STS 274/2004, 27 de Febrero de 2004

El motivo se formula por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE, por infracción de ley, por infracción de precepto constitucional, toda vez que el Tribunal provincial ha tomado en consideración declaraciones sumariales que en su momento no fueron sometidas al principio de contradicción, y no son contradictorias con las efectuadas en el Juicio Oral sino consigo misma, por lo que debieron haber prevalecido las prestadas en el acto del juicio oral.

Sin embargo, la argumentación no puede ser acogida.

Esta Sala ha declarado con reiteración -STS nº 133/02, de 30 de enero, entre otras-, que las declaraciones de los testigos aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (SSTS de 7 de noviembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 y STC 98/90 de 20 de junio). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente se ha requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración, como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (SSTS de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 y STC de 29 de septiembre de 1997). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario deber recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio (art. 708 párrafo segundo LECr.). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el coacusado y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

La jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC 137/1988 y 161/1990). En todo caso, lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial del testigo o, en su caso, del coimputado, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC 153/97 de 29 de septiembre, 115/98 de 1 de junio y SSTS de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración incriminatoria del coacusado que le doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (SSTS de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

En este caso, las declaraciones sumariales de contenido incriminador para el acusado, aparecen revestidas de las condiciones y requisitos anteriormente señalados. Así, con relación al testimonio de Juan Antonio (portero de la Discoteca "Fibra óptica"), declaró ante el Juez de Instrucción nº 8 de Barcelona en 10-10-96 -fº 186-, ratificando las manifestaciones antes efectuadas ante la Policía -fº 42 a 45- y efectuando además alguna precisión. Ante todo debe destacarse que si no asistió a tal acto procesal Letrado alguno que asistiera al acusado, fue, sin duda, porque en aquélla fecha el mismo estaba en paradero desconocido y no había iniciado el ejercicio de su derecho de defensa.

La declaración de este testigo ante la Policía, en 5-8-96, con relación a la intervención del acusado, fue clara y contundente: "Que pasados unos veinte minutos, cuando se estaba ya cerrando el local y en el momento de salir del mismo la persona llamada Alex, el declarante observó como el individuo de raza árabe, anteriormente mencionado subía las escaleras que dan acceso a la entrada del local y dirigiéndose a Alex le disparó un tiro. Que ante el pánico que se produjo entre los clientes al oirse el disparo, no pudo ver como el autor del mismo huyó del lugar de los hechos. Preguntado sobre las características del autor del disparo y si le había visto con anterioridad, dice: Que el autor es de raza árabe, de más de treinta años. Con pelo de color moreno, ondulado y peinado hacia atrás. Que su altura sería de un metro setenta y poco, de complexión normal: vestido con zapatos náuticos, bermudas de color claro, gris o marrón, y una camiseta que cree recordar a rayas. Que ha venido varias veces al local, pero no se le considera como cliente habitual. Algunas veces ha ido solo y otras, como el día de los hechos, acompañado de una mujer. Que en este mismo acto le son mostradas y en la forma reflejada en el anexo que se adjunta, cinco fotografías reseñas de individuos de similares características faciales, numeradas correlativamente, reconociendo sin ningún género de dudas al fotografiado con el número tres, que corresponde al clisé número 112.243, como a la persona de raza árabe a la que se ha referido como autora del disparo en la puerta de la discoteca contra el llamado Alex, quien resultó herido."

Y ante el Juez de instrucción, en 10-10-96, tuvo la misma contundencia, si se tiene en cuenta los meses transcurridos desde la ocurrencia de los hechos, pues dijo: "Que se afirma y ratifica en las declaración prestada ante la Policía, obrante a los folios 42 a 45 ambas inclusive, leída que le ha sido.

Que asimismo reconoce como suyas las firmas que obran en las mismas y en el juego de fotografías señaladas con el número tres al folio 46, habiendo reconocido en aquéllos momentos a la persona de las fotografías como el autor del disparo, si bien actualmente no está tan seguro de que sea la persona que disparó.

Que únicamente apreció que la persona autora subía las escaleras, disparó un tiro, cree que uno sólo, contra Alex y se marchó del lugar, ignorando donde fue, ya que el declarante al oir el disparo se giró asustado y no vió nada más.

Que seguidamente atendieron a Alex, que era cliente conocido de la discoteca, comprobando como el mismo se colocaba las manos en el estómago, pero no vió sangre."

En la sesión del Juio Oral de 4-6-02 el mismo testigo manifestó: "Que vió la discusión entre dos clientes, uno era el acusado sabía que era el "Mus", y el "Alex". Sólo vió la discusión pues se bajó a la Sala a hacer su ronda. Cuando subió ya todo había ocurrido.

Hizo la declaración tal como se lo dijo el jefe de puerta, sino se jugaba el trabajo. Disparando no vio a nadie. El reconocimiento fotográfico, como cliente, no como quien disparó. Al acusado no le ha vuelto a ver hasta el día de hoy. No ha hablado con él ni siquiera por teléfono."

A la vista de la indudable retractación efectuada la Sala procedió fundadamente, al amparo del art. 714 de la LECr. accediendo a la solicitud del Ministerio Fiscal de que fuera leída su declaración sumarial invitándole a que explicara las contradicciones incurridas, llegando a decir, cuando se le exhibió la firma, que no recordaba haber declarado en el Juzgado y que no sabe leer .

El tribunal de instancia en uso de las facultades valorativas que le correspondían otorgó mayor credibilidad a la declaración del sumario, frente a la retractación del juicio en función de las propias manifestaciones prestadas en el Juicio Oral. Esa declaración fue objeto de reproducción en el juicio y las defensas y la acusación pública pudieron, y lo hicieron, indagar sobre la retractación, posibilitando la contradicción.

Y de modo coherente con su apreciación, la Sala "a quo" ordenó deducir testimonio contra el testigo por delito de falso testimonio

Ningún reproche cabe hacer, en consecuencia al Tribunal de instancia, con relación al testimonio de referencia.

En cuanto al testigo Sr. Ramón , la situación es distinta por varias razones. La primera porque su declaración por efectuarse en una época muy posterior a la inicial del otro testigo, ya suponía la existencia de una defensa constituida por el acusado. En segundo lugar porque aunque se leyeron sus declaraciones, haciéndosele ver las contradicciones en que pudo incurrir, contestando a las preguntas del Presidente del Tribunal, acusación y defensa, las puntualizaciones que realizó en el propio Juicio Oral objetivamente pueden ser suficientes para sustentar el cargo y lograr el convencimiento del Tribunal sobre la participación en los hechos del acusado. Así en las declaraciones que finalmente realiza en la sesión de 6-5-02 (tras la anulación de la de 4-9-01) indicó: "El dicente entró de nuevo a la discoteca con Bartolomé ; un camarero les dijo que salieran y allí estaba la persona del coche rojo ("Mus") con quien había discutido Bartolomé y se oyó el disparo; que no puede asegurar que la pistola la llevara esa persona y fuera él quien disparara. Todo fue muy rápido. No se acuerda bien, hace seis años." Ratifica la declaración -fº 685- pero no dice exactamente que hubiera sido esa persona. Le enseñaron cinco fotos y le pareció reconocer a esa persona.

No falta a la verdad cuando declaró, pero hoy dice que "que le pareció". Cuando declaró en instrucción creyó que era la verdad."

Y en concreto a preguntas de la defensa indicó que "En aquél momento creyó reconocer a un árabe. Vió 5 ó 6 fotografías, todos eran árabes. La policía no le dijo "es ese". La persona que vió no iba acompañada de otro, le vió solo."

El Tribunal, después de esta declaración, puesto que ordenó deducir testimonio, no contra este testigo, sino contra el Sr. Alberto , no debió entender que existiera contradicción insalvable entre unas manifestaciones efectuadas en la fase de instrucción -y subsanadas- en cuanto a la falta de contradicción por la ratificación efectuada en los términos dichos por su autor en el Plenario, y dispuso de elementos inculpatorios, no sólo procedente de aquéllas declaraciones de la fase de investigación, sino del mismo Juicio Oral. Ningún reproche le puede ser efectuado.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Se formula el motivo por infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECr., por inaplicación indebida del art. 21.3 CP atenuante de arrebato y obcecación que no ha sido apreciada.

Ante todo debe indicarse que, dado el cauce casacional elegido, debe respetarse la literalidad del factum. Y al respecto es de ver que el Tribunal de instancia, declaró probado que hacia las 5´00 horas del día 1 de agosto de 1996 el acusado, y D. Bartolomé mantuvieron una discusión en la discoteca Fibra Optica. Ambos salieron de la discoteca y continuaron el altercado. El Sr. Bartolomé rompió un retrovisor del vehículo del Sr. Benito . El Sr. Bartolomé entró de nuevo en el establecimiento.

Pasados unos minutos, un camarero no identificado avisó al Sr. Bartolomé y a sus acompañantes que el acusado se encontraba otra vez en la puerta de la discoteca y exigía al Sr. Bartolomé que saliera. El Sr. Bartolomé salió de la discoteca y el acusado, sin mediar palabra, sacó una pistola y le disparó una bala (proyectil blindado calibre 7´65 mm.), que al girarse instintivamente el Sr. Bartolomé , le entró en el hipocardio izquierdo y le salió por el flanco derecho, huyendo el acusado inmediatamente del lugar.

La circunstancia atenuante que bajo el nº3 del art. 21 contempla el Código Penal de 1995, tiene una doble manifestación (que el recurrente, por cierto, no concreta), una emocional, fulgurante y rápida, que constituye el arrebato, y otra pasional, de aparición más lenta, pero de mayor duración, que integra la obcecación.

En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, o ambas, atendiendo tanto a las circunstancias objetivas del hecho como a las subjetivas que se aprecien en el infractor al tiempo de la ejecución, de manera que, sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones. Además, tales estímulos no han de ser repudiados por las normas socioculturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación, y una conexión temporal, sino inmediatos sí próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión.(SSTS 3-5-88, 30-6-89, 27-3-90 y 28-5- 92).

En efecto, la STS nº 1237/92, de 28 de mayo, señala precisamente que la apreciación de la circunstancia es incompatible con aquellos casos en los que la impulsividad obedece a irascibilidad o al carácter violento (Sentencia de 11 de abril de 1981, entre otras) del sujeto activo, o cuando el estímulo es imaginario, putativo o malsano.

Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta, y sus estímulos, no pueden ser amparados por el Derecho cuando se apoyen en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante.

Y finalmente, las causas motivadoras de esa ofuscación de la mente han de ser poderosas como las apreciadas por la STS 1290/95 de 20 de diciembre, donde hubo una "violencia totalmente gratuita contra el cliente de una discoteca que, despertado violentamente, se vio sometido a una paliza y a un trato especialmente humillante, máxime para una persona de 49 años, un pacífico trabajador sin antecedentes penales, que produjo como consecuencia un importante arrebato que propició una conducta de respuesta en la que actuó con sus facultades intelectivas y volitivas notablemente disminuidas".

Pues bien, en el caso, puesto que del relato histórico -ni siquiera complementado por expresiones contenidas en los fundamentos de derecho de la resolución, tales como "discusión previa, o "episodio inmediato de discusión"-, no se deduce la existencia de tales característica exigidas para la integración de la atenuante, el motivo ha de ser desestimado.

Tercero, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr. por inaplicación indebida del art. 16.1 y 62 del CP rebajándose la pena un solo grado y no razonándose adecuadamente.

El motivo tampoco puede ser estimado.

La sentencia recurrida considerando que los hechos eran constitutivo del delito en grado de tentativa,con arreglo a la doctrina de esta Sala sobre la tentativa acabada, impone la pena que corresponde.

Así la STS 20-3-03, rec. nº 657/02, indica que en la hipótesis planteada de realización de un delito en grado de tentativa, el marco de la pena que corresponde aplicar es el previsto en el art. 62 CP, en donde se establece claramente que el Tribunal podrá imponer "la pena inferior en uno o dos grados", "en la extensión que se estime adecuada", "atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado"; es decir, uno de los parámetros que se debe seguir tomando en consideración a los efectos de individualización de la pena en caso de tentativa, es el grado de ejecución, para ver si se trata de una tentativa inacabada o acabada, y en el presente es claro que ese último el grado de ejecución alcanzado, es decir, el más próximo a la consumación, no existiendo, por otro lado ningún motivo que permita considerar un menor peligro inherente al intento de consumación del delito. Por ello, la disminución de la pena en un grado que ha realizado el Tribunal de instancia es acertada, dado el grado de ejecución del delito alcanzado.

Por otra parte, el Tribunal de instancia -en contra de lo que insinúa el recurrente- en su fundamento de derecho tercero justificó expresamente la degradación de la pena en un solo grado, en que el autor realizó todos los elementos de la acción necesarios para causar el resultado apetecido.

En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación interpuesto, haciendo imposición al recurrente de las costas, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.