STS 82/2005, 28 de Enero de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, instruyó Procedimiento Ley del Jurado 1/98 contra Imanol, por delito de asesinato, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta, que con fecha 3 de junio de 2003 dictó sentencia, que fue recurrida en Apelación Penal nº 16/03, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia Sala de lo Civil y Penal de Madrid y que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El Jurado ha declarado probado en su veredicto los siguientes hechos:

Que el día 5.9.1998, sobre las 0,30 horas, en la madrileña Vía Carpetana, se produjo una discusión entre Imanol, con D.N.I. número NUM000, quien contaba 29 años de edad, en cuanto nacido el 7.12.68 y Blanca.

En el curso de la discusión el primero empujó a la segunda, de forma que la hizo caer al suelo.

Claudio, ayudó a levantar a su novia, Blanca, momento en el que Imanol golpeó a Claudio contra un coche estacionado y sacando un objeto punzante, de entre sus ropas, le asestó con el mismo, una única puñalada, con gran energía, de abajo hacia arriba y de izquierda a derecha, en región dorsal inferior izquierda, al nivel de la dorsal 11.

Imanol asestó la puñalada por la espalda.

Claudio, sufrió una herida penetrante en el tórax, rompiéndole la 10ª costilla, que le provocó un shock hipovolémico. Murió a las 2.00 horas, del mismo día, en el Hospital Gómez Ulla.

Las lesiones provocadas por la puñalada no eran mortales, pero condujeron a la muerte de Claudio, a causa del tiempo transcurrido desde el momento de la agresión hasta la realización del TAC torácico.

Imanol, se encontraba condenado, entre otras, en sentencia, de fecha 24.7.1990, firme desde el 13.11.91, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito de robo con homicidio, a la pena de 7 años y 5 meses de reclusión menor.

Imanol, cometió los hechos a causa de su grave adicción a las drogas, que influyeron en su conocimiento y voluntad.

Este procedimiento ha estado paralizado de forma injustificada durante periodos importantes de tiempo".

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos estimar como estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, desestimando como desestimamos en su integridad los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª Isabel Torres Coello, en nombre y representación del acusado Imanol, y por la Procuradora Dª Elvira Encina Lorente, en nombre y representación de la acusación particular de Dª Francisca, contra la Sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado D. Carlos Martín Meizoso, de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimieto del Tribunal del Jurado nº 3/2000, procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid.

Y, en su virtud, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia en el setnido de condenar como condenamos al acusado Imanol, como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y de las atenuantes de drogadicción y de dilaciones indebidas, a la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, manteniéndose en su integridad el resto de sus pronunciamientos en lo relativo a las costas de la primera instancia e indemnización fijada así como en lo relativo al abono del tiempo de privación de libertad por esta causa, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Imanol, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución y 120 ejusdem, por incurrir el fallo en falta de motivación que causa indefensión.

Alega la parte recurrente infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 15, 16.1 y 139.1 del Código Penal por errónea aplicación del tipo de asesinato en grado de tentativa.

Alega la parte recurrente infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículo 77, 142, 147, 148.1 del Código Penal por falta de aplicación del tipo de homicidio imprudente en concurso con el tipo de lesiones ejecutadas con armas.

Alega la parte recurrente infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 20.2, 21.1, 21.6, 66.4 y 68 del Código Penal por falta de aplicación de la atenuante muy cualificada de toxicomanía (eximente incompleta).

La parte recurrente denuncia quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La parte denunciante denuncia incongruencia omisiva o fallo corto al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se denuncia violación de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.2 de la Constitución.

Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de claridad, contradicciones y predeterminación de la sentencia.

Por infracción de Ley al amparo de los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 21.6 del Código Penal por falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La parte recurrente solicita la nulidad de las actuaciones con base en los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior al que se dictó la sentencia recurrida.

Alega la parte recurrente violación de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24 de la Constitución por quebrantamiento del derecho de defensa.

La parte recurrente alega violación de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.2 de la Constitución por violación del derecho a un proceso con todas las garantías.

Alega la parte recurrente quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Alega la parte recurrente violación de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.2 del texto constitucional.

Alega la parte recurrente infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con los artículos 238, 240 y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Alega la parte recurrente violación de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.2 de la Constitución y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de Enero de 2005.

En el primero de los motivos formalizados denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que concreta en lo que considera falta de motivación de la sentencia impugnada añadiendo que ese defecto causa indefensión al recurrente porque, entiende, que la sentencia no contiene una declaración fáctica, limitándose a dar la razón al Ministerio fiscal en lo referente a la calificación que propuso en el enjuiciamiento sin explicar la distinta subsunción de los hechos en el delito de asesinato, revocando la anterior condena por delito de lesiones, y la concurrencia de la circunstancia de alevosía que califica el delito de homicidio.

El motivo se desestima. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia parte de un hecho probado, el declarado por el Magistrado presidente del Tribunal de Jurado una vez aprobado el veredicto por el Jurado y a él se refiere la sentencia impugnada cuando lo tiene, expresamente, por reproducido y forma parte de la sentencia que se impugna. En el fundamento jurídico decimotercero, correspondiente al primer motivo de apelación interpuesto por el Ministerio fiscal se declara errónea la inferencia de la sentencia del Ttribunal de Jurado sobre el ánimo de lesionar y se declara concurrente el de matar. Este apartado aparece ampliamente motivado y es objeto de una expresa impugnación por el recurrente. La estimación del motivo de la acusación da lugar a una distinta tipificación de la conducta en el delito de asesinato del art. 139, al declararse concurrente en los hechos la circunstancia cualificadora del homicidio, la alevosía. En todo caso se respeta, y se parte, de la declaración fáctica contenida en la sentencia del Tribunal del Jurado.

Refiere además, que la sentencia impugnada no se plantea la imputación objetiva del resultado. La impugnación carece de base atendible. El Tribunal Superior califica los hechos de asesinato intentado, ratificando la valoración de la pericial realizada por el Tribunal de Jurado en el sentido de no afirmar la causalidad entre la muerte y la acción realizada, declarando, expresamente, que no procede a realizar una nueva valoración de la prueba practicada ante el Tribunal de Jurado respecto a la imputación del resultado pues se trata de un hecho probado no impugnado. Analiza la acción realizada y la subsume en el delito de asesinato intentado por la no producción del resultado a consecuencia de la acción del acusado. En otras palabras, la no imputación del resultado muerte a la acción realizada ha sido respetada en la Sentencia impugnada, entre otras razones porque no fue impugnada, y la nueva subsunción en el delito de asesinato se realiza desde el respeto al hecho probado.

Comprobada la existencia de la precisa motivación de la convicción, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente el art. 139.1 del Código penal y los artrs. 15 y 16 del mismo Código. En una desordenada impugnación mezcla dos argumentos que, sintéticamente, reproducimos. No puede calificarse los hechos de tentativa porque la muerte efectivamente se produjo. No hay alevosía porque existió una pelea previa por lo que los intervinientes en la misma estaban "sobreaviso acerca de las posibilidades de ser agredidos".

El motivo se desestima. La impugnación, formalizada por error de derecho parte, o debe hacerlo del respeto al hecho declarado probado y en este se declara, en el particular referido a la ejecución del resultado, que "las lesiones provocadas por la puñalada no eran mortales pero condujeron a la muerte de Claudio a causa del tiempo transcurrido desde el momento de la agresión hasta la realización del TAC torácico". En la sentencia impugnada, de forma expresa, el Tribunal Superior manifesta que no procede a realizar una valoración de la prueba pericial y da por buena la realizada por el Jurado que declaró que la muerte de la víctima no se produjo a consecuencia directa de la acción "sino a la intervención de otros factores". Se comparta, o no, esa argumentación, a ella ha de estarse pues no ha sido objeto de impugnación. Consecuentemente el Tribunal Superior de Justicia se sujeta al hecho declarado probado y analiza la acción realizada, una puñalada con energía por la espalda, y el resultado producido, aunque la lesión no era mortal, la muerte se produjo por otros factores, el retraso en la intervención médica. El resultado muerte aparece desconectado de la acción aunque ésta iba dirigida a la muerte de la víctima.

Esa interpretación del curso causal con respecto al resultado permite la calificación de asesinato intentado aun cuando la muerte se produjo a causa de otros factores ajenos a la acción.

En cuanto a la concurrencia de la alevosía, hemos afirmado reiteradamente que tiene su núcleo esencial en la anulación de las posibilidades de defensa de la víctima. En su explicación hemos distinguido distintas modalidades de alevosía, la proditoria o a traición, la alevosa o sorpresiva y el aprovechamiento de situaciones de desvalimiento que roza el abuso de superioridad y respecto al que la diferenciación clara se perfila, poco a poco, en los pronunciamientos jurisprudenciales.

En la proditoria o a traición destaca como elemento esencial lo inesperado del ataque, también el abuso de confianza con el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no espera, o porque no teme, dada la relación de confianza existente, una agresión como la efectuada. Así en la STS 210/96, de 11 de marzo, se recuerda que "la alevosía requiere esencialmente más el aprovechamiento de la confianza de la víctima, generadora de la situación de indefensión, que una superioridad física y material del autor". En el mismo sentido la STS 343/2000, de 7 de marzo, que afirma que la modalidad de alevosía proditoria "requiere traición y éste presupone una especial relación de confianza que ha sido defraudada por el autor".

En el hecho probado se declara probado que el recurrente y Blanca discutieron en la calle y que el acusado la empujó de forma que la hizo caer al suelo. Claudio la ayudó a levantarse y en ese momento Imanol, el acusado hoy recurrente, golpeó a Claudio contra un coche estacionado y sacando un objeto punzante le asestó una puñalada con gran energía, de abajo hacia arriba en la regió dorsal izquerda a nivel de la dorsal 11, añadiéndose que "Imanol asestó la puñalada por la espalda".

Desde el relato fáctico la subsunción en la circunstancia cualificadora del homicidio es correcta. Se asestó una puñalada por la espalda en el momento en el que la víctima se encontraba de espaldas recogiendo el cuerpo, o ayudando a levantarse a su novia tendida en el suelo por el previo empujón del acusado. La situación de indefensión es absoluta pues el agredido no podía prever el empleo de un medio tan vulnerante en la situación que se encontraba y del relato no resulta una situación que hiciera previsible el ataque, su intensidad, ni la llevanza de medios capaces de producir el resultado.

Ningún error cabe declarar y el motivo se desestima.

También por error de derecho se denuncia la inaplicación de los arts. 77, 142, 147 y 148 del Código penal calificando los hechos de homicidio imprudente en concurso con un delito de lesiones.

El motivo debe ser desestimado. La sentencia del Tribunal de Jurado adolece de graves defectos que se han trasladado a la del Tribunal Superior de Justicia que, con un interés en no realizar una función valoratoria sobre aspectos relacionados con la percepción inmediata de la prueba practicada ante el Jurado ha revisado la subsunción de los hechos. Las dificultades parten del hecho probado con una anómala desconexión causal que ha de ser respetada, como se ha realizado. En una primera sentencia se condena al acusado por un delito de homicidio imprudente, posteriormente aclarada por la que se sustituyó el título de condena por otro de lesiones. Esta condena fue objeto de una segunda aclaración. Ahora el recurrente pretende una nueva subsunción de los hechos y que su patrocinado sea condenado por dos delitos, uno de homicidio imprudente, convirtiéndose en acusador, y otro de lesiones, solicitando el mantenimiento de la sentencia del Tribunal de Jurado agravada con la condena por delito de homicidio imprudente. Esta posición procesal del condenado, ahora recurrente, agrava la condena impuesta en la Sentencia del Tribunal de Jurado.

Tal cadena de despropósitos hace de difícil inteligencia el contenido del recurso. Hemos de partir de un hecho incontestable. Lo imputado al acusado es que propinó una puñalada a la víctima y que esta falleció no directamente a causa de la acción, sino como consecuencia del retraso en ser atendido. Consecuentemente, el resultado muerte de la víctima no le ha sido imputado, por lo que no cabe una calificación de los hechos en el homicidio, o asesinato, consumado, ni la muerte por imprudencia.

Resta por examinar de la impugnación si el ánimo que guió la acción de apuñalar era el de lesionar o de matar. La discrepancia con la sentencia impugnada consiste en la distinta calificación jurídica que se postula en los hechos probados, si la de homicidio intentado, o frustrado con arreglo con arreglo al anterior Código penal, o la de lesiones consumadas, como se postula en el recurso. Esta distinción ha sido objeto de un detenido análisis jurisprudencial en la que se ha declarado la necesidad de indagar cual haya sido la verdadera intención del sujeto activo, del agresor, en la realización de su conducta, esto es, si medió en ánimo de matar o el de lesionar. En otras palabras, si la tipicidad subjetiva se subsume en el delito de homicidio o el de lesiones.

Como esa indagación es, ciertamente, por su deficit, por pertenecer a lo mas interno del hombre, al arcano de la conducta, hemos de deducirlo a través de los hechos que sí pueden ser apreciados por los sentidos, es decir, habrá de deducirse racionalmente de los hechos externos, anteriores, posteriores o coetáneos, realizados por el agresor que permitan descubrir la intencionalidad del autor. Deducción que habrá de ser lógica y racional y debidamente exteriorizada por el juzgador en la motivación de la sentencia para posibilitar el conocimiento del camino deductivo empleado y facilitar, en su caso, la impugnación casacional.

Esta Sala ha proporcionado criterios que facilitan esa función deductiva, criterios que no pueden ser considerados como "números clausus" ni imprescindibles en su concurrrencia para la determinación del ánimo del agresor y que deberán ser analizados teniendo en cuenta cada caso concreto y las circunstancias concurrentes. Partiendo de que su enumeración no puede ser completa, la jurisprudencia ha citado los siguientes para la deducción sobre el ánimo: relaciones preexistentes entre agresor y víctima; posibles amenazas; actuar premeditado del agresor; el origen de la agresión; el arma empleada; la localización de las lesiones; reiteración en la agresión; comportamiento del agresor durante la agresión; su conducta posterior; etc...

De acuerdo a las anteriores premisas, comprobamos que el relato fáctico ofrece los siguientes datos de los que deducir el ánimo: cuando la víctima se encontraba ayudando a su novia a incorporarse recibe del acusado una puñalada por la espalda, puñalada que fue realizada "con gran energía, en región dorsal izquierda a nivel de la dorsal 11". De la intensidad de la puñalada da razón el hecho de que se rompiera la mencionada vértebra. El fallecimiento se produjo por shock hipovolémico. El Tribunal Superior de Justicia recoge la pericial realizada y destaca la dirección del arma, de abajo hacia arriba, buscando órganos principales, como el pulmón, que se interesó, y la profundidad de la puñalada, ocho centímetros. El instrumento empleado acababa en punta y tendría una extensión mínima de ocho centímetros. A partir de esos hechos, la inferencia es lógica, pues el ánimo de matar resulta del empleo de un arma hábil para producir la muerte; la intensidad del golpe, que llegó a romper una vértebra; la profundidad de la lesión, ocho centímetros; y el ir dirigida a una zona donde se alojan órganos vitales. El que, pese a lo anterior, la herida no fuera mortal no significa otra cosa que la falta de resultado típico, es decir, de imperfecta la ejecución.

Consecuentemente, ningún error cabe declarar y el motivo se desestima.

Denuncia con el mismo ordinal el error de derecho del art.849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la inaplicación de los arts. 21.1, 21.6, 66.4 y 68 del Código penal "por falta de aplicación de la atenuante muy calificada de toxicomanía (eximente incompleta)". En el breve desarrrollo argumentativo del motivo señala que el acusado era adicto a sustancias tóxicas y que esa adicción determina la aplicación de la atenuación que debe ser considerada como muy calificada.

El motivo se desestima. El hecho probado, del que se parte en la impugnación declara que el acusado "cometió los hechos a causa de su grave adicción a las drogas que influyeron en su conocimiento y voluntad". En la fundamentación de la sentencia se añade que esa afectación es consecuencia de la adicción a las sustancias tóxicas. De ahí que el Tribunal de Jurado le aplique una circunstancia de atenuación sin que aplique unos efectos, como el recurrente postula, de especial cualificación al no concurrir ningún elemento que permita esa esepcial cualificación. Tampoco los aporta el recurrente quien se limita a solicitar la cualificación sin ningún argumento distinto de la grave adicción ya considerada en la sentencia que se impugna.

En reiterados precedentes hemos declarado que la diferenciación entre la eximente incompleta y la atenuación muy calificada por drogadicción y la simple consideración de tal circunstancia como atenuación hemos de encontrarla en el denominado efecto psicológico de la drogadicción, referido a que el sujeto carezca de capacidad para motivarse por la norma o actuar bajo esa comprensión (eximente completa), o la tenga sensiblemente mermada o reducida (eximente incompleta) o, por último, sin resultar acreditada esa afectación, o no conste, de las facultades del sujeto siempre que la conducta delictiva sea causal a un estado de adicción grave a sustancias tóxicas, variando su consideración de simple o muy calificada en función de las circunstancias concurrentes y la afectación que pueda producirse respecto a las facultades psíquicas como consecuencia de la adicción. El relato fáctico tan sólo se refiere la prolongada adicción y la consecuencia de esa adicción influyendo en la voluntad, como consecuencia de la misma, sin una especial afectación que determinaría una considereación de especial cualificación en los efectos de la atenuación..

En el quinto de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la ley procesal al no expresar claramente los hechos declarados probados. Refiere la falta de claridad al hecho de que en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia se declara una remisión a la declaración fáctica contenida en la sentencia del Tribunal de Jurado.

El motivo se desestima. La sentencia impugnada, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia en un proceso de revisión a la dictada por el Jurado, ha de partir de la declaración fáctica elaborada por el tribunal que ha percibido la prueba practicada, esto es, la dictada por el Tribunal de Jurado y sobre esa declaración fáctica atender a las pretensiones revisoras de las partes del proceso. En ese proceso de revisión, el Tribunal Superior de Justicia puede acometer la variación fáctica porque considere, en el estudio de las impugnaciones, que los hechos declarados probados lo han sido sin atender a los derechos fundamentales del imputado, particularmente la presunción de inocencia, sin que pueda realizar una relación fáctica distinta, entre otras razones, porque no ha presenciado la actividad probatoria.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Con amparo en el art. 851.3 de la Ley Procesal penal se denuncia la incongruencia omisva en la que incurre la sentencia al no dar respuesta, se afirma, a la atenuante solicitada de dilaciones indebidas, a la de toxicomanía considerada como muy calificada. Y a la pretensión de realizar el informe en el recurso en posición de pie "con clara violación de nuestro derecho de defensa".

La desestimación es procedente. Ambas circunstancias de atenuación han sido expresamente declaradas concurrentes en la sentencia impugnada. Tanto los efectos de su consideración han sido atendidas en la sentencia que ha dado respuesta a todas las pretensiones que le fueron planteados al Tribunal por los recurrentes, por lo que la sentencia es congruente con las pretensiones revisoras expuestas por las partes.

La pretensión de informar de pie ante el Tribunal encargado del recurso de apelación no es, propiamente, una pretensión jurídica a la que deba darse respuesta en la sentencia que se dicte sino que afecta al propio desarrollo de la vista, regida por la denominada policía de estrados, cuyas posibles irregularidades, para que sean atendibles, han de producir efectiva indefensión que el recurrente no concreta. Además, una pretensión no prevista en la ley requiere, cuando menos, una justificación de su necesidad que no se concreta en el recurso.

Con amparo en el art. 852 de la Ley Procesal penal denuncia la vulneración del principio acusatorio arguyendo que "en el presente caso nunca se había planteado calificar los hechos como asesinato en grado de tentativa. Es más la agravante de alevosía ni siquiera formó parte del objeto del veredicto...".

El motivo se desestima. La calificación de los hechos como constitutivos de un delito de asesinato, homicidio calificado con la alevosía, fue oportunamente deudicida por las acusaciones en el juicio ante el Tribunal de Jurado, y planteada como error de subsunción por el Ministerio fiscal en el recurso de apelación interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.

De los antecedentes expuestos, que resultan de la propia sentencia resulta evidente que la calificación por delito de asesinato fue oportunamente deducida por las acusaciones y formó parte del objeto del veredicto desde el que se articularon las posibilidades de defensa. Es cierto que la efectiva imputación del resultado de muerte fue expresamente excluido por el Jurado, lo que explica que en la calificación de los hechos por el Tribunal de Jurado se excluyera la consumación del homicidio, pero ese hecho probado no ha producido ninguna indefensión al recurrente que se ha podido defender de las calificaciones presentadas por las acusaciones.

En este motivo denuncia el quebrantamiento de forma del art. 851 de la ley procesal al entender que el relato fáctico adolece de contradicciones y emplea términos que predeterminan el fallo. En el desarrollo argumentativo refiere las contradicciones a la calificación jurídica de los hechos, al considerar tentativa pese a la existencia de una muerte.

El motivo se desestima. La vía impugnatoria elegida ha de ir referida al relato fáctico, impugnando la sentencia porque desde el hecho probado se emplean términos contradictorios entre sí de manera que no puede entenderse lo que el tribunal ha querido declarar probado, imposibilitando las posibilidades de defensa en la articulación del recurso de casación.

El recurrente emplea el quebrantamiento de forma para discutir extremos relativos a la calificación de los hechos, no al relato fático, por lo que el motivo se desestima.

Con amparo procesal en los arts. 850 y 851, que se refieren a quebrantamientos de forma producidos en el enjuiciamiento y en la sentencia, respectivamente, denuncia la falta de aplicación de la atenuante del art. 21.6 por la existencia de dilaciones indebidas.

El motivo carece de fundamento. En primer lugar porque la vía que elige, el quebrantamiento de forma, no guarda relación alguna con la pretendida inaplicación de la atenuación que postula. Sobre todo, porque la atenuación ha sido declarada concurrente en la sentencia con los efectos que en la misma se declaran en la individualización de la pena.

En este motivo denuncia la nulidad de actuaciones que insta con invocación de los arts 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En su desarrollo sintetiza la función del Magistrado presidente del Tribunal de Jurado y la correspondiente a éste, en una sínstesis que se da por reproducida. El recurrente no señala, como debiera, cuál es la concreta irregularidad que se denuncia y en qué medida esa irregularidad le ha producido indefensión.

La alegación que expresa de que los hechos debieran ser calificados de delito de lesiones en concurso ideal con otro de homicidio imprudente, en lugar de asesinato intentado, no guarda relación alguna con la nulidad que se pretende en este motivo.

Denuncia en este motivo la lesión a su derecho fundamental a la defensa que concreta en "que la defensa solicitó se le tuviera por renunciado a su derecho a informar sentado y así poderlo hacerlo de pie para analizar de cara al tribunal las fotos contenidas en autos como documental... Además, no se dejaron utilizar mapas de la zona de los hechos ni pizarra...".

El motivo se desestima. Como señala el Tribunal Superior de Justicia en la sentencia impugnada el recurrente no designa en qué medida la práctica del informe sentado en estrados, conforme dispone la Ley Orgánica en su art. 187, lesionó su derecho de defensa. Analizada el acta del juicio oral se comprueba que la defensa solicitó autorización para informar de pie que le fue denegada "explicitando los motivos de la decisión", consignando la defensa protesta. De esa lectura se comprueba que el Magistrado presidente actuó la norma prevista en la legislación orgánica (art. 187) sobre la realización de los informes forenses. Una excepción a esa regla general hubiera precisado un mínimo planteamiento de la justificación a la excepcionalidad para poder valorar la pertinencia de la misma.

El recurrente no ha precisado el contenido de su petición, por lo que la denegación de la misma, realizada en observancia de la legislación, es procedente. La expuesta en la casación, la oportunidad de mostrar fotos documentadas, aparece resuelta en la Ley Orgánica Tribunal de Jurado, art. 46.2 al disponer que los jurados "verán por sí" la documentación propuesta.

Denuncia con el mismo ordinal la vulneración del derecho a un proceso con totdas las garantías al vulnerarse el principio de contradicción por el hecho de darse lectura de las declaraciones de los testigos en la investigación con vulneración del art. 45.2 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado.

El motivo se desestima. Pese a la invocación del art. 45.2 de la LOTJ, el recurrente parece referirse al art. 46.5.2, que niega eficacia probatoria a las declaraciones efectuadas en fase de instrucción, salvo lo dispuesto para la prueba anticipada.

El recurrente se refiere a las declaraciones sumariales de dos testigos que no comparecieron en el juicio oral, uno por fallecimiento y otro por encontrarse en ignorado paradero. La cuestión ha sido resuelta en una reiterada jurisprudencia, por todas STS 119/2003, de 30 de enero:

"Es jurisprudencia constante de esta Sala la que afirma que, como regla general, la prueba susceptible de ser valorada es la practicada en el juicio oral con vigencia de los principios que rien nuestro sistema de enjuicaimiento, inmediación, contradicción efectiva, oralidad y publicidad. Así resulta del art. 741 de la Ley de enjuiciamiento Criminal cuando se refiere a las pruebas practicadas en el juicio. No obstante, la propia Ley Procesal prevé excepcionales supuestos en los que la regla general cede y permite la valoración de la prueba del sumario. A esos supuestos se refiere el art. 730, también el 714, de la Ley Procesal cuando, por causas independientes a las partes del proceso, la prueba no pueda practicarse en el juicio oral. Como supuestos generadores de esa imposibilidad el art. 730 de la ley procesal refiere el del testigo fallecido, el de imposible localización al hallarse en ignorado paradero y el del testigo en el extranjero cuando pese a la vigencia de los Tratados Internacionales, su comparecencia en el juicio no pueda realizarse. En estos supuestos excepcionales las declaraciones del procedimiento, supuesta siempre su práctica regular, deberán leerse en el enjuiciamiento para que puedan ser valoradas.

En similares términos se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 101/85, 137/88) fundado en el hecho de "que estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación llevado a cabo, en todo caso, con observancias de las garantías necesarias para la defensa". La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantiene idéntica posición (Caso Isgro) donde no consideró violación del Convenio Europeo la toma en consideración de declaraciones sumariales de un testigo ilocalizable para el juicio oral, teniendo en cuenta que esas declaraciones fueron realizadas ante un Magistrado cuya imparcialidad ni fue puesta en duda. (Cfr. STS 366/2002, de 4 de marzo, por todas en sentido análogo).

Denuncia en este motivo el quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley procesal "al emplear la sentencia términos predeterminantes cono defecto de proposición del objeto del veredicto". Se refiere a que el objeto del veredicto recoge el presupuesto fáctico de una circunstancia de atenuación que fue aprobada por el Jurado.

El motivo se desestima. El recurrente debió plantear en el recurso de apelación los defectos en el objeto del veredicto, tras la protesta prevista en la comparecencia del art. 53 de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado. No lo hizo así y la defensa admitió la formulación en los términos redactados que fueron aprobados, como hecho favorable por el Jurado y llevado al relato fáctico de la sentencia,por lo que ninguna indefensión se ha producido.

El motivo se desestima.

Denuncia en el motivo la vulneración del principio acusatorio que entiende se ha producido al declarar concurrente la circunstancia de agravación, en este caso cualificadora del homicidio, de alevosía.

El motivo es coincidente con el formalizado en séptimo lugar y lo argumentado en el mismo fundametno nos remitimos para su desestimación.

Con el mismo ordinal insta la nulidad de actuaciones del art.238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haberse procedido, vía recurso de aclaración, a la modificación del fallo de la sentencia.

Es cierto que la sentencia dictada por el Tribunal de Jurado adolece de irregularidades: la sentencia originaria condena al recurrente por un delito de homicidio imprudente, a la pena de 4 años y 10 meses de prisión, pese a que en la fundamentación de la sentencia se rechazaba expresamente esa calificación. En una primera aclaración, se declara que el título de condena lo es por delito de lesiones a la misma pena privativa de libertad. En un segundo Auto de aclaración se declara que la pena privativa de libertad era de cinco años.

Las sucesivas modificaciones del fallo de la sentencia eran relevantes y evidencian irregularidades en la redacción del fallo. Ahora bien, como señala la sentencia impugnada, esas irregularidades en el fallo no alteraron la fundamentación de la sentencia en la que se calificaba los hechos de delito de lesiones, tras rechazar la calificación de homicidio imprudente, y se señalaba la pena privativa de libertad de cinco años, definitivamente impuesta. Se trataba de errores materiales que fueron corregidos a través de las aclaraciones que evidencian cierta desatención en la redacción del fallo pero no son causantes de indefensión al recurrente.

Se formaliza un último motivo en el que se denuncia la vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías y al Juez imparcial.

Refiere la impugnación al hecho de que el Tribunal Superior de Justicia, tras dictar su sentencia estimatoria de la impugnación formalizada por la acusación, modificó la situación personal del acusado decretando la prisión del hoy recurrente, para lo que estima que el referido Tribunal es incompetente pues la modificación de la situación sólo puede ser realizada por el Tribunal de Jurado. Realiza una singular interpretación de la norma procesal, en cuya virtud, en el recurso de apelación de las sentencias del Tribunal de Jurado, el Tribunal "ad quem" adquiere plena competencia para el conocimiento del fondo del enjuiciamiento con excepción de lo referente a la situación personal del imputado que queda residenciada en el Tribunal de Jurado. En sus términos "si bien se evita la mencionada firmeza o ejecutoriedad, no atribuye al Tribunal Superior la competencia para decidir acerca de la libertad o no del procesado, esto en virtud de lo dispuesto en el art. 861 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

El motivo se desestima. En primer lugar, porque lo que se recurre en casación es la Sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia y el objeto del presente motivo no es la referida Sentencia sino el Auto posterior que afecta a la situación personal.

Además, porque la invocación, como presupuesto impugnatorio, del derecho al Juez imparcial requiere la expresión de la duda de parcialidad respecto de los Magistrados que han resuelto, lo que aquí no se expresa y, por el contrario, no ha sido cuestionado durante la tramitación de la apelación.

No obstante lo anterior entramos, en la cuestión planteada por el recurrente. El recurso de apelación, en los términos de la Ley procesal, y de la propia Ley del Jurado, es un recurso ordinario en cuya virtud se transfiere al órgano "ad quem" plena competencia tanto respecto al hecho como al derecho al que se contrae la pretensión revisora que se ventila en el recurso de apelación interpuesto. Ahora bien, en el proceso tramitado de acuerdo a la Ley del Jurado, la especialidad de la apelación radica en la limitación de la competencia del tribunal revisor en orden a la configuración del hecho probado que no puede ser modificado frontalmente, sino solamente de forma colateral, de forma negativa, y ello debido tanto a que el Tribunal "ad quem" ni ha presenciado la prueba, ni los medios de revisión le permiten una valoración conjunta de la prueba. Esta competencia limitada de la apelación tan solo afecta a la revisión del hecho probado no al resto de las competencias jurisdiccionales sobre la aplicación del derecho al hecho, ni a las facultades revisoras de las situaciones personales de los imputados en la causa. Prueba de ello es que, a diferencia de la casación, el Tribunal Superior de Justicia, el órgano encargado de la revisión, recibe la totalidad de la causa, en tanto que en la casación la ley refiere una documentación necesaria para la tramitación del recurso.

El art. 861 bis a) de la ley procesal no contradice lo anterior, sino que se trata de una norma procesal, específica de la tramitación del recurso de casación que exceptúa de la regla general, la remisión de la totalidad de las actuaciones al órgano de la revisión por vía de recurso. Esta excepción en el conocimiento total solo se postula para la casación. Consecuentemente el órgano encargado de la apelación tiene pleno conocimiento de la causa, si bien las especifidades en orden a la configuración del hecho probado en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado, hace que la apelación aparezca limitada en orden a la conformación del hecho.

III.

FALLO