eyacular en su interior, provocando arcadas en la perjudicado que hubo de ir al baño a escupir, ausentándose a continuación el procesado, no sin antes obligar a la víctima a tumbarse en la cama boca abajo e indicarle que no dijera nada a nadie.

3. Sobre las 11 horas del 1.6.2000 cuando Dª Estefanía se disponía a salir del ascensor del vestíbulo de su domicilio, sito en CALLE001 nº NUM002 de esta ciudad, el procesado que llevaba puestas unas gafas de sol, le abrió bruscamente la puerta, al tiempo que le colocaba su mano en la cara, no le permitía la salida del ascensor le ponía una navaja en el costado y le preguntaba por la puerta en que residía en la tercera planta, y cuando la víctima le dijo que en la primera puerta, el procesado accionó el botón del ascensor y sacándola del mismo bruscamente con la navaja en el costado la obligó a entrar en su vivienda preguntándole la hora en el que alguien volvía al domicilio, y como la víctima le indicó que a las 12 regresaban sus hijos, el procesado le pidió las llaves de vivienda, cerrando la puerta y bloqueando la misma con cadena de seguridad.

   Seguidamente el procesado preguntó a la víctima dónde guardaba la ropa interior, indicándole la misma que en su habitación, obligándola, siempre con la navaja en el costado e intentando que no le mirase la cara, a dirigirse a dicho dormitorio. Una vez allí el procesado insistió por el lugar concreto donde guardaba la ropa interior, y cuando la víctima se lo mostró, la obligó a tenderse en la cama de espaldas mirando a la ventana, de forma que no pudiese verle la cara , comenzando a revolver el cajón de la ropa interior, y dado que no encontraba lo que buscaba preguntó a la perjudicada donde guardaba las medias, indicándole ésta el cajón donde se encontraban.

   A continuación el procesado obligó a la Sra. Estefanía a levantarse colocándola de espaldas a él y depie, exigiéndole que se quitase la ropa interior, quitándose sólo las; bragas que le fueron arrebatadas de las manos por el procesado, obligándola a desnudarse totalmente, colocándole unas medias y un pañuelo para taparle los ojos, y después de pedirle preservativos que la víctima le entregó, le obligó a colocarse unas bragas y unas medias y a tenderse en la cama boca abajo, dejando la navaja en el suelo, para penetrarla anal y vaginalmente con un preservativo puesto, en repetidas ocasiones, apartándole las bragas que llevaba puestas.

   Seguidamente obligó a la víctima a darse la vuelta sentándola bruscamente en la cama, quedando el procesado frente a ella y quitándose el preservativo que llevaba puesto hasta entonces, la cogió porel pelo dirigiendo su boca hacía su pene, obligándola a realizarle una felación y como la víctima se negara porque le daban arcadas, la obligó a estirarse de nuevo en la cama boca abajo, agarrándola fuertemente por el pelo colocándose otro preservativo, y penetrándola nuevamente repetidas ocasiones anal y vaginalmente.

   Al cabo de pocos minutos, el procesado tiró al suelo a su víctima obligándola a ponerse de rodillas, introduciendo su pene en el interior de la boca de aquella al tiempo que le manifestaba "chúpamela" y " un poco más adentro", provocando el vómito de la perjudicada, para a continuación, hacerle cambiar las bragas que anteriormente le había obligado a ponerse, entregándole otras, obligándola de nuevo a estirarse en la cama boca abajo, penetrándola anal y vaginalmente en repetidas ocasiones. Durante unos cinco minutos se repite esta acción, trasladando a su víctima hasta el comedor sujeta por el pelo, colocándole de nuevo bien el pañuelo en los ojos y obligándola a estirarse sobre la mesa levantándole las piernas y colocándoselas sobre sus hombros, ordenándole que se apartara las bragas, penetrándola de nuevo vaginalmente hasta que logró eyacular.

   Finalmente el procesado, pidió a la, víctima que le entregara unas bolsas donde introdujo ropa interior de la misma, que se llevó consigo cuando marchó no sin antes ordenarle que se metiera en el baño y no saliera del mismo hasta que oyera, el ascensor.

4. Sobre las 10 horas del día 22 de marzo de 2001, cuando Dª Rosa regresaba de su domicilio de la CALLE002 nº NUM003 , NUM004 de esta dais después de hacer la compra y entró en el portal de la finca, observó la presencia del procesado, quien llevaba puesto un casco de moto de color blanco y unas cartas en la mano al tiempo que miraba los buzones, pensando que se trataba de un cartero.

   Cuando la citada señora abrió la puerta del ascensor, el procesado le preguntó si podía subir y como aquella accediera le pidió el piso al quese dirigía y al indicarle el sexto accionó el botón de subida, para a continuación arrinconarla en una esquina del ascensor, poniéndole el carro de la compra delante con intención de inmovilizarla, al tiempo que le decía "llevo una navaja en el bolsillo dame toda tu ropa interior, si no, te mataré" todo ello mientras le tapaba la boca y la nariz con la mano, de forma que la víctima no podía respirar, y le decía," no chilles porque si no, lo sacaré".

   Cuando el ascensor llegó al sexto piso, la víctima intentó salir, pero el procesado la empujó hacia el interior del ascensor y accionó el botón del ático. Al llegar a la citada planta, el procesado sacó a la víctima del ascensor, y al intentar ésta escapar para llamar el timbre de los vecinos, la tiró contra la pared donde se dio con la cabeza lanzándola contra el suelo comenzando a desnudarla quitándole las botas, la falda, las medias y las bragas incorporándola seguidamente para quitarle la camiseta y el sujetador dejándolatotalmente desnuda y tirada en el suelo.

   A continuación el procesado le dijo" déjame tocarte" procediendo a tocarle el sexo momento en que la víctima empezó a gritar pidiendo ayuda, optando el procesado por marcharse, llevando consigo el sujetador, las bragas y las medias de la perjudicada, y dejando las cartas que llevaba. Como consecuencia de estos hechos, la Sra. Rosa sufrió una contusión en el omoplato derecho y reacción a estrés agudo que curó en siete días tras la primera asistencia.

5. Sobre las 1 0.30 horas del día 18 de septiembre de 2001 cuando Dª Sara regresaba a su domicilio de la CALLE003 NUM005 de esta ciudad con el carrito de la compra, se percató, de la presencia del procesado en el portal de la finca, quien portaba en cabeza un casco de motocicleta de color blanco, unas cartas en la mano y hacia ademán de mirar buzones.

   Cuando la citada señora se dirigió al ascensor el procesado se situó a su lado mirando las cartas que llevaba; una vez ambos enel interior del ascensor y al preguntar la señora a que piso se dirigía el imputado le indicó "arriba del todo" por lo que ella accionó los botones del sobre ático y del sexto donde ella vivía.

   Cuando el ascensor llegó al sexto piso, y al intentar bajar, el procesado le tapó, la boca con la mano, al tiempo que le decía que no gritara, impidiéndole salir; el ascensor continuó entonces su marcha hasta el sobre ático, mientras el procesado continuaba tapando la boca a la víctima, al tiempo que le mostraba, una navaja de pequeñas dimensiones, y creyendo aquélla que se trataba de un robo intentó dar al procesado el bolso que llevaba rechazándolo éste y manifestándole que " no quería eso".

   Al llegar el ascensor al último piso, el procesado hizo salir a su víctima, y en ese momento ésta pudo escapar escaleras abajo gritando, seguida por el procesado; en ese trayecto la perjudicada cayó al suelo y el procesado pasó por encima de ella y continuó bajando las escaleras. En el piso sexto unos vecinos al escuchar los gritos, abrieron la puertas, por lo que la víctima se refugió en dicho domicilio.

   Uno de los vecinos subió hasta el sobre ático, donde recuperó el carro de la compra el bolso y los zapatos de la víctima, así como las cartas que llevaba el imputado y que perdió en su huida.

6. Sobre las 12,30 horas del 26 de febrero de 2002 cuando Dª Carina regresaba a su domicilio de la CALLE004 NUM006 de Rubí después de efectuar unas compras, y entraba en el portal de la finca se encontró con el procesado que portaba un casco de color negro abierto por la zona de la carta y unas gafas del mismo color, el cual hacía ademán de llamar a un piso a través del portero automático, por lo que la citada señora leabrió la puerta de acceso al portal de la finca.

   Una vez en el interior del vestíbulo, ambos se introdujeron en el ascensor y el procesado preguntó a que piso iba la señora, y al indicarle que al segundo, el procesado accionó el botón correspondiente, y cuando el ascensor se detuvo y la señor recogía las bolsas de la compra y se disponía a abrir la puerta, el procesado la agarró por el brazo con una mano mientras que con la otra le tapaba la boca; situándola de espaldas, al tiempo que le decía "quítate la ropa interior" iniciándose un forcejeo entre ambos, momento en que el procesado le mostró la navaja que portaba.

   Ante esta situación la víctima se quitó el sujetador y se lo entregó al procesado, el cual intentó quitarle el pantalón al tiempo que accionaba el botón de último piso, y una vez llegado el ascensor a la última planta el procesado sacó a la víctima a la fuerza, llevándola hasta el rellano de la puerta de acceso a la terraza.

   Una vez en dicho rellano el procesado la obligó a desnudarse por completo, al tiempo que la conminaba a no gritar y taparse la cara con el jersey, comenzando a tocarle el pecho y la zona vaginal, introduciéndole los dedos en la vagina, al parecer dos, y tocándole el clítoris deforma brusca. al manifestarle la víctima que le hacia daño, el procesado se sacó el pene diciéndole "arrodillate y chúpamela" añadiendo ante las manifestaciones de asco de su víctima "esta limpia", la Sra. Carina se agachó e hizo lo que le pidió de forma superficial, por lo que él la agarró la cabeza y la empujo hacia abajo en varias ocasiones. Al oírse voces en la escalera permitió a su víctima incorporarse pegando su cuerpo con el de ella con intención de penetrarla, por lo que forcejearon mostrándole la navaja de nuevo, pidiéndole el procesado que se masturbara ella, de manera que cuando la perjudicada acercó su mano a su zona intima, el procesado la cogió y la penetró vaginalmente teniéndola cogida en el aire y llegando a eyacular.

   A continuación el procesado puso a la víctima de cara a la pared, y le pidió sus bragas, aunque no las llevó consigo, ausentándose seguidamente del lugar dejando un sobre de los que llevaba en el interior del ascensor.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al procesado Plácido , como responsable en concepto de autor:

1. de un delito de agresión sexual antes descrito con la concurrencia de la circunstancia agravante aprovechamiento del lugar también descrita a la pena dé dos años y seis meses de prisión.

2. de un delito de agresión sexual en su modalidad de violación, antes descrito con la concurrencia de la agravante de aprovechamiento del lugar también descrita a la pena de nueve años de prisión.

3. de un delito de agresión sexual en su modalidad de violación y uso de medio peligroso antes descrito con la concurrencia de la circunstancia agravante de aprovechamiento del lugar también descrita a la pena de trece años y seis meses de prisión.

4. de un delito de agresión sexual antes descrito a la pena de un año de prisión y de una falta de lesiones también descrita a la pena de tres arrestos de fines de semana.

5. de undelito de agresión sexual con un uso de medio peligroso en grado de tentativa antes descrito a la pena de dos años de prisión .

6. de un delito de agresión sexual en su modalidad de violación y uso de medio peligroso antes descrito a la pena de doce años prisión.

Imponemos también al procesado, como pena accesoria, la prohibición de aproximarse a Carina , Estefanía , Rosa , Sara y Regina , o al domicilio de éstas, durante el máximo tiempo previsto en la ley (cinco años), dada la naturaleza del delito y la persistencia por parte del procesado.

En todos los casos las penas privativas de libertad, conllevarán la pena accesoria de inhabilitación especial, para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil el procesado deberá indemnizar la cantidad de 42.000 ¤ para Dª Carina ; la cantidad de 30.0000 E para Dª Estefanía ; la cantidad de 12.000 ¤ para Dª Rosa ; de 6.000¤ para Dª Sara y de 30.000¤ para Dª Regina . Dichas cantidades devengarán el interés legal previsto en el art. 576 LECrim. De conformidad con lo dispuesto en el art. 76.1 CP se fija en veinte años, el límite máximo de cumplimiento efectivo de condena.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al penado el tiempo que hubiera estado privado de prisión por esta causa

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Plácido ,que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. y 5.4 LOPJ. en relación con el art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 22.2 CP.

Al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la valoración de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe.; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera. Con asistencia del Letrado recurrente, sostiene el recurso, informando. El Letrado de la parte recurrida, impugna todos los motivos del recurso, informando. El Ministerio Fiscal, impugna el recurso remitiéndose a su escrito e informando.

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día veinte de enero de dos mil cinco.

El primer motivo del recurso, al amparo del art. 849.1, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE., l amparo del art. 5.4 LOPJ.

Considera el recurrente que en relación a los delitos descritos en los apartados d) y e) de los Hechos Probados, la prueba practicada en el plenario es del todo insuficiente y contradictoria para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, dado que la única prueba que suscita la convicción del Tribunal es el informe pericial de huellas dactiloscópicas, huellas recogidas por los funcionarios policiales que realizaron las respectivas inspecciones oculares y que no fueron citados a juicio oral por ninguna de las partes acusadores, lo que priva de valor probatorio a dichas inspecciones oculares, por cuanto al haberse practicado sin intervención del Juez de instrucción, para que tales diligencias de investigación revistiera carácter de prueba con todas las garantías, hubiera sido imprescindible que los funcionarios policiales que las practicaron hubieran sido citados como testigos al acto del juicio oral para ser interrogados sobre el desarrollo de la inspección ocular, y de las circunstancias en las que en el curso de la misma fueron localizadas las huellas dactilares, los objetos en las que se hallaron y su remisión al laboratorio oficial para la elaboración del dictamen pericial. Tal carencia de prueba sobre esta cuestión rompe el nexo entre las huellas que se hubiera obtenido en el lugar de los hechos y las que fueron objeto del informe pericial, por lo que no puede sostenerse una sentencia condenatoria en los hechos descritos en el apartado d) delito de agresión sexual y falta de lesiones; y apartado e) delito de agresión sexual con uso de medio peligroso en grado de tentativa.

La policía judicial tiene como imperativo constitucional art. 126, la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente, esto es, se corresponde la práctica de los actos de investigación pertinentes para el descubrimiento del hecho punible y su autoria, y para la efectividad de este cometido está facultada para la recogida de efectos,instrumentos o pruebas que acrediten su perpetración, como se recoge en el art. 282 LECrim., que expresamente faculta a la Policía Judicial para recoger los efectos, "... los que deben ser puestos a disposición de la Autoridad Judicial. Se trata en todo caso, de actos de investigación policial, pues como señala la sTS. 4.9.2000 "la facultad de la policía para detectar, recoger e identificar las huellas dactilares existentes en el lugar de autos se halla comprendida entre las de investigación y recogida de efectos e instrumentos y pruebas del delito que los arts 282 y 286.2

1. LECrim., atribuyen a la Policía Judicial y el art. 11.1º g) de la LO. 2/86 otorga a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad. El descubrimiento y documentación de las señales digitales y su posterior identificación son tareas que exigen una especialización técnica, de que gozan los funcionarios de la Policía científica, a los que compete la realización de tales investigaciones; sin perjuicio de que las conclusiones de las mismas habrán de acceder al Juzgado y al Tribunal sentenciador, para que, sometidas a contradicción, puedan alcanzar el valor de pruebas...".

En todo caso, cuestión distinta de estas diligencias policiales es la inspección ocular llevada a cabo durante la instrucción sumarial y que debe ser llevada a cabo por el Juez de Instrucción, inspección ocular judicial que no puede confundirse ni asimilarse con las diligencias de investigación llevadas a cabo por técnicos de la PolicíaJudicial tendentes, como en el caso de autos, a la búsqueda de huellas digitales, fin especifico que exige su llevado a cabo por técnicos especializados.

En tal sentido pueden citarse las sentencias de esta Sala de 7.10.94, 9.5.97, 26.1.2000 y 26.2.99 que precisa que los arts. 326 y ss. LECrim. se han de poner en relación con los arts 282 y 786.2 del mismo Texto Legal y con el Real Decreto 769/87 de 17.6, regulador de la Policía Judicial, de cuya combinada aplicación se puede llegar a establecer que la misión de los funcionarios policiales se extiende a la recogida de todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. Estimación que no se quebranta el art. 326 LECrim. ni se causa indefensión, por el hecho de que las huellas dactilares, obtenidas por los especialistas en identificación, sean remitidas a los respectivos Gabinetes científicos.

Ahora bien, los funcionarios de la policía judicial que actúan en tareas de investigación delictiva están obligados (art. 297 LECrim.) a observar las formalidades legales en cuantas diligencias practiquen, por lo que, de conformidad con lo establecido en el art. 292 LECrim. especificarán con la mayor exactitud los hechos averiguados, anotando todas las circunstancias que hubiesen observado y pudiesen ser prueba o indicio del delito. En consecuencia se deberá hacer constar, en el atestado remitido a la autoridad judicial, la existencia de huellas dactilares y el lugar en que se ha detectado o, en todo caso, informar al Juez que se ha llamado a los especialistas para que revelen las posibles huellas que hubieran podido dejar los autores del hecho investigado. No es admisibleque no se informe de un aspecto tan relevante, desde el punto de vista probatorio y que posteriormente aparezca un informe dactiloscópico cuyos antecedentes no figuran en el atestado y sobre el que la autoridad judicial no ha tenido noticia alguna.

Prevenciones que fueron cumplidas en el supuesto que se analiza. Así en relación al hecho d) las dos cartas cerradas que portaba en la mano el autor de los hechos, fueron entregadas por la víctima Rosa a la dotación Policial del indicativo Condal 614 que a su vez entregó en el Servicio Atención a la Familia de la Brigada Provincial Policía Judicial, diligencias policiales 4943 (folios 76 a 82) en los que consta que dichos sobres se remitieron, oficio 4945 con fecha 22.3.01, a la Brigada Provincial de Policía Científica para su examen en aras a localizar posibles impresiones dactilares del individuo autor de los hechos, e igualmente se solicitó inspección ocular logoscópica del lugar donde ocurrió el suceso, inspección que se llevó a cabo al día siguiente 23.3.01 (folio 200). Por parte de la Brigada Provincial Policía Científica con fecha 3.5.2001 (folio 200) se remitió oficio al Juzgado instructor comunicando que como resultado de dicha inspección ocular se revelaron huellas digitales con valor identificativo, si bien su búsqueda logoscópica hasta el momento había resultado infructuosa, no consiguiéndose establecer la identidad del autor y con fecha 19-3-92 (folio 57), nuevo oficio del inspector Jefe de Sección Brigada Provincial de Policía científica participando la identificación de huellas logoscópicas reveladas en la inspección ocular técnico Policial realizada por funcionarios de esa Brigada como pertenecientes a Plácido , huellas digitales que se asentaban en el reverso de un sobre del Ayuntamiento de Hospitalet y anverso y reverso de un sobre del BBVA.

Y en relación al hecho e) en las diligencias policiales 14476 de fecha 18.9.01, consta como en la Brigada Provincial Policía Judicial, servicio atención a la Familia, los componentes del vehículo radio-patrulla, Astra 63, hicieron entrega de las cartas con sobres de tipo comercial, que portaba el agresor y que fueron abandonados o perdidos por él en el lugar de los hechos. Estos sobres fueron remitidos por oficio 14590 dela Brigada P. Policía científica llevándose a efecto por funcionarios adscritos a la misma una inspección ocular técnico-policial en el lugar del hecho el mismo día 18.9.01, encontrándose dos huellasdigitales en la puerta del ascensor -parte interior-, comunicándose tal hecho al Juzgado instructor por oficio de 6.11.2001 (folio 159), si bien señalando que su búsqueda logoscópica había resultado, hasta el momento infructuosa, y con fecha 19.3.2002, por oficio del inspector Jefe de Sección Brigada Provincial de Policía científica se participó la identificación de huellas que se asentaban en la puerta del ascensor y en un sobre que portaba el autor del hecho, como pertenecientes a Plácido (folio 58).

De lo anteriormente relacionado se desprende que el camino seguido por los efectos en los que se asentaban las huellas aparece relacionado en las diligencias, sin rotura en ningún momento del nexo entre las huellas obtenidas en ellugar de los hechos y las que fueron objeto del Informe pericial.

Por tanto la actuación policial de toma de huellas fue correcta, lo que realmente cuestiona el recurso es que la prueba pericial dactiloscópica practicada en el juicio devino ineficaz al no haber comparecido al acto del juicio los funcionarios periciales que efectuaron la diligencia de inspección ocular y que recogieron in situ las huellas dactilares localizadas por dichos funcionarios y que fueron remitidas al laboratoriooficial para la elaboración del dictamen pericial.

El motivo resulta inaceptable.

La Policía Judicial trabaja en gabinete, esto en equipo. Se practicaron las diligencias de inspección ocular, se recogieron los sobres y se hicieron fotografías, se examinaron las huellas y se realizó la prueba pericial por los funcionarios nºs. NUM007 y NUM008 que comparecieron al acto del juicio oral, ratificando sus conclusiones por tanto la afirmación de su carencia de validez por no haber comparecido a juicio los agentes policiales que desarrollaron la inspección ocular, ha de tener una respuesta negativa, pues no es dable alegar en este momento procesal alegar tal nulidad cuando pudo y debió proponer que comparecieran al plenariolos funcionarios policiales que realizaron tales diligencias o aquellos que recibieron los sobres que llevaba el acusado y que les fueron entregados por las propia víctimas o por vecinos del inmueble.

En efecto, es cierto que el periodo trascendental en el proceso penal es el plenario, que es precisamente donde debe preferentemente practicarse todas las pruebas, pero la no ratificación de los funcionarios policiales en el acto del juicio oral, no priva al dictamen emitido, y aquí cuestionado, del valor probatorio, y ello porque en primer término, ni el Ministerio Fiscal ni la defensa del acusado solicitaron que los agentes policiales que materialmente recogieron los efectos, fueran citados a la vista del juicio, estimando suficiente con el testimonio de los funcionarios que emitieron el dictamen definitivo y la documental consistente en la reproducción de los folios del sumario que citaban, y por tanto, la defensa no impugnó la prueba logoscópica mencionada

La jurisprudencia de esta Sala (s. 23.2.94) ya destacó la peculiaridad de los informes emanados de los Laboratorios de los Gabinetes de Identificación de la Policía de indudable carácter pericial, aunque con más garantías técnicas de fiabilidad y objetividad, que en principio reciben valor probatorio si bien condicionado a que las partes hayan tenido oportunidad para su estudio y análisis y posibilidad, pro tanto, de contradicción, ya convocando a los peritos informantes al juicio oral, ya formulando lacontraprueba procedente. En el supuesto de autos, el acusado recurrente conoció el dictamen del Gabinete de Identificación de la Policía evacuado durante el sumario y no instó la comparecencia de los peritos para rebatir sus conclusiones, con lo que no puede ahora en este trámite casacional cuestionar tal dictamen, al que tácitamente prestó su aquiescencia. Es obligado, por tanto, concluir que la prueba se ha practicado con riguroso cumplimiento de las exigencias legales, y en consecuenciael motivo debe rechazarse...".

En el mismo sentido más recientemente la jurisprudencia tiene declarado que si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral.

Por ejemplo la sTS. 31,1,2002 afirma que:

" La doctrina de esta Sala, nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades Oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, "prima facie", validez plena (ssTS. 10.6.99, 23.2.2000, 28.6.2000, 18.1.2002=. Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación

del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera enmomento procesal oportuno, señalando la sTS. de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que:

"... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición depericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por no aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente". En el mismo sentido la sTS.16.4.2001 citando jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que:

"... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (ssTS. 1.12.95, 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el TC. (ss. 127/90 de 5.7 y 24/91 de 11.2) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados por la fase previa al juicio basado en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso por estimarse que hubo una aceptación tácita para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial (ssTS. 5.5, 14 y 30.12.95 y 23.1 y 11.11.96).

En el presente caso, y a la luz de la doctrina anteriormente expuesta, el informe pericial de la Brigada Provincial de Policía científica relativo al hecho d), en el que se establece la identidad de una huella digital producida por Plácido , y en el que se detalla tanto el hecho que motiva el informe y la forma de obtención delas huellas (pag. 3 informe) como el proceso identificativo donde se detallan las operaciones practicadas por los peritos, tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción el 30.4.2002, dándose vista del mismo a las partes personadas por providencia de 6.5.2002 (folio 786), y el informe pericial relativo al hecho e) emitido por la mismaBrigada Provincial de Policía científica y que igualmente estableció la identidad de una huella asentada en la puerta del ascensor y en varios sobres comerciales que portaba el autor, como Plácido , describiendo también el hecho que motivó el informe y la forma de obtención de las huellas (inspección ocular del funcionario con carnet profesional nº 65640 en relación a las huellas que se asentaban en la puerta del ascensor, y oficio del SAF de la Brigada Provincial de Policía Judicial nº 14590, remitiendo a la Brigada Provincial de Policía científica 6 sobres comerciales), tuvo entrada el 22.5.2002 en el Juzgado de Instrucción, dándose vista del mismo a las partes personadas por providencia de igual fecha (folio 892). Por tanto la defensa conoció con anterioridad al escrito de calificación provisional la existencia y el resultado de la prueba pericial practicada por la Dirección General de la Policía acerca de las huellas encontradas y la forma de su obtención, y bien pudo impugnar tales pruebas, incluso previamente al momento del acto del juicio oral, y no solo no lo hizo sino que en el escrito de defensa, admitió la autoria del acusado en los hechos relacionados en los apartados d) y e), por lo que hemos de entender que admitió la validez de tales dictámenes periciales y por ello su pleno valor probatorio a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia consagrada en el art. 24 CE.

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de la circunstancia agravante de aprovechamiento del lugar del art. 22.2 CP. en los hechos recogidos en los apartados a), b) y c).

Entiende el recurrente que dada la hora en que las agresiones sexuales se realizaron, todas ellas por la mañana (la primera a partir de las 9,10, la segunda a las 10 horas y la tercera sobre las 11 horas) y el lugar, en viviendas situadas en bloques de pisos, no concurren los requisitos objetivo y subjetivo necesarios para su aplicación, máxime cuando no debe olvidarse que para la comisión de cualquier tipo delictivo y desde luego para la comisión de aquellos que atenten contra la libertad sexual, el autor pretende realizarlos sin ser descubierto y por lo tanto fuerade los ámbitos donde pueda ser visto y no por ello debe entenderse de aplicación la agravante del art. 22.2 CP.

Debemos comenzar analizando esta última alegación pues si se estimase la incompatibilidad de la agravante definida en el art. 22.2 CP. con los delitos de agresión sexual ya no habría lugar siguiera a plantearse su concurrencia en el presente caso.

Ha de reconocerse -dice la sTS. 10.12.2002- que es cierto que se ha cuestionado, incluso jurisprudencialmente, la posibilidad de apreciar la referida agravante en caso de violación o agresión sexual ya que "el delito de violación es de los que normalmente se realizan aprovechando localizaciones situadas fuera de la presencia de testigos" (ss. 17.5.94, 28.10.96, 6.6.2002). Pero es más numerosa la doctrina jurisprudencial que estima que las circunstancias definitorias de la agravante del art. 22.2 ni se tienen en cuenta por la Ley al descubrir o sancionar los delitos de agresión sexual, ni son de tal manera inherentes adichos delitos que sin la concurrencia de ellas no podrían cometerse, por lo que el art. 67 no resulta de aplicación en estos casos (ss. 19.2.2001, 11.12.2000, 25.7.2000, 24.5.99, 16.2.98, 22.7.98, entre otras).

Ha de reconocerse, en primer lugar, que el hecho de que estos delitos normalmente se realicen aprovechando localizaciones fuera de la presencia de testigos no es exclusivo de esta modalidad delictiva, ya que en la generalidad de los delitos, por ejemplo el asesinato, también se procura habitualmente la ausencia de testigos y ello no impide la apreciación de la agravante. Y en segundo lugar, que puede perfectamente cometerse un delito de agresión sexual en lugar habitado y en horas diurnas, por lo que las circunstancias de despoblado o nocturnidad no le son necesariamente inherentes. Lo relevante es, en la nueva definición de la agravante, que se busque o aprovecha una circunstancia de lugar o tiempo que debilite de modo relevante las posibilidades de defensa de la víctima o facilita la impunidad del delincuente.

Como señala la s. 19.2.2001 es una obviedad que los delitos de esta naturaleza precisan como condición de posibilidad de su ejecución la ausencia de terceras personas pero no, en cambio, la realización en espacios habitualmente desiertos. Prueba de ello es que la jurisprudencia registra infinidad de supuestos de agresiones sexuales producidas en ambientes urbanos más o menos concurridos.

En la sTS. 22.7.98 se señala expresamente que las circunstancias del art. 22.2 no son inherentes a la agresión sexual "pues si bien no suelen cometerse en público, ello no equivale a que precise de las mismas", y así se apreció en agresiones sexuales en las sentencias de esta Sala de 18.4.89, 6.6.91,1.4.95 y 21.7.2003 que precisa, en relación a que en los delitos contra la libertad sexual no sea de aplicación la agravante de lugar del art. 22.2, "que este modo de discurrir está aquejado de una patente confusión. En efecto una cosa es que paraejecutar delitos como los de esta causa se busque la ausencia de posibles espectadores y otra bien distinta, que por sistema, se lleven a cabo en lugares que puedan denotarse como "despoblados". Se dala circunstancia de que lo primero puede conseguirse, como de hecho ocurre con la mayor frecuencia, incluso en medios urbanos, no solo elegir determinadas horas, lo que elimina el riesgo de presencia de personas en ámbitos poblados que, en un momento distinto, podrían resultar concurridos: unejemplo bien característico es el de los parques públicos. De donde se sigue la perfecta compatibilidad entre los delitos contra la libertad sexual y la agravante que se examina".

Sin embargo, como señala la sTS 16.2.99, esta circunstancia agravatoria ha de ser interpretada con un carácter restrictivo en delitos como el de violación precisamente, porque se trata de tipos delictivos que por sus propias características requieren generalmente para ser realizados de un alejamiento de cualquier tipo de publicidad o conocimiento directo del resto de los ciudadanos.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial actual estima compatible la apreciación de esta circunstancia con los delitos de agresión sexual o violación, si bien con carácter más restrictivo de lo natural dadas las características propias de estos tipos delictivos.

Analizando, en consecuencia, el motivo en cuanto cuestiona la concurrencia de los elementos de la circunstancias agravante del art. 22.2 CP, la misma agrupa bajo su rúbrica un complejo de circunstancias que tienen como común denominador y factor característico, el medio de procurar la debilitación de la defensa que pudiera desplegar el ofendido o facilitar el anonimato o la impunidad. Como hapuesto de relieve la doctrina, en su seno se acogen anteriores y tradicionales agravantes, que tenían un espacio autónomo en el CP. derogado, como el disfraz, el abuso de superioridad, el auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad, la nocturnidad, el despoblado y la cuadrilla.

Dos elementos han de concurrir para la configuración de esta agravante en su modalidad de aprovechamiento del lugar y tiempo, que es la aquí aplicada, para que recaiga un mayor reproche sobre la conducta de quien busca para la comisión de un delito, un lugar o una hora, en que se encuentre la víctima en situación desamparada por la imposibilidad de recibir ayuda humana: uno, objetivo, topológico o temporal, de realizarse el hecho en lugar desierto, o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir, gentes, o bien en hora nocturna en la que concurran las mismas condiciones; y dos, el subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia (ssTS. 10.5.91, 19.4.95, 25.7.2000).

En definitiva "buscar premeditadamente un lugar solitario y apartado que facilite su comisión e incremente la situación de indefensión de lavíctima" (ssTS. 11.12.2000 y19.2.2001). En el supuesto actual aun cuando las concretas circunstancias ambientales, en el momento de la comisión de los tres hechos: víctima sola en su propio domicilio, suponen un aislamiento de la misma en el momento en que se la agrede sexualmente, ni la hora ni que las agresiones tuvieron lugar (hecho a) a partir de las 9,10 horas de la mañana; hecho b) sobre las 10,00 horas; y hecho c) a las 11 horas, ni la ubicación del domicilio: piso en un bloque de viviendas, podían descartar la posibilidad de presencia de personas que pudieran acudir a dicho domicilio o bien pudieran oír cualquier tipo de grito o petición de ayuda por parte de la víctima.

En esta dirección la sTS. 302/97 de 11.3 señaló que:"en virtud del principio de legalidad y derivada taxatividad de los tipos penales impiden cobijar la agravante de morada en las circunstancias del lugar a que se refiere el art. 22.2 CP.", y de forma aún más explícita la sTS. 415/98 de 14.4 precisó que "la agravante de realizar el hecho en la morada del ofendido que se encontraba en el nº 16 del art. 10 CP. precedente se explicaba en razón de una mayor antijuricidad de la actuación del agente del hecho al no respetar la santidad del hogar de la víctima. El nuevo CP. no expresa ya esa circunstancia y cabe plantearse, si ello no obstante podía estar ahora situada en forma no especificada entre las que se enumeran en el actual nº 2 del art. 22 y más concretamente la de aprovechamientode las circunstancias del lugar para realizar el hecho. Es claro que esta expresión permite apreciar lo que precedentemente se denominaba despoblado, pero ni la expresión de aprovechamiento de la circunstancia permite sostener la interpretación demayor antijuricidad de un hecho realizado vulnerando el respeto que se debe al hogar ajeno y que tiene además sanción penal en el allanamiento de morada y de domicilio de personas jurídicas que se recogen en los arts. 202, 203 y 204 del vigente CP, así como en forma de agravante específica del delito de robo su realización en casa habitada (art. 241) pero por razones distintas del respeto a la santidad de la vivienda del prójimo ni, por otra parte, es posible llegar a tal interpretación en razón de la sistemática que se aprecia en la redacción del Texto del nuevo art. 22 en el que, tras establecer en su nº 1 la tradicional agravante de alevosía aplicable en delitos contra las personas, engloba, en el nº 2; una serie de conductas facilitadoras de la realización de delitos o de su impunidad, con pretensión generalizadora de algunas de ellas (abuso de superioridad, aprovechamiento de circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas) que permiten la inclusión de toda una serie de conductas a las que se pueda aplicar esas finalidades, pero entre las que es claro que no puede incluirse una agravación basada en la infracción del respeto al hogar de la víctima".

En base a lo expuesto debe estimarse el motivo del recurso con la consiguiente inaplicación de la agravante de aprovechamiento del lugar del art. 22.2 y los efectos penológicos que después se indicarán, sin que puedan aceptarse la argumentaciones de las acusaciones pública y privada en susrespectivos escritos de impugnación del recurso de que, en todo caso, concurriría la agravante de disfraz, también comprendida en la circunstancia 2ª del art. 22, y ello porque en este precepto, como ya hemos indicado, se cobijan en realidad diversas agravantes,, autónomas, independientes y compatibles entre si (ver por ejemplo sTS. 23.3.98, 23.11.96, 25.2.86, 12.3.84). Y la solicitud de cualquier circunstancia agravante debe hacerse por las partes acusadoras con la debida claridad y precisión, de modo que la defensa pueda conocerlas para articular la correspondiente estrategia en favor del procesado, es decir que cuando se trata de circunstancias de agravación es obligada su introducción en el debate judicial a través de una concreta propuesta discutida por las partes bajo la prescripción de bilateralidad, contradicción lealtad y buena fe, por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento "ex novo" en casación, y en el caso que se analiza la agravante del art. 22.2, solo fue solicitada por la acusación particular -no por el Ministerio Fiscal- y en el trámite de elevar a definitivas las conclusiones, pero concretándola al aprovechamiento de lugar, agravante en la que prima el elemento topológico o temporal, sin referencia alguna a la agravante de disfraz, que requiere la utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o apariencia habitual con el propósito de facilitar la ejecución o evitar su identificación.

El motivo tercero, al amparo del art. 849.2 LECrim. por entender que se ha producido error en la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, al desestimar la concurrencia en el acusado de la eximente incompleta de enajenación mental del art. 21.1 en relación con el 20.1 CP, por padecer un trastorno disociativo de la personalidad o trastorno de identidad disociativo, incluido en el apartado DSM-IV:300.12.

Debemos recordar que la invocación del motivo exige para su admisión la concurrencia de los siguientes requisitos, tal como precisa la sTS. 5.9.2003:

1. ) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos, esto es, que se produzca una equivocación evidente del Juzgador, de forma que de por cierto lo que realmente no acontece.

2. ) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en sentido propio y preciso que tal término tiene en sede casacional. Así la sTS. 10.11.95 considera como tal "...aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas s surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...". Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y el acta del Plenario, entre otras.

   La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental -y solo ésta- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador.

3. ) Que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. ) Que a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas las pruebas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. 5º) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad, para modificar alguno de los pronunciamientos del Fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (ssTC. 22.9.92, 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

   En relación a la designación del informe pericial como documento casacional habrá de decirse que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

   No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericialha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

   Por ello, esta Sala (por ejemplo s. 11.11.96) solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, en supuestos como:

   1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   En ambos casos, cabe estimar acreditado documentalmente el errordel Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas y sin expresar las razones a que lo justifiquen, nos encontramos ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica,de la experiencia o los criterios firmes del conocimiento científico (sTS. 8.2.2000) que posibilita su corrección, dando así el debido cumplimiento al mandato de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos proclamados por el art. 9.3 CE, que es el verdadero fundamento de esta excepcional doctrina jurisprudencial que extiende la aplicación del art. 849.2 LECrim., más allá de lo que permite su redacción literal (sTS. 8.5.2000).

   Fuera de estos casos, las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contrastadas en el momento del juicio oral. La valoración debe realizarse con criterios lógico-racionales en función de la libertad probatoria que establece nuestro sistema procesal.

   Los informes, en suma, han de patentizar el error denunciado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución delcaso (ssTS. 30.4.98, 23.3.2000 y 23.4.2002).

En el caso que se analiza, el recurso basa el error denunciado en los informes de parte del Psiquiatra D. Alberto (folios 1291 y ss.) y del psicólogo d. Lucio (folio 112 y ss. rollo de la Sala), que afirmaron que el acusado Plácido padece un trastorno disociativo de identidad, incluido en el apartado DSM-IV: 300.12, diagnóstico, por tanto, de enfermedad mental, que se vio corroborado por la prueba testifical practicada en el acto del juicio, especialmente del hermano del acusado, Lluis, quien explicó la traumática infancia de aquél con episodios frecuentes y habituales de malos tratos físicos, psicológicos, vejaciones y humillaciones de toda índole, no recordados por el procesado, circunstancias estresantes que funcionaron como reactivadores de la disonación.

El motivo debe ser desestimado. Los informes invocados y la testifical referida no reúnen las características de la prueba documental a que se ha hecho referencia en el Fundamento precedente y la sentencia recurrida razona convenientemente porqué considera más autorizado a los efectos que interesan los informes de tres médicos forenses D. Eduardo , D. Jose Enrique y Dª Marí Trini . En definitiva loque pretende el recurrente es tratar de revisar en casación la valoración de esta prueba.

En efecto en relación a la testifical no son documentos las declaraciones testificales ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia (ssTS. 26.3.01, 3.12.01).

Y con respecto a la pericial de la defensa, es patente que sobre el extremo cuestionado existen otros informes distintos, como se desprende de la propia argumentación del motivo, y olvida el recurrente que ante la existencia de varias pruebas periciales el Tribunal puede optar por aquella que le resulte más convincente, bien entendido que no cabe centrar su juicio valorativo en una de ellas, sin emitir un juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues lamayor o menor credibilidad de una u otra otorgada a su libre valoración, requiere un juicio motivado, cual acontece en el caso que se analiza en el que la Sala Sentenciadora, Fundamento de Derecho Quinto, explícita de forma razonada, las razones por las que no entendía aplicable la eximente incompleta y porqué carecía de consistencia la alegación de que padecía tal trastorno de identidad.

Valoración probatoria que, por lo expuesto, debe ser asumida por esta Sala. Así el Forense Sr. Rosa en el acto del juicio fue claro en sus conclusiones de que el acusado es una persona normal y responsable de sus actos, y el también Forense Sr. Eduardo señaló que no se apreciaba amnesia psicológica u orgánica y que el acusado no tiene ningún trastorno, no tiene ninguna patología, ni tiene afectada su capacidad volitiva y cognoscitiva.

Es cierto que la pericial de la defensa, psiquiatra Sr. Alberto , y psicólogo Sr. Lucio coincidieron en que padece ese trastorno disociativo, pero,con independencia de que el resto de los médicos negaron la existencia de trastorno alguno en el procesado debemos recordar la jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo s. 1400/99 de 9.10), que señala que no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del CP. está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un afecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo.

Ello es así porque los trastornos de la personalidad son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales, que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedades neurológicas) pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto está disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica -hay que insistir- debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad deculpabilidad (ssTS. 11.6.2002 y 12.11.2002). Y en el caso que se analiza el propio psiquiatra Dr. Alberto en el acto del juicio oral, en la ratificación de su informe, concluyó que el acusado tiene un nivel de conocimiento suficiente, lo reducido es la libertad si domina una personalidad sobre la otra, pero su conciencia es normal.

En base a lo razonado no se aprecia que la sentencia de instancia haya incurrido en error alguno en la valoración de las pruebas, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Estimándose uno de los motivos del recurso, las costas se declaran de oficio.

III.

Se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de nuestra anterior sentencia de casación, así como los de la recurrida, a excepción del cuarto

Tal como se ha razonado en los Fundamentos de Derecho, quinto, Sexto y Séptimode la sentencia que antecede, no concurre la agravante de aprovechamiento del lugar, art. 22.2 CP, en los hechos recogidos en los apartados a), b) y c).

En orden a la necesaria motivación en la individualización de la pena, en relación al hecho del apartado a), agresión sexual tipificada en el art. 178 con una pena entre 1 y 4 años, teniendo en cuenta la proporcionalidad de las penas, la gravedad del hecho y las circunstancias personales del procesado, se considera apropiada la de 2 años de prisión.

En cuanto al hecho b) agresión sexual art. 179 CP. con pena de 6 a 12 años, teniendo en cuenta los mismos factores, procede imponer la de 8 años de prisión.

Y en relación al hecho c) agresión sexual art. 179 y 180-5 valorando especialmente la repetición de penetraciones anales y vaginales y una felación, se considera procedente la pena de 13 años de prisión.

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos condenar y condenamos a Plácido , como autor responsable de un delito de agresión sexual descrito en el hecho a), sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión; de un delito de agresión sexual en su modalidad de violación descrito en el hecho b), sin concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 8 años de prisión; y de un delito de agresión sexual en su modalidad de violación y uso medio peligroso, sin circunstancias modificativas a la pena de trece años de prisión.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Juan Saavedra Ruiz Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.