STS 0126/2000, 22 de Marzo de 2000

PRIMERO: El primer motivo del recurso de casación de A.M. C.R. se formula por infracción de Ley y doctrina legal, y concretamente por violación de lo dispuesto en el art. 20.2 del CP. y por inaplicación de la eximente plena de alcoholismo crónico.

En el desarrollo del motivo se alega por el recurrente que la intoxicación etílica que padecía C. el día de autos era plena y fortuita y originadora de un trastorno mental transitorio, anulatorio de sus facultades psíquicas, y por ello debía estimarse aplicable la eximente completa del art. 20.2 del CP. Citan en el motivo, como demostrativos de la embriaguez y el alcoholismo que aquejaban al acusado, los informes de los forenses, obrantes a los folios 390 y siguientes, y los de los psiquiatras G.A. y E., que constan a los folios 392 y siguientes, y lo expuesto por los peritos citados en el acto del juicio.

La representación de A.E.P., impugnó el motivo, por entender que el recurrente no había tenido en cuenta los términos de los informes psiquiátricos y forenses, que admitían una disminución, pero no una anulación, de las facultades mentales de C..

El Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta las conclusiones fácticas sobre la intoxicación etílica del acusado y lo razonado en el Fundamento Tercero sobre el efecto degradatorio de la imputabilidad que la misma acarrea, considera que, debe estimarse bien ponderados tales efectos en la sentencia al apreciarse en la misma, que determinan la concurrencia de la eximente incompleta de embriaguez, basada en el art. 21.1º, en relación con el 20.2º del CP.

En relación a la embriaguez, y con apoyo en las normas del Código Penal de 1973, la jurisprudencia (Sentencias de 3 de febrero y 14 de abril de 1992, 16 de febrero y 11 de octubre de 1993, 18 de enero, 9 de febrero y 31 de octubre de 1994, 134/96, de 11 de noviembre, 601/97, de 30 de abril y 1143/97, de 25 de noviembre) ha elaborado una doctrina en la que distinguía los distintos supuestos de afectación de la responsabilidad originados por intoxicación etílica: a) concurría la eximente completa, si fuera plena y total en sus efectos la intoxicación, y fortuita en sus causas, y se ampararía en el nº 1º del art. 8º del Código Penal de 1973, como trastorno mental transitorio; b) se apreciaría una eximente incompleta, con apoyo en el nº 1º del art. 9º, en relación con el nº 1º del art. 8º si la intoxicación, sin ser plena, disminuye seriamente las facultades psíquicas; c) concurriría la atenuante 2ª del art. 9º del Código Penal de 1973, cuando la intoxicación etílica originase una perturbación en las facultades psíquicas no de grado importante, y no tuviese carácter habitual, ni hubiese sido preordenada para el delito.

Con arreglo al Código Penal de 1995, la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del nº 2º del art. 20, cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión.

SEGUNDO: En el segundo motivo del recurso de casación de A.M. C.R., al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia la infracción, por aplicación indebida de los arts. 138 y 62 del CP. de 1995, por entender indebidamente la sentencia que el disparo que alcanzó a Mª J.R.M. integró tentativa de homicidio.

A juicio del recurrente, no cabe inferir del relato fáctico que C. actuase con intención de matar a Mª J., puesto que en aquél se afirma que el acusado disparó de forma indiscriminada, lo que significa que no apuntó contra la mencionada mujer, que, además, según sus declaraciones en aquel momento se hallaba agachada, habiendo sido alcanzada al incorporarse.

El Ministerio Fiscal y la representación de A.E. impugnaron el motivo por entender que se dieron en el supuesto del ataque a Mª J. los datos que la jurisprudencia tiene en cuenta para apreciar el "animus necandi!, como fueron el arma empleada, la proximidad de la víctima, la zona anatómica donde incidió el proyectil, en el cuello, pero a milímetros de un punto en el que las consecuencias hubiesen sido letales. Estimó el Ministerio Público en su dictamen que por lo menos cabía apreciar un dolo indeterminado de matar, manifestado en el hecho de haber dirigido sucesivos disparos hacia distintos puntos del bar, con el riesgo de alcanzar y causar la muerte a cualquiera de las personas que se hallaban en el establecimiento.

Cuando se trata de distinguir el delito de homicidio imperfecto del de lesiones consumado la distinción, en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista como el español, ha de encontrarse en el dolo, que en el homicidio consistirá en un "animus necandi" y en las lesiones en un "animus necandi" Es precisamente el dolo, como voluntaria y manifiesta intención del resultado, el elemento diferenciador de ambas figuras delictivas, pero salvo supuestos excepcionales, en que el propio acusado reconoce haber actuado con propósito de matar, la intención homicida sólo puede obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias que constan en el relato histórico reveladores del ánimo homicida.

Entre los criterios enumerados -que no integran una lista cerrada- ostentan un valor de primer grado, según la doctrina de esta Sala, la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal de las lesiones infligidas.

Por lo expuesto, debe estimarse correctamente aplicados los arts. 138 y 62 del CP. de 1995 y ajustada a Derecho la condena de C., por un delito de homicidio intentado.

TERCERO: El tercer motivo del recurso de casación de A.M. C.R. se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim. y en él se denuncia la indebida aplicación de los arts. 138 y 62 del CP. en relación a la agresión perpetrada por el recurrente contra A.E.P..

En el desarrollo del motivo se pone de relieve que en la relación de los hechos que recoge la sentencia no es posible determinar la comisión de un delito de homicidio intentado en la persona de A.E.

P., por la ausencia de "animus necandi", toda vez que en ningún caso se afirma en la narración histórica que A.M. hubiese apuntado en dirección a donde se encontraba A., sino que lo que expresa la sentencia es que el acusado levantó el arma y disparó de forma indiscriminada.

El Ministerio fiscal y la representación de A.E.P.

. impugnaron el motivo por considerar correctas las inferencias articuladas en el Fundamento Primero de la sentencia para llegar a la conclusión de que C. había actuado con propósito homicida al disparar contra A..

El motivo debe ser desestimado, según lo razonado en el "Fundamento" precedente, por ser apreciable propósito homicida en la agresión perpetrada por C. contra E., ponderando, los mismos datos que se tuvieron en cuenta para detectar el "animus necandi", en el ataque contra Mª J. R. como fueron, el incidente habido media hora antes entre C. y E., el arma utilizada por el procesado -una pistola STAR de 9mm. parabellum-,, la escasa distancia a que se hallaban el acusado y la víctima en el momento en que el primero disparó, y la zona corporal en la que incidió el proyectil propulsado por el arma -troncarea izquierda- originando graves destrozos en la zona pélvea.

CUARTO: El motivo segundo del recurso de casación de J.B. S., deberá ser examinado antes que el primero, por impugnar las conclusiones fácticas de la sentencia.

En dicho motivo segundo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, reconocido en el art. 24.2 de la CE.

En el desarrollo del motivo, el recurrente pone de relieve que no obra prueba en las actuaciones de que J.B.S. se hubiese dirigido a A.M. C. R. instándole a utilizar la pistola. Ni J. ni los testigos presenciales reconocieron tal incitación.

También señala el recurrente la falta de prueba de las afirmaciones del relato fáctico referentes a la recogida de la pistola por A.M. y por J. de mutuo acuerdo.

Se manifiesta finalmente en el motivo que J. en ningún motivo influyó o determinó de forma relevante la voluntad de A. para que éste realizara la acción delictiva.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por considerar que el recurrente había pretendido indebidamente sustituir la valoración probatoria del Tribunal por la suya propia y había tenido en cuenta solamente las declaraciones del inculpado B., y no las de los testigos, cuyas manifestaciones en el juicio probaban las afirmaciones de la sentencia sobre la intervención de aquél en los hechos.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Convención de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio Europeo de 24 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.1966 (art. 14) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3/81, 107/83,

17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. de 31 marzo y 19 julio de 1988, 19 de enero y 30 de junio de 1989, 14 de septiembre 1990, 15 noviembre y 4 de marzo de 1995, 20 de enero de 1992, 5 de enero de 1993,

30 de septiembre de 1994, 10 de marzo de 1993 y 2o3, 727, 754, 821 y 882 de 1996) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.- .

Con arreglo a la doctrina expuesta, el motivo debe desestimarse, puesto que aparecen acreditadas por las declaraciones prestadas por los testigos en el juicio oral las conclusiones fácticas de la sentencia, referentes a la actuación de J.B. en su primera estancia en el bar "P.R." y en la segunda, media hora después, relativas a los incidentes ocurridos la primera vez, y a las frases dichas por J. al salir del establecimiento "aqui hay que venir armado", "aqui hay que venir a armarla", y a las palabras dirigidas por él en la segunda ocasión a A.M. C. "no tienes cojones para nada, haz lo que hemos venido a hacer", y a la reacción inmediata de este de disparar proyectiles con la pistola. Así lo ha podido comprobar la Sala, consta tando los testimonios emitidos en el plenario por A.E. G. C., J.I.C.B., L.T.R.V. y O. E..

QUINTO: En el motivo primero del recurso de casación de J.B. S., al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia la indebida apreciación del art. 138, del CP. de 1995, en relación con los arts. 18.2,

28 B) y 14 del mismo Cuerpo Legal.

En el desarrollo del motivo, estima el recurrente que, con base en los datos fácticos insertos en la sentencia, y concretamente en las expresiones puestas en boca de J.B. -"aqui hay que venir armado", "no tienes cojones, haz lo que hemos venido a hacer"- no cabe construir una participación del acusado como autor en la modalidad de cooperador necesario, prevista en el apartado b) del art. 28 del CP., ya que tal tipo de autoría exige la aportación de actos ejecutivos, y tal aportación no se aprecia en el presente caso.

Tampoco a juicio del recurrente, cabría subsumir la participación de B. en la autoría por inducción del art. 28 a) del CP. de 1995, porque las expresiones citadas proferidas por el acusado, no pueden considerarse inequívocamente reveladoras del "animus necandi", ya que B. no conocía a la víctima, y porque la expresión "a que cojones hemos venido" debía interpretarse como una manifestación de enfado ante el hecho de hallarse cerrado el bar "P.R.", al que se habían desplazado J. y M.A...

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que el relato fáctico revelaba que concurrieron en la ocasión de autos en la actuación de J.B. los elementos que, según la jurisprudencia, caracterizan la inducción, consistentes en la incitación sobre el agresor con influencia para llevarle a la ejecución del delito, y con aceptación por el instigador del resultado delictivo producido.

La representación de A.E.P., en la oposición al motivo, puso de relieve la presión psicológica que J.B. S. ejerció, con las frases que pronunció en el bar, sobre el ejecutor material de los disparos A.M. C..

Aunque no se haya precisado en la sentencia el precepto penal aplicable a la autoría de J.B.S., del inciso primero del segundo Fundamento y del inciso último del quinto se deduce que se le consideró inductor, hallándose por tanto su participación delictiva prevista en el apartado a) del art. 28 del CP. de 1995.

No procederán por tanto las impugnaciones formuladas en el motivo, basadas en la no concurrencia en la actuación de J.B. de las condiciones exigidas para la cooperación necesaria, que tipifica el ap. b) del art. 28 del CP. de 1995.

Son requisitos de la inducción, señalados por la jurisprudencia de esta Sala (SS. de 29.6.85 y 12.5.92): 1º) Que sea anterior al hecho, puesto que ha de ser causal para la resolución de cometerlo, pudiendo también ser concomitante, como la del que en el curso de una discusión, incita a uno de los protagonistas a agredir al otro.

2. ) Que sea directa, es decir, ejercida sobre una persona determinada y encaminada a la comisión de un delito, también determinado, bastando con precisar los términos generales, sin que sea necesario que lo estén los accidentes del mismo.

3. ) Que sea eficaz, esto es,, de suficiente entidad para mover la voluntad del inducido a cometer el delito.

4. ) Que sea dolosa, aunque es suficiente el dolo eventual, y cabiendo apreciar, en el caso de la inducción, la concurrencia de un doble dolo, el de la acción inductora y el que abarca el delito a cometer; y

5. ) Que el inducido o comienzo a la ejecución del delito, consumándolo o al menos entrando en la fase de tentativa, no respondiendo el inductor de los excesos del ejecutor de carácter cualitativo.

Y teniendo en cuenta la doctrina expuesta, el motivo debe desestimarse por concurrir en la actuación de J.B. las condiciones que la jurisprudencia exige para apreciar la inducción.

SEXTO: El único motivo del recurso de casación del acusador particular, A.E.P. al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia la indebida inaplicación del art. 138 del CP. de 1995, en relación con el art. 28 a), 62 y70 del mismo Cuerpo Legal, y también alega la consiguiente infracción del art. 116 del mismo Texto sustantivo.

Estima el recurrente que la sentencia de la Audiencia debería ser casada, para la condena de J.B.S. como inductor del homicidio intentado en la persona de A.E.P., con aplicación de los arts. 138, 62 y 70 del CP. de 1995, y declarándose su consiguiente responsabilidad civil respecto a los perjuicios causados a la víctima. al amparo de lo establecido en el art. 116 del mismo Cuerpo legal.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo por entender que la incitación de J.B.S. ya había cesado cuando los hechos se desarrollaron fuera del local, y tuvo lugar la agresión a A.E. P., por haber abandonado por entonces ya el bar el mencionado J., según se relata en el Fundamento segundo de la sentencia.

El recurso debe ser estimado, ya que los datos fácticos expresados en el Fundamento segundo de la sentencia recurrida, referentes a que J.B.S. se fue del bar por una puerta trasera antes de la agresión a A.E.P. que completan la narración histórica, no producen un efecto anulador de la inducción anteriormente desplegada, iniciada con las palabras pronunciadas media hora antes por J., y culminada con las frases conminatorias dirigidas a A. M.C.R., presionándole para que hiciese lo que había venido a hacer, ya que no consta que J. hubiese tratado de dejar sin efecto su anterior influencia inductora, tratando de convencer a A.M. para que cesase en su actividad agresiva.

Y de las conclusiones fácticas contenidas en la narración histórica, y aplicando las reglas de la experiencia y de la lógica, se infiere que J.B.S. fue inductor tanto del homicidio intentado contra Mª J.R.M., como del perpetrado contra A.E.

P., pues según lo alegado por el recurrente, el propósito vindicativo se extendió contra ambas víctimas, ya que J. y A. M. tuvieron los enfrentamientos verbales con Mª J. y con A. por lo que hay que entender que las palabras amenazadoras dichas a las dos de la mañana por J., exteriorizaban el propósito de infligir un escarmiento a los dichos A. y Mª J., y las conminaciones de J. a A.M. de que hiciese lo que había ido a hacer, unidas a la in mediata reacción del segundo de accionar el disparador de la pistola que portaba, revelaban que existía un previo concierto entre J. y A. M. para que éste disparase contra los dueños del bar "P.R.", lo que fue recordado y urgido por el primero en las palabras que dirigió al segundo, y que provocaron la cascada de disparos.

Debe estimarse infringido el art. 138 del CP. en relación con el 28 a) y el 62, por no haber sido aplicados en relación a la participación de J.B.S. en el homicidio intentado de A.E.

P.. También se infringió, por indebida inaplicación el art.

116 del mencionado Cuerpo Legal, que debe determinar que J.B. S. debe responder, por mitad y solidariamente con A.M. C.R. de los perjuicios irrogados a A.E.P..

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de casación, interpuestos por A. M.C.R. y por J.B.S., contra la sentencia dictada el 18 de junio de 1998,. por la Audiencia Provincial de Zamora en el recurso 9/95, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora, con condena a los recurrentes en las C.s por ellos causadas; y debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto contra la misma sentencia por A.E.P., con declaración de oficio de las C.s del recurso.

Y en consecuencia debemos casar y casamos la sentencia.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo..