STS 1063/2012, 28 de Diciembre de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Rubí, instruyó Sumario nº 2/09, seguido por delito de homicidio y lesiones, contra Arcadio , Carlos Miguel , Federico , Leonardo , Serafin , Juan Ignacio , Bernardino , Feliciano , Leovigildo , Simón y Juan Enrique , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, que con fecha 29 de Junio de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que en la tarde del día 23 de febrero de 2.008, con motivo de la celebración de una fiesta en el domicilio de Eleuterio , sito en la CALLE000 NUM000 de la localidad de Rubí, se trasladaron desde Hospitalet y Barcelona, a esta localidad, en compañía de otras personas, algunas no identificadas, los procesados Arcadio , (alias Bola ) de nacionalidad dominicana Carlos Miguel , de nacionalidad ecuatoriana, Federico (alias Casposo ) de nacionalidad chilena, Leonardo (alias Sordo ) de nacionalidad dominicana, todos ellos mayores de edad, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, así como Roque (alias Chiquito ), fallecido en fecha 17 de septiembre de 2.009. A dicha fiesta asistieron asimismo, entre otros, los menores de edad Marco Antonio (alias Pelosblancos ) y Damaso (alias Perico ).- Mientras los procesados, Arcadio , y Federico , se trasladaron a Rubí en el vehículo conducido por un tercero, los restantes lo hicieron en tren, siendo aproximadamente las 17:00 horas cuando se encontraron en la Estación de Ferrocarril, con un grupo de Latin Kings que les esperaba por ser conocedores del hecho de celebrarse la fiesta, y que de forma amenazadora, les interrogaron respecto a lo que se proponían hacer en la localidad, al tiempo que uno de ellos, identificado como Demente, efectuó un gesto consistente en exhibir parcialmente algo que simulaba ser un arma.- En el transcurso de la fiesta, se personaron en la citada CALLE000 varios sujetos en número no determinado, que comenzaron a increpar desde la vía pública a los que se encontraban en el piso NUM001 , puerta NUM002 del citado inmueble, incitándoles a que bajasen para enfrentarse con ellos. A las 20:00 horas del mismo día, agentes de los Mossos de Escuadra fueron comisionados al lugar, identificando a los procesados, Feliciano (alias Corsario ), Juan Enrique (alias Santo ), Bernardino (alias Avispado ), Simón y Leovigildo (alias Gotico ), todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sin que se les ocupase arma alguna y viendo alejarse del lugar el vehículo Renault Megane matrícula ....FFF propiedad del procesado Juan Ignacio (alias Torero ) también mayor de edad y carente de antecedentes penales. Pese a la intervención policial, nuevamente comienzan a congregarse jóvenes en la CALLE000 que increpan en insistente actitud desafiante a los que se encuentran en el piso.- Los asistentes a la fiesta, deciden aproximadamente a las 21:00 horas, bajar todos juntos a la calle, en un momento en que aparentemente no hay nadie esperándoles, llevando consigo armas blancas de su propiedad y otras que cogieron del domicilio, siendo acompañados por Fermina , Purificacion , Amelia , y las hermanas, Herminia , y Salome . Una vez en la calle, advierten la presencia de un grupo de jóvenes, hacia los que se dirigen, siendo rodeados por otro grupo que se ocultaba, iniciándose una pelea en el curso de la cual, los procesados Arcadio , y Carlos Miguel , entre otros que no han sido juzgados en este procedimiento, agredieron al menor Carlos Francisco , de forma que movidos por la intención de acabar con su vida le asestaron veinticuatro puñaladas en la región torácica anterior, abdomen, región dorsal, región lumbar, brazos y glúteos, afectando en su trayectoria a diversas vísceras, como pulmón derecho aurícula derecho, hígado, estómago, bazo, riñón derecho y paquete intestinal, provocando un hemoneumotórax derecho y hemoperitoneo, y causándole la muerte por shock hipovolémico por hemorragia aguda interna a las 23:30 horas del mismo día.- Por otro lado, Roque fue agredido con un arma blanca por persona no identificada, sufriendo en dicho ataque lesiones consistentes en herida dorsal en antebrazo derecho, para cuya curación precisó de sutura y férula, así como de treinta días de sanidad. Igualmente sufrieron lesiones causadas por arma blanca, el procesado Carlos Miguel , y el menor de edad Damaso .- No ha resultado acreditado que los acusados Federico , y Leonardo , hayan agredido en forma alguna al menor Carlos Francisco .- No ha resultado acreditado que el acusado Serafin , mayor de edad y carente de antecedentes penales, haya sido el autor de las lesiones causadas a Roque .- Tampoco consta que hayan intervenido en la pelea los procesados, Feliciano , Juan Enrique , Bernardino , Simón , Leovigildo , y Juan Ignacio .- Arcadio permanece en situación de prisión provisional por estos hechos desde el 26 de febrero de 2.008, prorrogada mediante resolución de fecha 9 de febrero de 2.010. Carlos Miguel permanece en prisión desde el 24 de abril de 2.008, igualmente prorrogada mediante Auto de fecha 20 de abril de 2.010.- En el momento de su fallecimiento, Carlos Francisco tenía como familiares más cercanos a sus padres Jose Pablo y Daniela , así como a sus hermanos". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Arcadio y Carlos Miguel , como autores responsables de un delito de homicidio previsto y penado en el artº 138 del C.P . con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad del artº 22.2 del C.P . a la pena, para cada uno de ellos de DOCE AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago cada uno de ellos de 1/12 parte de las costas procesales causadas. Se condena a ambos acusados a indemnizar conjunta y solidariamente a Don Jose Pablo y Doña Daniela , en la suma total de 137.191,93 € para ambos progenitores, a cada uno de los hermanos que conviviesen con el fallecido Carlos Francisco , a determinar en ejecución de sentencia, la suma de 24.943,97 €, y para cada uno de los hermanos del fallecido que no convivían con él, la suma de 4.000 €, todo ello, con los correspondientes intereses legales.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Leonardo y Federico del delito de asesinato de los artº 138 y 139 de que venían acusados, a Serafin con respecto al delito de lesiones de los artº 147 y 148.1 que se le imputaba; y a Juan Ignacio , Feliciano , Juan Enrique , Bernardino , Simón y Leovigildo respecto del delito de de riña tumultuaria previsto y penado en el art. 154 del Código Penal , declárandose de oficio las restantes costas causadas en el procedimiento". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Carlos Miguel y Arcadio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Carlos Miguel formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO y TERCERO: Al amparo de los arts. 849.1 y 851.1 LECriminal .

La representación de Arcadio , formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 20 de Diciembre de 2012.

La sentencia de 29 de Junio de 2011 de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Arcadio y a Carlos Miguel , como autores de un delito de homicidio concurriendo la agravante de abuso de superioridad a la pena, a cada uno, de doce años seis meses y un día de prisión, con el resto de los pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos , en síntesis, se refieren a que en el contexto de un enfrentamiento entre bandas juveniles rivales descrito en el factum sobre las 21 horas del día 23 de Febrero de 2008, en la localidad de Rubí, los dos condenados y recurrentes asestaron, junto con otras personas, al menor Carlos Francisco veinticuatro puñaladas con la intención de acabar con su vida en la región torácica anterior, abdomen, región dorsal, lumbar, brazos y glúteos, afectando en su trayectoria a diversas vísceras que le causaron la muerte por shock hipovolémico por hemorragia aguda interna.

Se han formalizado dos recursos de casación, uno por cada condenado, que serán estudiados seguida y separadamente.

Segundo.- Recurso de Arcadio .

Su recurso está desarrollado a través de dos motivos .

El primer motivo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal sentenciador por estimar que en base a la declaración del testigo que cita --y al que luego nos referiremos-- no puede estimarse probada la autoría de Arcadio en el delito por el que ha sido condenado.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre , entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo ó 691/2012 de 25 de Septiembre --.

Desde la doctrina expuesta, verificamos en este control casacional que el recurrente alega que la testifical de Esteban , la cual obra incorporada a las actuaciones indica que "....era de noche, y no recuerda si había farolas en la zona; los vio huir cuando doblaba la esquina, los vio por la espalda y no les vio la cara....".

De ello concluye el recurrente que no puede estimarse acreditada la intervención de Arcadio en la muerte del menor, y al haber sido declarado autor de ella por el Tribunal sentenciador, se habría incurrido en un error a la vista de la declaración expuesta.

De conformidad con la doctrina expuesta en relación al ámbito y presupuestos de este cause casacional, hay que concluir con que se incurre en causa de inadmisión en la medida que no existe ningún documento en el preciso sentido que tal término tiene en clave casacional. Es obvio que la declaración del testigo que se cita es una prueba personal aunque esté documentada por escrito, lo que no transmuta su naturaleza en prueba documental.

La causa de inadmisión indicada, opera en este momento casacional como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- El segundo motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicada la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación del art. 21-3º del Cpenal , la que se solicita sea apreciada como muy cualificada .

El cauce casacional del art. 849.1º LECriminal , implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el art. 849.1 LECriminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por Infracción de Ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia -- SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras--. Algunas sentencias se refieren a "respeto reverencial" -- SSTS de 17 de Diciembre 1996 ó 30 de Noviembre 1998 , lo que se recuerda en la STS 596/2009 .

La doctrina de esta Sala sobre la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.3 Cpenal que el arrebato es una reacción momentánea que los seres humanos experimentan ante estímulos poderosos que producen una honda perturbación del espíritu, que ofusca la inteligencia y determina a la voluntad a obrar irreflexivamente. Del calificativo "poderosos" que siempre ha existido en nuestras leyes penales al definir esta atenuante, --textualmente, "tan poderosos" --, esta Sala viene deduciendo que tiene que haber cierta proporción entre la causa productora del arrebato , obcecación o estado pasional y el comportamiento delictivo concreto al que se le quiere aplicar, de modo que cuando, como en el caso, hay desproporción manifiesta, no cabe su apreciación: el estímulo que desencadena la reacción rápida e instantánea, --arrebato-- o cuando sus efectos son un poco más retardados, llegando a producir obcecación, debe tener cierta entidad de tal manera que justifique o explique la reacción del acto y merezcan una disminución de la imputabilidad con los efectos consiguientes sobre la pena, sin que se admita su existencia a partir de una riña mutuamente aceptada, puesto que todo aquello que surja de la violencia o de la irascibilidad, nada tiene que ver con el arrebato espontáneo, autónomo e independiente.

Partiendo de la intangibilidad de la narración de los hechos dado el cauce casacional utilizado, llevada a cabo por el Tribunal de instancia, la pretensión resulta inacogible puesto que en los mismos consta que el recurrente en unión con otros amigos, sobre las 21'00 horas del día 23 de Febrero de 2008, bajó a la calle llevando consigo armas blancas de su propiedad y otras que cogieron del domicilio en que se encontraban. Una vez en la calle, advirtieron la presencia de un grupo de jóvenes, hacia los que se dirigen, siendo rodeados por otro grupo que se ocultaba; iniciándose una pelea en el curso de la cual, el recurrente, y otros, agredieron al menor Carlos Francisco , de forma que movidos por la intención de acabar con su vida le asestaron veinticuatro puñaladas, las cuales le produjeron la muerte por shock hipovolémico, por hemorragia aguda. Consta que el recurrente se vio inmerso en una situación de riña mutuamente aceptada, y en esa situación intensa, naturalmente concurrente en toda riña, no puede apreciarse la circunstancia atenuante de arrebato, como ha declarado esta Sala con reiteración.

En los hechos no se describen los presupuestos de la atenuación, sino una actuación no irreflexiva del recurrente y un acometimiento entre grupos de personas, en cuyo desarrollo se produce el ataque homicida.

No existe Infracción de Ley por no aplicar la atenuación pretendida, por cuanto la misma no es factible conforme al relato de hechos probados.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- Recurso de Carlos Miguel .

Su recurso está desarrollado a través de tres motivos .

El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por no existir prueba de cargo capaz de soportar la condena. Cuando se efectúa una denuncia de esta naturaleza ante esta sede casacional, el Tribunal debe efectuar una triple verificación.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre ó 1039/2012 de 20 de Diciembre , entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

   Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   Desde la doctrina expuesta, pasamos a dar respuesta a la denuncia efectuada. Más correctamente deberíamos decir a las denuncias, en plural, porque el recurrente con manifiesta falta de técnica casacional acumula en este motivo diversas cuestiones de distinta naturaleza que bien pudieran haber dado lugar a diversos motivos independientes, evitando la sensación de motivo- omnibus que se deriva de la lectura de las diversas cuestiones que se suscitan.

   En síntesis, se alegan las siguientes cuestiones:

1. No está acreditada la concurrencia de la agravante de superioridad.

2. Por las mismas razones por las que se denegó por el Tribunal la concurrencia de la alevosía y del ensañamiento, debió haberse rechazado el abuso de superioridad.

3. No hay prueba de cargo capaz de soportar la condición de autor del recurrente.

4. Se cuestiona la validez del testimonio del coimputado como prueba de cargo, careciendo su testimonio de las condiciones de verosimilitud exigidas jurisprudencialmente.

5. Por las mismas razones por las que se absolvieron a otras personas, también debió ser absuelto el recurrente.

   Obviamente, la cuestión central y vertebral del motivo formalizado está constituida por la denuncia de no existir prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y a ello nos referiremos en primer lugar.

   El Tribunal sentenciador aborda las pruebas que le permitieron la condena del recurrente en el f.jdco. cuarto, págs. 14 y 15 de la sentencia.

   Parte el Tribunal de la declaración del coacusado --y también condenado y actual recurrente, Arcadio --, quien manifestó que vio a Carlos Miguel -- alrededor del chico que resultó fallecido, y que, asimismo, sabía que Carlos Miguel llevaba una navaja mariposa. añade que el propio Carlos Miguel le había dicho en dependencias policiales que otro menor apodado Perico apuñaló a quien resultó fallecido y que él -- Carlos Miguel -- también lo había hecho.

   El Tribunal de instancia reconoce la cautela con la que deben ser acogidas las declaraciones heteroincriminatorias de Arcadio en lo referente a Carlos Miguel .

   Continúa el Tribunal analizando declaraciones del propio Carlos Miguel según las cuales, estando en la calle con otros, les agredieron chicos de la banda contraria, volviendo al piso Carlos Miguel y el menor Perico -- Marco Antonio --, quien resultó con un corte en un dedo así como Damaso que sufrió un corte en el muslo, tras lo que subieron al piso, lo que confirman otros testigos.

   Seguidamente analiza la pericial del reguero de sangre en la calle que vieron los agentes policiales citados --números NUM003 , NUM004 y NUM005 -- reguero de sangre que iba por la c/ San Mateo, hacia abajo y que sigue delante del nº 3 de dicha calle y escaleras arriba hasta el piso 1-4º donde había tenido lugar la fiesta en la que participaron entre otros, los dos recurrentes junto con otros miembros del mismo grupo que tuvo el enfrentamiento con el grupo de Rubí.

   La analítica de dicha sangres, acreditó pertenecer al menor Damaso , es decir el menor que junto con Carlos Miguel y el también menor Perico bajaron a la calle y al ser atacados por los contrarios, volvieron a subir al piso, resultando lesionados Marco Antonio -- Perico -- en un dedo y Damaso en el muslo.

   Finalmente se refiere a la testifical de Fermina que confirma que volvieron a casa Carlos Miguel y otro, y en este caso dice que los dos iban heridos, por su parte Amelia confirma que Carlos Miguel y Damaso volvieron a casa ambos heridos, así como Perico -- Marco Antonio --, y que en ese momento ya sabían que un integrante de la otra banda había sido herido, y la misma Amelia dijo que "....los panteras volvieron a casa diciendo que habían matado a un "latín" sin especificar quien lo había hecho....".

   En este escenario concluye el Tribunal:

   "....En conclusión la anterior prueba de cargo acredita que el acusado intervino en la pelea portando una navaja, que fue visto en el grupo que rodeaba al menor fallecido -- Carlos Francisco --, que permaneció junto a él y que regresó al piso donde se había celebrado la fiesta reconociendo que le habían alcanzado, lo que permite inferir la intervención activa del acusado ahora considerado, en la causación de las lesiones sufridas por Carlos Francisco ....".

   En este control casacional verificamos que las pruebas analizadas por el Tribunal sentenciador no conducen a la conclusión de que el recurrente fuera uno de los que apuñalaran al menor fallecido .

   En primer lugar, las declaraciones del coimputado Arcadio de que vio a Carlos Miguel "alrededor" del fallecido no equivalen a que fuera uno de los que le apuñalaron, y en relación a que el propio Carlos Miguel le dijo que él mismo había intervenido en tal hecho, no puede ser valorado en la medida que se está en presencia de un testimonio de referencia (del propio Carlos Miguel ) dicho en sede policial sin posterior ratificación . El propio Tribunal no se refiere a ellos en su conclusión condenatoria.

   Por otra parte, es indiscutible que la muerte del menor se produjo en el marco de una agresión entre las bandas rivales y así se reconoce en el factum .

   Finalmente, la agresión que padecieron tres miembros del grupo que celebraba la fiesta en el piso --el propio Carlos Miguel , y los menores Perico y Damaso -- es un hecho acreditado, y cabe suponer que antes fue el ataque al menor Carlos Francisco --de la banda de los "latin" que resultó muerto-- pero afirmar que Carlos Miguel intervino en dicha agresión, porque cuando volvió al piso, él mismo estaba herido así como los menores Perico y Damaso , y porque alguno (de ellos u otros) dijeron que "habían matado a un latin" supone un salto en el vacío que no permite construir un sólido juicio de inferencia que sostenga la tesis condenatoria .

   Nadie afirmó haber visto al recurrente intervenir en la agresión del fallecido, ni se encontraron --o al menos nada se dice-- de que se encontraran evidencias objetivas en el recurrente acreditativas de contacto físico con el menor fallecido.

   En esta situación, es patente, en opinión de la Sala, que no se alcanza el axiomático juicio de certeza más allá de toda duda razonable en la conclusión condenatoria ni desde el canon de la lógica ni desde el canon de la suficiencia. SSTS 230/2011 ; 1105/2011 ; 1175/2011 ó 926/2012 , entre las más recientes de la Sala. Y del Tribunal Constitucional se pueden citar las SSTC 263/2005 ; 141/2006 ; 117/2007 ó 66/2009 y del TEDH las sentencias de 10 de Abril de 2001, caso Tamli vs. Turquía ; 8 de Abril de 2004, caso Tashin vs. Turquía .

   Desde el canon de la lógica no se alcanza la certeza más allá de toda duda razonable porque los datos tenidos en cuenta por el Tribunal sentenciador no conducen directa y naturalmente a la conclusión de que el recurrente fue el autor de los navajazos.

   Desde el canon de la suficiencia o carácter excluyente porque tal conclusión es débil y abierta pudiendo existir otras alternativas distintas de la intervención del recurrente.

   Recordemos que según se dice en la propia sentencia en relación al otro condenado Arcadio se hace referencia a la testifical de Juan Felipe --f.jdco. tercero--, según la cual había visto que varios chicos tenían a Carlos Francisco (el fallecido) contra algo y le acuchillaban, concretando que dos de ellos lo tiraron contra un coche y lo acuchillaban, que uno era el más alto, facilitó la descripción de las personas, y luego identificó a Arcadio como uno de los que sujetaron y acuchillaron a Carlos Francisco .

   Ahora bien, no existe prueba alguna que permita afirmar con la seguridad exigible para un pronunciamiento condenatorio, que el otro joven que acuchillaba fuese Carlos Miguel , y desde luego los indicios tenidos en cuenta por la sentencia para concluir que así fue, no conducen a tal conclusión en el examen que ha efectuado esta Sala.

   Procede en consecuencia concluir con la afirmación de haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en relación al recurrente Carlos Miguel , dictando sentencia absolutoria respecto de él y acordando su puesta en libertad.

   La estimación de este motivo hace innecesario estudiar las demás denuncias efectuadas.

   Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso de Carlos Miguel dada su estimación y la condena de las costas causadas por el otro recurrente, Arcadio , dada la desestimación de su recurso.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Carlos Miguel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, de fecha 29 de Junio de 2011 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Arcadio , contra la referida sentencia, con imposición al recurrente de las costas causadas de su recurso.

   Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de dos mil doce.

   En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Rubí, Sumario nº 2/09, seguido por delito de homicidio y lesiones, contra Arcadio , con NIE nº NUM006 , hijo de Alexis y María Gracia, nacido el NUM007 -1987, natural de República Dominicana y vecino de Hospitalet de Llobregat, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 26 de Febrero de 2008; contra Carlos Miguel , con NIE nº NUM008 , hijo de Carlos y María, nacido el NUM009 -1986, natural de Ecuador y vecino de Hospitalet de Llobregat, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 24 de Abril de 2008; contra Federico , con NIE nº NUM010 , hijo de Héctor y María, nacido el NUM011 -90, natural de Chile y vecino de Hospitalet, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; contra Leonardo , con NIE nº NUM012 , hijo de Luis y Agustina, nacido el NUM013 -1989, natural de Rep Dominicana y vecino de Hospitalet, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; contra Serafin , con NIE nº NUM014 , hijo de Jorge Armando y Sonia Margo, nacido el NUM015 -1990, natural de Ecuador y vecino de Rubí, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; contra Juan Ignacio , con NIE nº NUM016 , nacido el NUM017 -1971, natural de Guayaquil (Ecuador), y vecino de Rubí, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; contra Bernardino , con NIE nº NUM018 , hijo de Jenny Dolores y Kleber Orlando, nacido el NUM019 -89, natural de Ecuador y vecino de Rubí, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; contra Feliciano , con NIE nº NUM020 , hijo de Berceleia y Domingo, nacido el NUM021 -88, natural de Ecuador y vecino de Rubí, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; contra Leovigildo , con DNI nº NUM022 , hijo de Segundo Alfredo y Antonia María, nacido el NUM023 -1988, natural de Ecuador y vecino de Sant Cugat del Valles, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; contra Simón , con NIE nº NUM024 , hijo de Johnny y Marianela, nacido el NUM025 -1987, natural de Ecuador y vecino de Rubí, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa y contra Juan Enrique , con DNI nº NUM026 , hijo de Julio César y Marta Yajaira, nacido el NUM027 -1989, natural de Ecuador y vecino de Rubí, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: