STS 863/2010, 11 de Octubre de 2010

Impugna el recurrente por cinco motivos la Sentencia que le condena como autor de un delito de asesinato y otro de lesiones, planteando cuatro cuestiones diferentes: la vulneración del principio acusatorio (motivo segundo); la ausencia de alevosía de la muerte consumada (motivos tercero y cuarto); la concurrencia de la eximente completa de enajenación mental (motivo primero); y la incorrecta apreciación de un delito de lesiones (motivo quinto).

La vulneración del principio acusatorio se plantea en el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 852 de la LECriminal, invocando la infracción del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, a la defensa, y al conocimiento por el acusado de la acusación formulada, consagrados todos ellos en el art. 24.2 Vínculo a legislación de la Constitución Española.

Se fundamenta el motivo en que ni el Auto de procesamiento ni el escrito de calificación del Ministerio Fiscal incorporaron los datos fácticos que figuran en la declaración de hechos probados de la Sentencia que son el fundamento de la calificación de la alevosía; es decir: que la agresión fuera "sorpresiva, repentina e inesperada, sin que María del Carmen tuviera posibilidad de evitar la agresión y defenderse".

1. - El auto de procesamiento no delimita definitivamente el objeto procesal, es decir el hecho o hechos que han de ser objeto de discusión y fallo en el Juicio Oral, sino que su determinación se encuentra en los escritos de calificación provisional. Es ya una consolidada doctrina de esta Sala (SS. entre otras de 25 de marzo de 1994, 12 de enero de 1989, 12 de junio 1990, 20 de mayo de 1991 y más recientemente Sentencia de 29 de julio 2002 ) que el Auto de procesamiento no supone ejercicio de la acción penal; sino que se trata de un presupuesto de acceso del proceso a la fase plenaria, acordado en resolución motivada por Juez de Instrucción en periodo sumarial, por la que estima que de unos determinados hechos, de carácter ilícito, resultan provisionalmente indicios racionales de criminalidad atribuible a persona concreta, pero no el instrumento de ejercicio de la acción penal que únicamente se entiende fijada y promovida en el escrito de calificación de la acusación ( S.ª 29 de enero de 1996). Escrito que en este caso incluyó en sus conclusiones la afirmación de que el ataque se produjo "por sorpresa", siendo ésta la base acusatoria de su calificación alevosa. 2.- Por otra parte en lo que atañe a la correlación entre el Hecho declarado Probado en la Sentencia -"sorpresiva, repentina e inesperada, sin que María del Carmen tuviera posibilidad de evitar la agresión y defenderse"- y el recogido en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal- "por sorpresa"-, la mayor riqueza y precisión de detalles que aquél contiene en la descripción fáctica del modo de ataque frente al más escueto de las conclusiones acusatorias no significa vulneración del principio acusatorio: como ya dijo esta Sala en Sentencia de 13 de julio de 2000 reiterando lo declarado en Sentencia de 8 de febrero de 1993 la base fáctica de la acusación constriñe al Tribunal, que no puede introducir en su Sentencia ningún hecho nuevo que sea perjudicial para el acusado, que no figure previamente en el escrito de imputación. Pero ello no puede implicar que el relato de hechos probados de la resolución final tenga que circunscribirse al mismo descrito por las acusaciones, ya que la Sala de instancia puede ampliar detalles y datos para hacer más comprensivo el relato, de conformidad con las pruebas practicadas en juicio para una mejor reproducción de la pasada realidad. Ya dijo esta Sala en Sentencia de 9 de octubre de 1992 que la identidad y correlación entre acusación y sentencia no ha de ser estrictamente matemática, siempre que se mantengan estables el hecho material, el elemento psicológico y la trascendencia jurídica. Lo que no puede traerse a los hechos probados es nada extraño a la acusación que presente virtualidad para la exasperación de la responsabilidad penal deducida o de otra nueva, porque ello determinaría indefensión en el acusado y chocaría frontalmente con el precepto fundamental recogido en el art. 24.1.º Vínculo a legislación de la Constitución Española, de proscripción de la indefensión.

En el caso presente no existe esa alteración sustancial sino una mayor precisión descriptiva del mismo dato fáctico incorporado al proceso por el escrito acusatorio del Ministerio Fiscal.

Por lo expuesto el motivo segundo se desestima.

A la impugnación de la alevosía, ya como cuestión de fondo, es decir como cualificación del delito de asesinato, dedica el recurrente los motivos tercero y cuarto, referidos, respectivamente a impugnar la suficiencia de la base probatoria, y a partir de ahí la procedencia de su apreciación jurídica:

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 852 de la LECriminal se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 Vínculo a legislación de la CE, en lo que atañe a la declaración de estar probado que la agresión fue "sorpresiva, repentina e inesperada sin que la víctima tuviera posibilidad de evitar la agresión y defenderse". Alega el recurrente que tal afirmación carece de prueba de cargo suficiente que la sustente, por lo que su inclusión en el relato histórico infringe ese derecho fundamental.

1. - La Sentencia de instancia al razonar los fundamentos probatorios de esa descripción relevante para la calificación de la agresión como alevosa, se apoya en una doble consideración: las explicaciones periciales de los médicos forenses sobre la naturaleza defensiva de las lesiones sufridas por la víctima al intentar repeler la acción agresiva de su hermano; y -sobre todo- que la víctima "no se esperaba el ataque en la cocina de su domicilio pues no había razón para ello". De donde infiere el Tribunal que el acusado aseguró el resultado en la modalidad de ataque sorpresivo sin ofrecer a la víctima posibilidad de defensa.

2. - No puede compartirse esta motivación sobre la fundamentación probatoria del carácter sorpresivo del ataque imposibilitante de la defensa, por las siguientes razones:

1. Las diversas lesiones causadas en el cuello de la víctima, con la completa sección de las arterias carótidas y yugular derecha, que le causaron la muerte, no son por sí mismas necesariamente denotativas de una agresión sorpresiva, puesto que - a diferencia de lo que sucede por ejemplo en una puñalada en la espalda- su localización y naturaleza es compatible con muy distintos modos de ataque, sorpresivos o no. Y el hecho de que también presentara lesiones en manos y muñecas en su fallido intento de defenderse del ataque cuando menos no avala la inferencia lógica de la sorpresa si ésta se pretende construir a partir de las lesiones causadas, como dato objetivo pericialmente probado.

2. En segundo lugar la dinámica de la agresión aparece en el relato histórico como un ataque desarrollado en términos que implican cierto tiempo de mantenido forcejeo entre el agresor atacante y la víctima que intentaba defenderse, con la intervención incluso de un tercero -la madre de ambos- que se interpuso "intentando separar" a uno y otro, y que resultó lesionada al tratar de coger el cuchillo con sus manos.

   Esta descripción no es un presupuesto fáctico que permita inferir que el ataque mortal se ejecutara en forma imposibilitante de toda defensa, máxime cuando en su progresiva ejecución primero golpeó a la víctima con el mango del cuchillo en la cabeza tirándola al suelo, y fue luego cuando le dió varios pinchazos en cuello y torax.

3. Y en tercer lugar, en la motivación de la Sentencia aparece como dato objetivo relevante para deducir lo sorpresivo, repentino e inesperado de la acción mortal, el que "su hermana no se esperaba el ataque" porque "no había razón para ello"; criterio que no puede tampoco compartirse: en efecto, lo sorpresivo, repentino o inesperado de un ataque sólo determina su condición alevosa en la medida en que por esas mismas características se elimine el margen de una posible reacción defensiva de la víctima o de un tercero. Lo sorpresivo, inesperado, o repentino adquieren así significación solamente en cuanto formas comisivas causantes de una indefensión buscada o aprovechada, y por ello han de valorarse con relación a la forma ejecutiva del ataque en su dinámica de realización concreta y no con relación a la agresión considerada como suceso o acontecimiento sobrevenido.

   Cabe así que la previsión anticipada de su hipotética ejecución no impida lo alevoso del ataque si en el momento de su realización se ejecuta tan repentina y sorpresivamente que no se deje a la víctima margen alguno de reacción defensiva; y cabe por el contrario que, sin haber imaginado o previsto antes que pudiera ser atacada alguna vez por el sujeto por falta de razones o causas para ello, la agresión se inicie y materialice de modo no incompatible con una posible reacción defensiva por parte de la víctima y sin asegurar el agresor el resultado. En este segundo caso solo en tal sentido podrá calificarse la agresión como "suceso inesperado" pero sin que lo sorpresivo del hecho lo sea también de "su material forma de ejecución", desde la perspectiva de la indefensión que es la que interesa en la alevosía. No puede acogerse por ello el razonamiento según el cual en este caso fue inesperada y sorpresiva la agresión sólo porque "no había razón para ello".

   En definitiva no considerando la Sala de instancia ninguna prueba directa para apoyar la afirmación fáctica a que se hizo referencia, su indirecta deducción no puede lógicamente inferirse ni del tipo de lesiones causadas, ni de la progresión del ataque desarrollado, ni de no concurrir razón alguna que pudiera hacer previsible a la víctima ser agredida por su hermano. En definitiva no existe prueba de cargo, directa ni indirecta que permita sostener lo que en este particular concreto se declara probado, vulnerándose por ello la presunción de inocencia del art. 24 Vínculo a legislación de la Constitución Española.

   El motivo tercero por lo expuesto debe ser estimado.

El cuarto motivo amparado en el art. 849.1.º de la LECriminal denuncia la infracción de ley del art. 139.1.º del Código Penal por la indebida apreciación de la alevosía que convierte el homicidio del art. 138 del Código Penal en asesinato (art. 139.1.º ). La estimación del motivo tercero, que implica la supresión en el relato de hechos probados de los datos constitutivos de la alevosía, conduce necesariamente a rechazar su concurrencia y por consiguiente a la estimación del presente motivo.

No obstante los restantes datos de hecho que recoge el relato histórico y en concreto el uso por el acusado de una poderosa arma blanca como es un cuchillo de veinticinco centímetros de hoja y cinco centímetros de ancho, constituyen el presupuesto suficiente de un abuso de superioridad previsto como circunstancia agravante del art. 22.2.º del Código Penal.

Mientras que la alevosía conlleva la completa eliminación de cualquier posible defensa de la víctima el abuso de superioridad sólo la debilita o reduce, lo que coloca en situación de ventaja al autor del delito sobre el sujeto pasivo de su acción (SS. 21 de octubre de 2003; 11 de noviembre de 2004; 22 de noviembre de 2004 ). Se aprecia según la doctrina de esta Sala en ataques con armas que producen clara diferencia entre la capacidad agresiva del autor y la defensiva de la víctima (SS 16 de octubre de 1998, y 13 de octubre ), estimándose así en el ataque con cuchillo de 16,50 cms. de hoja (S. 20 de noviembre de 2003 ) e incluso de 14 cm de hoja (S. 28 de abril de 2005 ).

Por otra parte, siendo esta circunstancia homogénea con relación a la alevosía no se vulnera el principio acusatorio cuando interesada la apreciación de ésta, se rechaza la alevosía pero se aplica -como aquí es procedente- el abuso de superioridad del art. 22.2.º del Código Penal como circunstancia de agravación del homicidio.

En este sentido procede la estimación del motivo cuarto.

El motivo primero amparado en el art. 852 de la LECriminal denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 Vínculo a legislación de la Constitución Española.

Alega el recurrente que protagonizó los hechos en el contexto de un cuadro psicótico con pérdida total del sentido de la realidad, por lo que debió apreciarse la eximente completa del art. 20.1.º del Código Penal.

El argumento desarrollado en el motivo es una pura revaloración de la prueba pericial en que propugna una favorable valoración de la pericial psiquiátrica, frente al dictamen de los Médicos Forenses porque -estima el recurrente- el examen del acusado por éstos se hizo cuando ya llevaba varios días tomando la medicación, mientras que la pericial psiquiátrica privada lo había hecho con anterioridad en días más próximos al de la comisión de los hechos y por consiguiente apreciando un estado psíquico más parecido al que tenía en el momento de ejecutar su acción.

1. - En principio el planteamiento argumental del motivo nada tiene que ver con la infracción del derecho fundamental invocada: la presunción de inocencia se mueve en la esfera de la carga probatoria situando sobre la acusación la de demostrar los hechos constitutivos de la infracción imputada y de la participación en el hecho. Pero no existe una presunción inicial de exención de responsabilidad, ni corresponde a la acusación probar el hecho negativo de que el acusado no padece enajenación mental. Es a la defensa a quien corresponde probar los presupuestos fácticos de su invocada inimputabilidad. Y por consiguiente al no considerar la Sala de instancia que de la prueba resulte su concurrencia no se incurre en vulneración del derecho a la presunción de inocencia como si ésta supusiera la presunción inicial de que es un inimputable. Su ámbito se contrae, por el contrario al hecho típico delictivo y a la participación, como esta Sala ha declarado retiradamente:

   Declara en tal sentido la Sentencia 435/2007 de 16 de mayo que es doctrina de la Sala Segunda (por todas, cfr. STS 627/2002, 11 de abril ) que la tutela del derecho a la presunción de inocencia en la vía casacional se contrae a la comprobación por parte de la misma de si ha existido una actividad probatoria de cargo practicada con las debidas garantías y suficiente para desvirtuar esa presunción. Su proyección, por tanto, es procesal, en cuanto se basa únicamente en la comprobación de esa actividad probatoria, mediante la que el Tribunal de instancia haya obtenido la certeza de la participación del acusado o de las circunstancias que agravan su responsabilidad criminal, pero en ningún caso, puede hacerse extensivo el campo de la protección jurisprudencial a la existencia de hechos de los que pueda derivarse la apreciación de circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad criminal, por el contrasentido que supondría extenderla fuera de su ámbito, con la obligación de las partes acusadoras de acreditar que todas y cada una de ellas no han concurrido en el caso, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procedentes del derecho procesal “ onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat y afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sut probanda “.

2. - La impugnación de una apreciación probatoria, considerada errónea por el recurrente, tiene además su cauce casacional en el art. 849.2.º de la LECriminal, cuyo planteamiento elude el recurrente, y cuya estimación está condicionada a exigencias que en este caso tampoco se cumplen: prescindiendo de la doctrina jurisprudencial general sobre esta vía de casación, y limitándonos a la específicamente aplicable cuando se trate de errores fundados en pruebas periciales, la jurisprudencia admite el error valorativo cuando, existiendo un único informe, o varios absolutamente coincidentes sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existen otros elementos probatorios, el Tribunal los recoge en su Sentencia de forma divergente de la asumida por los peritos, y sin una explicación razonable de ello (SS 20 de diciembre de 2007; 27 de diciembre de 2007; 25 de noviembre de 2009 entre otras muchas).

   En este caso las periciales psiquiátricas propuestas por el acusado y las periciales médico forenses son coincidentes en cuanto al diagnóstico al considerar de forma unánime que el acusado padece trastorno paranoide de la personalidad, con trastorno obsesivo compulsivo, y abuso de alcohol; lo que se recoge fielmente por el Tribunal de instancia como probado. Difieren en las consecuencias psicológicas respecto al hecho concreto cometido: los peritos propuestos por el acusado sostienen que en ese momento su trastorno paranoide unido a la ingesta previa de alcohol lo desencadenó una crisis delirante con pérdida de los controles volitivos e intelectivos, mientras que la pericial forense sostiene que lo mismo le produjo una disminución del control volitivo en grado leve. La contradicción en este punto excluiría por tanto el error valorativo fundado en documento casacional (art. 849.2.º de la LECriminal) siendo competencia del Tribunal de instancia su prudencial valoración en el ámbito jurisdiccional propio de la ponderación de las pruebas contradictorias practicadas a su presencia con las ventajas de la inmediación.

3. - Aparte de lo expuesto, la favorable valoración que la Sentencia dispensa al dictamen forense frente a la pericial psiquiátrica propuesta por el acusado es de todo punto razonable, por dos motivos: en primer lugar porque la cuestión de la inicial falta de medicación en que se apoya ahora el recurrente para justificar el superior valor demostrativo de un informe sobre el otro, carece de apoyo objetivo: se fundamenta en la propia manifestación del interesado y no se hizo en su momento ninguna prueba analítica que objetivara su verdadera presencia o ausencia de medicación en sangre. En segundo lugar porque la jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que los trastornos "de la personalidad" -que no son trastornos psicóticos- carecen por su sola naturaleza de la eficacia psicológica anulatoria que el recurrente postula. Siendo una anomalía psíquica (S.ª 17 de julio de 2008; 3 de febrero de 2009) afecta a la organización y cohesión de la personalidad y a su equilibrio emocional y volitivo determinando una desviación anormal del carácter (S.ª 4 de noviembre de 2002). En definitiva implica una desviación del patrón cultural de conducta que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (S.ª 18 de abril de 2006, 17 de julio de 2008; 3 de febrero de 2009); y en su presencia no cabe hablar de exención completa pues no se anula el conocimiento ni la voluntad, valorándose como atenuante analógica, y excepcionalmente como eximente incompleta en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías (SS 17 de julio de 2004; 18 de abril de 2006; 29 de mayo de 2007 ).

   En este sentido la apreciación como eximente incompleta de los trastornos de la personalidad se ha admitido cuando alcanzan una profunda gravedad o aparecen asociadas con anomalías orgánicas o psíquicas potenciadoras de la alteración psicológica, como la fuerte ingestión alcohólica, entre otros factores (SS. 23 de mayo de 2007, 17 de julio de 2008 ).

   Y como eximente incompleta precisamente ha sido ya apreciada por la Sala de instancia, con fundamentación que procede mantener íntegramente.

   Por lo expuesto el motivo primero se desestima.

El motivo quinto y último, apoyado en el art. 849.1.º de la LECriminal denuncia infracción del art. 148.2.º del Código Penal alegando que la falta de consciencia en el acusado del concreto peligro que corría su madre mientras acuchillaba a su hermana, excluye el delito de lesiones por las causadas a aquélla.

En definitiva este planteamiento no cuestiona ni la relación de causalidad entre la acción propia del acusado y las lesiones producidas a su madre, ni la imputación objetiva de éstas a aquélla, en cuánto son la concreta materialización lesiva del riesgo creado por la acción ejecutada. Lo que se cuestiona es la voluntariedad de lesionar a su madre.

El motivo no puede estimarse: cuando el acusado con intención homicida acuchillaba a su hermana, no aparece en el hecho probado que la madre se interpusiera de forma repentina e imprevisible en la dirección del cuchillo, sino que intentó separar al acusado de la víctima no lográndolo. No se trata pues de una acción instantánea de la que no se apercibiera el acusado, sino mantenida del modo que es propio a un intento de separación de un agresor respecto al agredido; y añade además que resultó lesionada al tratar de coger el cuchillo. En estas condiciones de hecho la involuntariedad de lesionar a su madre no puede excluirse, siquiera sea con dolo indirecto o incluso eventual en tanto supone la aceptación de su causación como un resultado altamente probable, aunque no directamente buscado, de persistir en el apuñalamiento contra su hermana, cuando la madre intentaba evitarlo cogiendo incluso el cuchillo con sus manos.

Por lo expuesto el motivo quinto se desestima.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación interpuesto por Eulalio, contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que le condenó por un delito de asesinato y otro de lesiones; por estimación de su motivo tercero y cuarto y desestimación del resto; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 863/2010, de 11 de octubre de 2010

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10347/2010

Ponente Excmo. Sr. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil diez.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número siete de los de Zaragoza, fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza que por Sentencia de Casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de homicidio contra Eulalio, nacido en Utebo (Zaragoza) el día 27 de septiembre de 1.951, con DNI NUM000 hijo de Valeriano y de Francisca, con domicilio en C/ HOSPITAL000 n.º NUM001 NUM002 de Utebo (Zaragoza) y en prisión provisional por esta causa desde el día 16 de diciembre de 2008, de estado civil soltero y jubilado, con instrucción, de ignorada solvencia; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres Magistrados expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar lo siguiente:

Se aceptan los de la Sentencia de instancia excepto los que se refieren a la apreciación del asesinato con alevosía, que se sustituyen por los que sobre ésta se contienen en nuestra Sentencia de casación, dándose aquí por reproducidos, en cuanto calificación del delito de homicidio del art. 138 del Código Penal.

Concurre además en el delito de homicidio la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2.º del Código Penal por las razones expuestas en nuestra Sentencia de casación que aquí se dan por reproducidas.

En cuanto a la penalidad, del homicidio la reducción en un grado por la concurrencia de la eximente incompleta de enajenación, ha de hacerse desde la pena del art. 138 del Código Penal, y una vez en el grado inferior -de cinco a diez años de prisión-, procede compensar las dos circunstancias atenuantes con las dos agravantes, e imponer la pena del homicidio en el punto medio de su mitad inferior, es decir SEIS AÑOS de prisión.

En lo demás se hacen propios los razonamientos de la Sentencia de instancia que damos por reproducidos en lo que sean compatibles con los anteriores de esta Sentencia.

III.